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Análisis del contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio en derecho penal

1. PRINCIPIO DE IDONEIDAD

1.1. Formulación y consagración constitucional

El nacimiento del denominado principio de idoneidad, eficacia o utilidad 1 se sitúa en von Liszt 2, apareciendo posteriormente reflejado también en la obra de MAYER 3 cuando al establecer los criterios de intervención penal, exigía que el bien jurídico reuniese tres cualidades: «merecedor de protección», estar «necesitado de protección» y ser «capaz de protección» 4. Es a partir de esta capacidad de protección cuando se puede hablar de idoneidad o inidoneidad del Derecho penal, capacidad que habrá que valorar teniendo en cuenta todas las condiciones reales del sistema penal 5. No todos los bienes jurídicos que reúnen las dos primeras cualidades son también aptos o idóneos para ser protegidos penalmente, ofreciéndose como ejemplo de estos bienes jurídicos la moral sexual. La misión del Estado no es tutelar moralmente a sus ciudadanos, razón por la cual han desaparecido del Derecho penal moderno delitos como la homosexualidad entre adultos, el adulterio... 6. En virtud de este principio de idoneidad, el Derecho penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo para prevenir el delito, debiéndose evitar su intervención cuando político-criminalmente éste se muestre inoperante, ineficaz o inadecuado o cuando incluso se muestre contraproducente para la prevención de delitos 7.

Se trata de un principio de rango constitucional derivado del Estado Social de Derecho, ya que «si el Derecho penal de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la Sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos» 8. También se sostiene que la necesidad de contar con un Derecho penal eficaz se deriva, además de la noción del Estado Social, del artículo 9.2, que obligaría a los poderes públicos «a tutelar determinados bienes jurídicos a través de la prevención general para promover y remover aquellos obstáculos que impiden la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se vertebra la sociedad» 9.

De la exigencia de que la pena ha de ser idónea para alcanzar el fin se pueden derivar varias consecuencias. Por una parte, tendremos que rechazar las denominadas teorías absolutas 10, las cuales sostienen que la pena sólo puede justificarse por razones de justicia o de necesidad y se concibe como retribución moral, divina o jurídica, partiendo, por lo tanto, de una concepción meramente retributiva de la pena sin tomarse en consideración otros fines de utilidad social 11.

Teniendo en cuenta el presupuesto de que el fin de las normas que prevén penas es la protección de bienes jurídicos a través de la prevención, tanto general como especial 12, habrá que excluir del Derecho penal aquellas penas que se manifiesten como ineficaces por no servir a la prevención 13. En este sentido, hay quien considera ineficaces las penas insuficientes puesto que la pena no intimidante, por escasa, no puede cumplir con la función de prevención que se le asigna 14. Pero también, la experiencia histórica ha puesto de relieve que las penas elevadas pueden resultar inútiles para cumplir su objetivo de protección, debiendo desaparecer del ordenamiento aunque sea para ser sustituida por otra más leve. A través de diversos estudios se ha demostrado que la supresión de la pena de muerte en los delitos para los que se preveía la pena capital no ha provocado un incremento en el número de los delitos para los que estaba señalada 15. Es importante no olvidar que la ineficacia de la pena no se mide en relación con las personas que ya han delinquido, sino en relación con los que no han delinquido o han dejado de delinquir por existir una amenaza penal 16.

Por otra parte, también pueden darse supuestos en los que una concreta tipificación del delito se muestra ineficaz, existiendo una elevada «cifra negra» de comisión de delitos. Como ejemplo se ofrece la regulación del aborto antes de que se introdujese el artículo 417 bis ACP -punible sin excepción alguna-, regulación que debido a que no era compartida por gran parte de la sociedad, carecía de eficacia preventivo-general. Por otras razones, también resultó ineficaz la regulación anterior del chantaje -se incriminaba a través de las amenazas condicionales-, dándose una elevada «cifra negra» 17. El legislador, consciente de esta realidad, decide introducir el principio de oportunidad en la regulación del chantaje cuando se amenaza con la revelación o denuncia de un delito, en el artículo 171.3 CP 18.

El principio de idoneidad implica, además de la necesidad de que la pena sea apta para la tutela del bien jurídico - para evitar conductas que lo pongan en peligro o lo lesionen-, que la pena sea «cualitativ...

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