Contratación económica y derecho penal: una frágil línea en el escenario económico actual
| Author | Lic. Manuel A. Leyva Estupiñán - Lic. Larisbel Lugo Arteaga |
| Position | Profesor Auxiliar de la Universidad de Holguín. Profesor Principal de Derecho Penal Jefe del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Miembro de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Holguín - Profesora Asistente de la Universidad de Holguín. Profesora ... |
| Pages | 111-140 |
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Contratación económica y Derecho
Penal: una frágil línea en el
escenario económico actual
Recibido el 28 de abril de 2017
Aprobado el 24 de noviembre de 2017
Lic. Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN
Profesor Auxiliar de la Universidad de Holguín. Profesor Principal de Derecho Penal
Jefe del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Miembro de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Especialista en Derecho Penal
por la Universidad de Holguín
Lic. Larisbel LUGO ARTEAGA
Profesora Asistente de la Universidad de Holguín. Profesora Principal de Derecho
Penal Especial del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Sociales y
Jurídicas. Miembro de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. Especialista en
Derecho Penal por la Universidad de Holguín
RESUMEN
El artículo analiza las relaciones existentes entre los procesos
de contratación económica y el Derecho Penal. Es el producto
de una investigación doctoral. En la misma se valoran algunas
de las características de los procesos de negociación de
contratos económicos y cómo puede surgir una relación
jurídico-penal. Entre los elementos fundamentales para
determinar la presencia de ilícitos penales está la
determinación del tipo de dolo y la existencia o no del llamado
riesgo permitido. Se realizan algunas valoraciones
pertenecientes a la dogmática penal y al Derecho de
Contratos. Entre los aspectos que se analizan está la
búsqueda de argumentos doctrinales para la solución de
conflictos mediante vías distintas al Derecho Penal. Resulta
necesario que esta materia sea realmente un derecho de
ultima ratio.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
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PALABRAS CLAVES
Derecho Penal, contrato económico, negociación, riesgo
permitido.
ABSTRACT
The article examines the relations between the processes of
economic contracts and the Penal law. It is the product of a
doctoral investigation. In the investigation we examined some
of the characteristics of the processes of negotiation of
economic contracts and how can appear a juridical penal
relation. The allowed risk and the determination of the type of
fraud constitute two fundamental elements to delimit the
process. It have some assessments that belong to the penal
dogmatics and the right of contract. in the investigation we
look for the arguments to solve the conflict by a road different
to the Penal right. It is necessary that penal right to be of
minimal intervention.
KEY WORDS
The Penal right, economic contract , negotiation, allowed risk.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. La contratación económica y su
trascendencia al ámbito penal. Entre la necesidad y el
exceso. 3. Los procesos de negociación. Apuntes
conceptuales 4. La imputación objetiva y el riesgo
permitido en los procesos de negociación de contratos
económicos. 5. Conclusiones.
1. Introducción
Vivimos en un mundo globalizado, y aunque queramos no
podemos impedir que las complejas manifestaciones en que
se produce la delincuencia organizada acechen el entorno
cubano. Unido a lo anterior, el proceso de transformaciones y
cambios experimentados a raíz del VI Congreso del PCC
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
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implica una actualización1 del modelo económico cubano. La
aparición2 o expansión de actores no estatales en la economía
cubana, el incremento de la inversión extranjera, la migración
interna y externa, entre otros, unido al deterioro de valores y
una mayor complejización de la sociedad cubana, obligan a
enfoques multidisciplinarios de los asuntos que solo los
cubanos debemos resolver.
En este escenario, los procesos de contratación constituyen
herramientas indispensables en aras de lograr un crecimiento
económico sostenible. Sin embargo, y por múltiples causas,
algunas estructurales y otras subjetivas, se repiten a diario
errores en estos procesos con lamentables consecuencias
para el país. En el trabajo presentado intentamos valorar
algunas cuestiones propias de la doctrina y la dogmática
penal propias de la llamada delincuencia económica. Es
precisamente en la etapa de la negociación del contrato o
también llamados tratos preliminares, donde se generan
algunas de las afectaciones económicas que aparecerán en
etapas posteriores del contrato, impidiendo en algunos casos
su feliz término.
En esta etapa de negociación, cuestiones como la
determinación de la existencia del dolo civil o el dolo penal, si
estamos en presencia de un riesgo permitido o un riesgo
1El término “actualización” parte de considerar que este nuevo modelo se
implementó en Cuba a partir de la Reforma Constitucional de 1992 y las
medidas tomadas entonces para salir de la crítica situación económica por
la que atravesaba el país, resultado, a su vez, de la desintegración de la
URSS y la pérdida del 76 % del mercado y comercio cubanos. Medidas
tales como la aparición del trabajo por cuenta propia, fomento de la
inversión extranjera, despenalización de la tenencia de la divisa,
reconocimiento de otras formas de propiedad, por solo citar algunas. Otros
autores consideran que estamos ante un nuevo modelo, o en su caso un
proceso de reforma del modelo. El término “reforma” presenta rasgos
simbólicos, asociados a procesos de desmontaje de sistemas o paquetes
de medidas de corte neoliberal, por solo citar algunas de sus comunes
acepciones, que lo hacen rechazable desde una mirada política.
2Por ejemplo, las cooperativas no agropecuarias.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
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repudiado desde el Derecho Penal constituyen posibles
límites para la aplicación o no de la denominada coraza
protectora del ordenamiento jurídico: el Derecho Penal.
Para arribar a lo anterior no solo debe el jurista que se
desempeña en el campo de las ciencias penales dominar las
leyes penales, ordinarias o especiales, sino que debe
incorporar a su acervo científico-profesional nociones de
economía, contabilidad, auditoría, de Derecho Internacional
Privado, de política fiscal, de mercados y funcionamiento de
sociedades anónimas, por citar algunos. Intentaremos, pues,
desde otros puntos de vista, ofrecer nuestras modestas
valoraciones al respecto.
2. La contratación económica y su trascendencia
al ámbito penal. Entre la necesidad y el exceso
La voz “contrato” proviene del latín contractus que, a su vez, es
participio del verbo contrahere, el cual significaba “lo contraído”;
por tanto, no era más que la situación que daba origen a un
vinculum iuris de carácter especial, este es la obligatio.3
En la actualidad, la contratación económica4 constituye una
herramienta imprescindible en la actualización del modelo
económico cubano. La trascendencia a la materia penal está
relacionada con la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico penalmente tutelado. En la investigación que hoy
presentamos centraremos nuestra atención en dos figuras
delictivas: las previstas en los artículos 140 y 153.2 de la Ley
No. 62/1987.
3OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la C. (compiladora), Teoría General del
Contrato, tomo l, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.
4Asumiendo la definición ofrecida por el artículo 1 del Decreto-Ley (DL)
No. 304/2012 entendemos al contrato económico como el acto jurídico
mediante el cual se crean, modifican y extinguen relaciones jurídico-
económicas de naturaleza obligatoria, para la ejecución de una actividad
productiva, comercial o de prestación de servicios, en el que intervienen
tanto personas naturales y jurídicas nacionales como personas naturales y
jurídicas extranjeras que estén domiciliadas, establecidas o autorizadas
para operar en el país.
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
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No resulta hoy posible prescindir del contrato para regular la
vida contemporánea. Como define DELGADO VERGARA, el
contrato no puede reducirse solo a institución jurídica.
“Desde el punto de vista jurídico podemos analizarlo desde el
prisma de la relación jurídica, en tanto relación social de
relevancia para el Derecho; desde el prisma del negocio
jurídico, en tanto acuerdo de voluntades que produce efectos
jurídicos, en este caso la creación, modificación o extinción de
una obligación que es en definitiva una relación jurídica; y
desde el prisma de la institución jurídica ya en el orden
metodológico conceptual a los efectos de entenderlo como un
supraconcepto al decir de DÍEZ-PICAZO aplicable a todos los
campos y, por consiguiente, tanto al Derecho Privado como al
Derecho Público”.5
La contratación equivocadamente se percibe en ocasiones
como el momentum en que se firma un contrato. No
constituye un acto, sino un proceso que tiene identificadas
tres etapas principales: la negociación previa, la formalización
y la ejecución del contrato.
DÍEZ-PICAZO6 opone que solo existan dos fases en el iter-
contractus. Para este autor, debe diferenciarse la fase de
formación o preparación, coincidente con los actos de gestación,
y una segunda de ejecución, relativa a la consumación.
Considera que ambas etapas se hallan separadas por la
perfección del contrato, reduciendo así esta última a un simple
momento o punto de referencia.
5DELGADO VERGARA, Teresa, "El contrato como institución central en el
ordenamiento jurídico", Ponencia presentada por la autora en la I Jornada
de Derecho de Obligaciones y Contratos “Antonio Díaz Pairó in memoriam”,
celebrada en junio de 1996, en Lecturas de Obligaciones y Contratos,
Universidad de La Habana, La Habana, 1999, p. 110.
6DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, 4ta edición,
tomo I, Editorial Civitas, 1993, pp. 267-269. Citado por: Colectivo de
autores, Derecho de Contratos, tomo 1, Teoría General del Contrato, La
Habana, 2001, p. 146.
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En virtud de lo anterior, estas páginas abordarán la
responsabilidad contractual en la primera etapa o de
negociación (la llamada responsabilidad precontractual o
culpa incontrahendo), y solo cuando la misma pueda generar
ante violaciones graves, responsabilidad penal. A manera de
definición del campo investigativo resulta preciso delimitar
que estas páginas versarán sobre la contratación económica y
no sobre los contratos civiles, mercantiles, internacionales,
etcétera. Lo anterior puede resultar difícil, no solo la vigente
legislación en materia de contratación económica posibilita la
aplicación de normas propias del Código Civil o el Código de
Comercio, también resulta frecuente la aplicación y fusión de
normas diversas en materia de contratación en el mundo
contemporáneo. Hablaremos entonces de los difusos límites
cada vez más cercanos entre el Derecho Penal y un Derecho
Económico,7 entendido como un conjunto de principios y
normas de diversas jerarquías, sustancialmente de Derecho
Público que inscriben un marco jurídico fundamental para la
estructura y el funcionamiento de la actividad económica y
social de un país.
El enfoque teórico acuña la idea de que el contrato se funda en
la libertad y en la igualdad. En la práctica se observa una
generalización de un sistema de negociaciones estandarizado
que denota la inexistencia de la libertad y la igualdad plena en
la contratación, existiendo la posición preponderante de las
grandes empresas que basan su actuación en el individualismo
más que en los principios de libertad e igualdad.
Dentro de las diversas definiciones8 sobre los procesos
contractuales existe coincidencia en considerar que constituye
7FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., Sistema de Derecho Económico Internacional,
Editorial Thomson Reuters (Civitas), Navarra, 2010, pp. 36-39. YERA, Luis
Marcelo, “Una acertada separación: funciones estatales y empresariales”,
en Cuba: Investigación Económica, año 5, No.4, octubre-diciembre 1999.
8En el Decreto-Ley No. 15 de 3 de julio de 1978 se definía por contrat o
económico el que tiene por causa y expresa jurídicamente las relaciones
económicas monetario-mercantiles, entre los sujetos mencionados en el
artículo anterior y establece las obligaciones emergentes de las mismas, a
fin de asegurar la cooperación organizada para la ejecución del Plan
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un negocio jurídico por excelencia. Podría considerarse al
contrato como un negocio jurídico (esfera de la voluntad y de
la libertad individual), bilateral (esfera de la igualdad de las
partes) en cuya virtud se crean, modifican o extinguen
relaciones jurídicas obligatorias.9
En la etapa previa del contrato 挑la que nos ocupa en estas
líneas挑 es comúnmente admitido que en el desarrollo de los
tratos o negociaciones que preceden la posible celebración de
un contrato existen entre las partes determinados deberes que
surgen desde que entran en contacto con el propósito de
negociar. No obstante la ausencia de cualquier vínculo
contractual en ese momento, la infracción de alguno de esos
deberes precontractuales da lugar a la llamada responsabilidad
por culpa incontrahendo o responsabilidad precontractual del
infractor, si de ella han derivado daños para el otro
negociante.
En el proceso de negociación de un contrato, la aceptación de
ventajas, prebendas, regalos o beneficios de cualquier índole
en sentido general, unido a un actuar distinto al exigido
(cuando el agente es un funcionario público, actúa en
representación del Estado, etc.) puede incidir en el comienzo
de una relación jurídica de índole penal. La figura delictiva en
este caso clasifica como un clásico delito de Cohecho, que en
el caso cubano, si está asociado a un proceso de contratación
Único de Desarrollo Económico-Social de la Nación. Otra definición
recogida en un proyecto legislativo de 21 de marzo de 2000 del Ministerio
de Economía y Planificación anterior al DL No. 304, entendía por contrato
el acto jurídico mediante el cual dos o más personas naturales o jurídicas,
sujetos de relaciones económicas de contenido patrimonial, consienten en
obligarse recíprocamente para la ejecución de una determinada actividad
productiva o comercial o la prestación de determinados servicios.
Asimismo, mediante el contrato económico se interpretan, modifican y
extinguen relaciones de esta naturaleza. Por último, la Resolución
No. 2253/2005 estableció la contratación económica “como un proceso en
el que se integran los diferentes sujetos que actúan legalmente en la
economía nacional para, mediante la concertación de contratos, garantizar
sus respectivos planes económicos y satisfacer sus necesidades, y con
los objetivos y prioridades de nuestra sociedad”.
9Idem, p. 122.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
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económica, podría constituir una Negociación Ilícita, especie
de cohecho impropio.
La contratación como proceso tiene riesgos inherentes a
cualquier negocio jurídico. Valdría la pena formularse el
siguiente cuestionamiento: ¿Cuándo se genera un riesgo
jurídicamente desaprobado por el Derecho Penal?10
El incumplimiento en el proceso de ejecución contractual no
constituye por sí mismo el nacimiento de la relación jurídico-penal.
La solución a este conflicto dado en las relaciones sociales
tiene cauce propio en la jurisdicción económica y/o en entes
arbitrales que pueden estar de hecho previstos en el propio
negocio jurídico. La existencia de dolo civil en materia
contractual excluye el posible dolo penal. Si el sujeto
intencionalmente hace fracasar el proceso de contratación en
materia económica, y su actuar conlleva una afectación
patrimonial, el delito puede estar presente, pero igual debe ser
probado.
La validación de que se ha violado alguno de los principios11
en materia de contratación puede constituir el primer análisis
sobre la trascendencia penal. Los elementos esenciales del
contrato constituyen el punto de partida a la hora de valorar la
trascendencia a lo penal de un proceso de negociación
contractual. Existe cierto consenso en considerar como
elementos esenciales el consentimiento, la causa y el objeto.
Otros autores consideran que la forma bien puede
considerarse elemento esencial.
10REYES ALVARADO, Yesid, Imputación objetiva, 3ra edición, Editorial Temis,
S.A., Bogotá, 2005, p.90.
11En el DL No. 304/2012 y su legislación complementaria reconoce algunos
como la buena fe o bonam fidem (incluye la prohibición a actuar de mala
fe en las negociaciones o tratos preliminares), de la confidencialidad, de la
libertad de forma (con adecuaciones), de la evitación de cláusulas
abusivas, de la cooperación en la interpretación, de la oferta y la
aceptación, de la claridad y precisión del contenido del contrato, del
derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del
contrato, del derecho a solicitar la modificación del contrato.
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La finalidad, en la mayoría de los casos donde ha surgido una
relación jurídico-penal ha consistido en lograr determinados
beneficios12 en las relaciones contractuales con el Estado
cubano.
La jurisprudencia en materia penal asociada a procesos de
contratación económica es relativamente joven en nuestro
país. En la mayoría de los casos revisados, la afectación se
origina a partir del pacto de cláusulas abusivas13 para el
Estado cubano según Arbitrum judicis en sede penal. La etapa
de la negociación previa es propicia para que acontezcan
actos tentados, pero es probable también la presencia de
actos consumados, lo que estos se constatan con mayor
acento en la etapa de concertación y en la de ejecución.
Desde el punto de vista penal existe consenso en que el
Derecho Penal protege bienes jurídicos, y no como dice
JAKOBS, la vigencia de la norma. En nuestro criterio, el
contenido de los bienes jurídicos son los valores. En el
debate y como crítica a los que defienden la postura de
asumirlo como valores fundamentales, se aduce que los
valores existen con independencia de que sean reconocidos
por el Derecho Positivo o no, lo cual no deja de ser cierto. Sin
embargo, asumir el carácter subsidiario del Derecho Penal
implica que los objetos de protección de las normas penales
son tutelados también por otras normas jurídicas. El Derecho
12El profesor COBO ROURA identifica algunos como: a) la elección preferente
de la contraparte extranjera; b) la obtención y preservación de exclusivas;
c) la inclusión de cláusulas vejatorias que impiden o limitan la exigencia de
responsabilidad; d) el sobredimensionamiento de los trabajos; o e) la
sobrefacturación. Cfr. COBO ROURA, Narciso, “Contratos, corrupción y
tutela judicial: un acercamiento”, en Revista Cubana de Derecho, No. 23 y
24, enero-diciembre de 2004, p. 49.
13Por el delito de Actos Contrarios a la Actividad Económica y la
Contratación, las sentencias siguientes: Sentencia No. 180 de la Sala
Segunda de lo Penal del Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana de
13 de diciembre de 2010; Sentencia No. 110 de la Sala Quinta del
Tribunal Provincial Popular de Holguín de 13 de agosto de 2012 y las
sentencias No. 77 de 14 de mayo de 2014, No. 83 de 15 de mayo de 2014,
No. 102 de 2 de junio de 2014, de la Sala Primera de lo Penal del Tribunal
Provincial Popular de Holguín.
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Penal no es la única rama que protege bienes jurídicos, él lo
hace cuando los ataques a estos bienes son muy graves
(carácter fragmentario) o cuando las demás ramas del
ordenamiento jurídico han fallado o resultado ineficaces
(carácter subsidiario).
Los teóricos del marxismo han insistido en el contenido socio-
histórico de los valores y la jerarquía de estos dentro de un
sistema. En materia penal son esos valores fundamentales los
que son tutelados. No puede concebirse el derecho como un
ente abstracto. La norma, por encima de cualquier otra
consideración, lleva en sí los valores y aspiraciones del grupo
políticamente dominantes en la sociedad. Las leyes, incluidas
las penales, reflejan las condiciones esenciales de vida de las
sociedades de clases y se sintetizan determinados valores como
fórmula de consenso de las clases dominantes.14
Hablar de bien equivale necesariamente a hablar de valor,
pero no todo valor relevante al Derecho constituye bien
jurídico penal, de hecho existen valores que no constituyen ni
adquieren la condición de bien jurídico penal. Son solo los
valores fundamentales de la sociedad (por su carácter
histórico, los valores pueden cambiar y lo que hoy se
considere fundamental o necesario proteger, mañana puede
no serlo), que se desprenden, como sistema, de los valores
fundamentales reconocidos por la Constitución.
Coincidimos con lo expresado por el profesor de Munich15 en
relación con la derivación de los bienes jurídicos de la
Constitución, en tanto esta plasma los límites al poder punitivo
del Estado. Valorar la derivación constitucional de los bienes
jurídicos tutelados por normas penales, implica asumir que los
movimientos constituyentes reflejan conquistas sociales
14MÉNDEZ, Josefina, “El modelo de creación de leyes en Cuba”, Tesis
presentada en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas,
Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, 2009, p.16.
15ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura
de la teoría del delito, tomo I, traducción de la 2da edición alemana,
Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1997, p. 55.
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llevadas al plano jurídico con una fuerte carga axiológica, pero
también intereses económicos, políticos e ideológicos.
Es válido aclarar que los valores, así como los bienes
finalmente tutelados, podrán ser siempre objeto de discusiones,
tanto por ausencias como por excesos. Discusiones estas que
olvidan el carácter clasista del Estado y el Derecho, al
responder a una ideología determinada, el legislador no hace
sino proteger aquellos valores del grupo dominante, incluso
algunos ajenos a este, pues las normas son portadoras de
valores pero reflejan las luchas de clases en el seno de la
sociedad y las contradicciones existentes. El Derecho Penal,
por tanto, más que ciencia constituye herramienta del poder.
Cierto es que pueden ocurrir desfases temporales con los
valores defendidos por la propia ideología, pero finalmente las
modificaciones en la norma positiva suplen estas carencias.
Termina así el Estado, siendo también objeto de tutela del
Derecho Penal.16
Cuando afirma el profesor sevillano MUÑOZ CONDE17 que los
“bienes jurídicos son producidos”, entendemos que su
reconocimiento por las normas positivas es lo que convierte a
un valor en bien jurídico penal.
Consideramos que los bienes jurídicos constituyen el conjunto
de valores de los individuos y la sociedad políticamente
organizada, no todos, sino los fundamentales. Estos no
existen independientes de la realidad, sino que son
condicionados por ella. Los valores no existen fuera de las
relaciones sociales, fuera de la sociedad y el hombre, por el
contrario, son construidos por este y poseen un carácter
histórico concreto, ya que lo que tiene significación positiva en
16Los delitos contra la Seguridad del Estado, contra la economía nacional,
contra la administración y jurisdicción, por solo citar algunos ejemplos,
manifiestan bien de manera directa o bien de manera accesoria, la
condición del Estado como objeto de tutela del Derecho Penal.
17HASSEMER y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y al Derecho
Penal, Editorial Tirant lo Blanch, España, 1989, p. 111.
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un momento, la pierde en otro y viceversa.18 Lo anterior
legitima la despenalización de aquellas conductas que no
representan un riesgo real y grave19 a la humanidad.
Desde otro enfoque, al protegerse bienes jurídicos de
naturaleza penal se está garantizando la estabilidad política y
social del sistema, se está otorgando a esas aspiraciones de
clase una significación positiva, constituyendo una manera
diferente de mantener la estabilidad, no ya por medio de la
coercitividad propia de las normas jurídicas, sino mediante
formas de dominación y consenso construidas desde la
contradicción entre el ser y el deber ser, entre lo justo y lo
injusto. Habrá que entender a estos valores como “la
significación socialmente positiva que adquieren los objetos y
fenómenos de la realidad al ser incluidos en el proceso de
actividad práctica humana”.20 Es a través de los valores
aspirados, llevados a la condición de bien jurídico, que se
logra la función motivacional del Derecho Penal. Existe, por
tanto, una relación dialéctica entre lo que se protege y lo que
se desea lograr. Protegiendo valores, se conculcan los valores
deseados.
Si consideramos al bien jurídico penal como valores21
tutelados penalmente, que se manifiestan en concretas
relaciones sociales y que adquieren su legitimidad desde su
derivación de la Constitución, la primera interrogante
relacionada con los procesos de contratación económica sería
si esta merece ciertamente de tutela penal. De la sistemática
18FABELO, José Ramón, Práctica, conocimiento y valoración, Editorial de
Ciencias Sociales, La Habana, 1989, pp. 31-37.
19Esta idea concreta la concepción del Derecho Penal, como un derecho de
ultima ratio. También explica una de las funciones del bien jurídico: la
interpretación. Por tanto, el Derecho Penal como última de las opciones
protege subsidiariamente los bienes jurídicos defendidos también por
otras ramas.
20FABELO, op. cit., p. 43.
21MEDINA CUENCA, Arnel, “Los principios limitativos del iu s puniendi. Su
incidencia en la determinación de la pena y su consagración en las
constituciones nacionales y en los instrumentos jurídicos adoptados por la
comunidad internacional”, La Habana, 2002, p. 7.
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de la Ley No. 62/1987 puede inferirse que las violaciones en
los procesos de contratación afectan como bien jurídico el
buen funcionamiento de la administración y la jurisdicción.
Lo anterior implica definir si axiológicamente estas normas
penales están legitimadas, no ya por la existencia de límites
internos del propio ordenamiento jurídico 挑formas acaso
visibles挑 de la lesividad en materia penal, sino por la defensa
consciente de valores colectivos imprescindibles para la
sociedad misma. ¿O acaso estaríamos ante una manifestación
más de la administrativización22 del Derecho Penal? Las
razones fundamentales por las cuales se ha iniciado una cifra
importante de procesos penales por ilícitos relacionados con
el tema obedecen 挑o al menos así ha trascendido挑 en
alguna medida a criterios político-criminales y en la mayoría
de los casos a fundamentos político-penales con ciertos
costos para el ideal de justicia.23
La segunda interrogante podría enfocarse en qué fines se
persiguen por el legislador al tipificar conductas relacionadas
con los procesos contractuales. Resolver los problemas
estructurales de la economía desde una base penológica24 no
22La “administrativización del Derecho Penal” implica la relegación del bien
jurídico por la idea de función y con ello la reducción de los requisitos
necesarios para que exista un merecimiento de la pena: ha dejado de
conectarse con una vulneración del interés protegido, o con la capacidad
ex ante para producir una lesión. El Derecho Penal ha asumido “el modo
de razonar propio del Derecho Administrativo sancionador”, encargado de
la “gestión ordinaria de problemas sociales”, en FUENTES OSORIO, Juan L.,
“Formas de anticipación de la tutela penal”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, No. 8, 2006, disponible en: http://criminet
.ugr.es/recpc/08/recpc08-08.pdf. Consultado el 22 de noviembre de 2013.
23Desde el punto de vista del proceso penal en la mayoría de los procesos
penales se ha hecho uso de las facultades conferidas en la Ley Procesal
Penal en su artículo 247, incidiendo en alguna medida en las garantías
procesales de los acusados.
24Al respecto puede ser ilustrativa la llamada lógica del carnicero de
ZAFFARONI para defender la tesis de qué debe proteger el Derecho Penal y
qué no debe. Vid. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "La función reductora del
Derecho Penal ante un Estado de Derecho amenazado (o la lógica del
carnicero responsable)", Conferencia dictada en el XIII Congreso
Latinoamericano, V Iberoamericano y I del Mercosur de Derecho Penal y
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solo iría contra principios establecidos durante siglos de
Derecho Penal como la mínima intervención, el carácter
subsidiario y fragmentario, etcétera, sino que a la larga estaría
lastrando la efectividad del Derecho Penal, para finalmente
estar seguros de haber instituido delitos y encarcelado a
sujetos, pero difícilmente el Derecho Penal resuelva los
problemas económico-estructurales del país.
Como decíamos anteriormente, mediante las normas penales
se protegen subsidiariamente bienes jurídicos. En el Derecho
Económico y Mercantil existen vías para la solución de
conflictos menos onerosas que la penal. Como diría
FERRAJOLI, ningún bien justifica una protección penal si su
valor no es mayor al de los bienes que resultan negados
mediante las penas. Podríamos estar hablando de un Derecho
Penal simbólico.
La tercera pregunta que nos podríamos formular siguiendo la
máxima nullum crime sine inuria es si puede existir delito
asociado a la contratación económica sin que se haya
afectado la economía nacional o el buen funcionamiento de la
administración. En la llamada sociedad postindustrial, o
sociedad del riesgo, existen formas de adelantamiento de la
punición penal. La ofensividad de una conducta en materia de
contratación no tiene que necesariamente implicar la
afectación económica. Cuando ROXIN extrae de la esfera de
los bienes jurídicos las meras inmoralidades y la ideología,
ignora no solo el carácter clasista del Derecho y la estrecha
relación entre Derecho e ideología, sino también que las
cuestiones ético-morales no son del todo intrascendentes para
el núcleo duro de las normas penales, pues afectan bienes
jurídicos como el buen funcionamiento de la administración.
La probidad para el funcionario público es un requisito sine
qua non, no una mera inmoralidad.
Criminología, Guarujá, Brasil, 16 de septiembre de 2001. Publicado en
Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?, No. 3, Fabián J. Di Plácido
Editor, Bs. As., 2003. p. 1.
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
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La afectación económica generada puede constituir una
condición objetiva de punibilidad,25 el elemento esencial de
una figura delictiva agravada y en última instancia la
existencia de responsabilidad civil derivada de delito. En la
etapa de negociación puede lesionarse o ponerse en peligro a
un bien jurídico penalmente tutelado sin que se haya
producido afectación económica alguna. Desde otro prisma el
legislador de 1987 no consideró proteger la economía
nacional penando violaciones de los procesos de contratación.
Lo tutelado en el caso cubano es el buen funcionamiento de la
administración, amén del carácter pluriofensivo de estas
conductas.
En otro orden, delimitar la existencia,26 en un proceso de
contratación económica, del dolo civil o el dolo penal, no
siempre constituye tarea fácil. La exigencia de no dañar a
otros del Derecho Romano, honeste vivere, alterum non
laedere y suun cuique tribuere (vivir honestamente, no dañar a
otros y dar a cada cual lo que le corresponda), traslada a la
categoría responsabilidad las consecuencias por su violación.
También la norma civil o económica, según el caso, protegen
bienes jurídicos, en la primera, podríamos decir, barrera de
contención y la norma penal los protege de manera
subsidiaria. Rasgo fundamental del delito es su tipicidad a
diferencia de la atipicidad propia del acto ilícito civil, el cual
también se conoce en la doctrina como delito civil. Es decir,27
que todo hecho doloso o culposo puede dar lugar a una
indemnización aunque no esté especialmente previsto en la
ley, pero solo pueden ser reprimidos con una pena aquellos
25Desde el punto de vista dogmático tiene incidencia en que no necesitan
ser incluidas en el dolo del agente, la existencia de un grave perjuicio a la
manera en que aparece en el artículo 140.2 de nuestro Código Penal,
lleva al autor a responder por esa figura agravada.
26Sentencia por Amparo directo No. 6288/84. José Isidro MONTES MENDOZA,
Sala Auxiliar, 7ma Época, Semanario Judicial de la Federación, volumen 199-
204, 14 d e noviemb re de 1985 , Séptima Parte, p. 415.
27OJEDA RODRÍGUEZ, Nancy de la Caridad y T eresa DELGADO VERGARA,
Teoría General de las Obligaciones. Comentarios al Código Civil cubano,
Editorial Félix Varela, La Habana, diciembre de 2000.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
126
que estén regulados como delito en la ley penal, lo cual
responde al conocido principio de legalidad que expresa
“nullum crimen, nulla poena, sine previa lege penale”.
En el incumplimiento de contratos con trascendencia a lo
penal, debe valorarse que los procesos penales se
caracterizan por tener como origen un negocio cuyo
cumplimiento no realiza una de las partes. La diferencia
existe, y es que un comportamiento con naturaleza
aparentemente civil puede tener, por el contrario, carácter
penal. Para considerar que la parte contratante que no
cumplió el contrato ha incurrido en una infracción de carácter
penal, es preciso acreditar que dicha persona, desde que
celebró el contrato había decidido dolosamente no cumplirlo;
tiene que demostrarse, por lo tanto, que la operación
aparentemente civil fue engendrada por el dolo penal de una
de las partes. La exigencia damna sunt praestanda (todo daño
causado dolosamente debe indemnizarse) no implica
necesariamente que sea por la vía penal.
La prueba de ese dolo original solo puede consolidarse por
medio de aquellos elementos que, debidamente analizados en
relación con el contrato de referencia, engendren en el
juzgador la convicción plena de que el contratante pactó a
sabiendas de que no llegaría a cumplir. En tales casos, el
incumplimiento no es otra cosa que la consumación de la
conducta delictiva.
Según OJEDA RODRÍGUEZ, se aprecia dolo “… cuando existe
una persona que se vale de artificios o engaños para inducir a
otra a otorgar su voluntad para la realización de un negocio
que de otra forma no hubiera efectuado”. Refiere, además,
que el Código Civil cubano prefiere denominarlo fraude,
considerando que está presente, según lo preceptuado por el
artículo 71, cuando una parte infunde a la otra una falsa
creencia, o la confirma en ella, a fin de que emita una
manifestación de voluntad que en otras circunstancias no
habría hecho.
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
127
También se miente con el silencio.28 La omisión o reticencia
dolosa consiste en callar la verdad cuando se sabe que la otra
parte está equivocada respecto de un elemento esencial del
contrato, que es determinante de su consentimiento
En el pasado, la línea divisoria estuvo en la consideración de
que el dolo penal lesionaba intereses sociales y al propio
ordenamiento jurídico, mientras que el dolo civil solo afectaba
intereses individuales. Parece una invisible construcción entre
el Derecho Privado y el Derecho Público. Considero que en la
actualidad, si bien pueden sostenerse criterios sobre el
carácter público de las normas penales, la existencia de
conglomerados de empresas en la forma de transnacionales,
las violaciones contractuales provocan, además de perjuicios
a accionistas privados, serias afectaciones a la colectividad,
fundamentalmente cuando se trata de obras públicas con
marcado beneficio social.
Las transformaciones en el modelo económico encaminadas
a dotar de mayor autonomía a la empresa estatal socialista,
así como la mayor participación de actores distintos al estatal
挑como forma fundamental de propiedad挑 implicarán cambios
en la delincuencia. Se irá transitando, como apuntara en su
momento el profesor DE LA CRUZ OCHOA,29 desde una
corrupción administrativa de poca monta hacia formas cada
vez más complejas de delincuencia económica. Hasta el
momento, la mayoría de las violaciones penales asociadas a
procesos de contratación económica podríamos ubicarlas en
lo que el profesor MEJÍAS RODRÍGUEZ30 denomina dentro de la
28Cfr. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Editorial Abeledo-
Perrot, Bs. As., 1999, p. 304.
29Intervención del Dr. Ramón DE LA CRUZ OCHOA, ex Fiscal General de la
República y Presidente de Honor de la Sociedad Cubana de Ciencias
Penales a propósito de la Conferencia Magistral del Dr. Juan TERRADILLOS
BASOCO en la X Escuela de Verano de La Habana sobre Temas Penales
Contemporáneos, La Habana, julio de 2014.
30MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos A lberto, “Estrategias, necesidades y urgencias
del Derecho Penal Económico en Cuba”. http://www.ambito-juridico.com.
br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11559&revistacaderno=3.
Consultado el 14 de junio de 2014.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
128
dogmática Derecho Penal Económico en la empresa o “crime
as business”. No obstante, consideramos que ante nuevos
actores económicos y el incremento de la inversión extranjera
directa (pensemos en la nueva Ley de Inversión Extranjera
aprobada en marzo de 2014) podríamos transitar hacia la
segunda variante donde la persona jurídica sería sujeto activo
del delito, es decir, infracciones producidas por la empresa o
“corporate crime”.
La existencia de mecanismos y controles administrativos
anteriores a la aplicación de penas evita la conversión a un
Derecho Penal
prima
ratio
.
3. Los procesos de negociación. Apuntes conceptuales
La palabra negociación proviene del verbo “negociar” con
origen en el término latino negotiari,31 al que se le reconocen
como acepciones dedicarse a la compra o venta de productos
para obtener un beneficio a cambio y hablar una persona con
otra para solucionar un asunto entre otras. La negociación32
es un proceso y una técnica mediante las cuales dos o más
partes construyen un acuerdo. Las partes empiezan
discutiendo sobre el asunto en el cual tiene intereses, lo que
genera entre ellas varios sentimientos. Los motivos que
asisten a cada negociador generan en ellos conductas que, a
menudo, se expresan en propuestas verbales. Este intercambio
hace que las partes desarrollen impulsos de controlar el tema
que les preocupa.
A la hora de negociar un contrato de naturaleza económica
deben precisarse algunas de las variables que pueden incidir
en el proceso tales como los “aspectos económicos” (gastos
de negociación, resultados que se pueden lograr en términos
financieros, el costo de no llegar a un acuerdo, etc., pues no
se puede negociar a cualquier costo), “técnicas” (conocimiento
especializado para el buen manejo del negocio, un óptimo
31Gran Diccionario de la Academia de la Lengua Española.
32COLOSI, Thomas y Arthur ELIOT BERKELY, en su obra “Negociación
colectiva: el arte de conciliar intereses” (1981).
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
129
técnico no siempre es un óptimo económico), “legales”
(conocimiento del marco de lo que está autorizado por las
leyes del país donde se realizará el contrato, la legislación de
la contraparte, previsión de arreglo de futuras diferencias, etc.;
actuar contra una disposición legal puede conducir a la
nulidad del negocio jurídico, en la materia civil el
desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento),
“ambientales” (lugar de los encuentros, comodidades creadas,
posiciones que van a ocupar las partes. “Se debe estar en
igualdad de condiciones”), “informativas” (qué información se
necesita, cómo obtenerla, dónde obtenerla, cómo utilizarla,
cuándo. “Información es poder”), “tiempo” (aprovechar o
perder el tiempo, asociado al gasto de la negociación, usado
como instrumento de presión. “Si el tiempo es dinero, también
la paciencia paga”), “poder” (incertidumbre en un momento
determinado, posibilidad de contar con otras oportunidades,
capacidad y experiencia para influir, elementos de presión).
La legislación vigente33 en Cuba, identifica estos actos en
materia de contratación económica como tratos preliminares.34
La llamada culpa in contrahendo presupone que las partes no
están obligadas a alcanzar un acuerdo. La libertad de
negociación es uno de los principios generales del Derecho de
Contratos y un subprincipio asociado a la autonomía de la
voluntad. En principio ninguna responsabilidad surge en caso
de que fracasen las negociaciones para alcanzar un contrato.
Las partes deben actuar con buena fe y conforme a una
negociación justa (fair dealing) respecto a la formación de un
contrato. Este principio no puede ser excluido o limitado (tus
cogens). La parte que rompe injustificadamente las
negociaciones, habiendo creado una expectativa de que el
contrato iba a celebrarse, debe responder. Es importante que
33Decreto-Ley No. 304, "De la Contratación Económica”, de fecha 1ro de
noviembre de 2012, Gaceta Oficial de la República de Cuba, No. 62,
Ordinaria, de 27 de diciembre de 2012.
34“La parte que ha negociado y ha interrumpido la negociación o tratos
preliminares de modo contrario a la buena fe, es responsable de los daños
y perjuicios causados a la otra por la no concertación del contrato”
(artículo 11.2, DL No. 304/2012).
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
130
la otra parte pudiera legítimamente esperar que el contrato
fuera a perfeccionarse de acuerdo con el principio de la buena
fe. No debe causarse daño a los demás (neminem non
laedere). Iniciar o continuar negociaciones sin intención de
alcanzar ningún acuerdo con la otra parte es una vulneración
de la buena fe. La parte responsable debe resarcir el daño
ocasionado. Esta opción de resarcimiento de acuerdo con
presupuestos civiles, debe respetarse, como primera vía de
solución del conflicto negociador, y no acudir a la vía penal en
primera opción. Lo anterior equivale a respetar el carácter
subsidiario de las normas penales.
Para ALONSO PÉREZ,35 catedrático de la Universidad de
Salamanca, los tratos preliminares son las propuestas,
contactos, negociaciones, puntos de vista comunicados,
etcétera, que integran el sustrato de la fase preliminar con las
miras puestas en un contrato diseñado por las partes.
El carácter supletorio del Código Civil a lo regulado en materia
de contratación económica, declarado en la Disposición Final
Primera del Decreto-Ley No. 304/2012,36 obliga a realizar
algunas valoraciones doctrinales de esta naturaleza. En
alguna medida el Decreto-Ley No. 304/2012 sirve de patrón
para todos los contratos.
En primer lugar la aparición de posibles delitos en esta etapa
tiene linderos, a veces imprecisos, con la responsabilidad pre-
contractual. Esta responsabilidad es cuestionada en
ocasiones sobre la base del principio de autonomía de la
voluntad. Al respecto vale aclarar que todo derecho tiene
límites, y es precisamente el derecho ajeno uno de los límites
doctrinalmente reconocidos. No puede justificarse la creación de
35ALONSO PÉREZ, M., “La responsabilidad precontractual”, en Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1971, p. 860.
36La actual legislación en materia de contratación económica en Cuba deja
abierta, a manera de definición negativa, la aplicación del DL No. 304/2012
a los contratos internacionales según se deduce del artículo 1, apartado
segundo. Siguiendo la misma lógica podría entonces aplicarse los
principios de la UNIDROIT a contratos firmados bajo el imperio de esta
legislación.
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
131
afectaciones a un tercero que ha confiado en la oferta realizada,
y que en tal sentido ha incurrido en gastos y prestaciones
actuando sobre la base de la bona fiden. Las partes que han
establecido ya ciertos contactos, asumen deberes como la
cooperación y la información veraz, algunos impuestos por
principios generales del derecho, otros por lo que puede llamarse
una ética negocial. En nuestro criterio, en estos actos existe una
responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo.
La afectación ocasionada por la ruptura injustificada (de mala fe) de
las negociaciones está incluida en los Principios de la UNIDROIT37
como generadora de responsabilidad. Lo anterior implica que en
esta etapa inicial del contrato entendida como negociación o tratos
preliminares existe la obligación de no dañar a otro actuando
siempre de buena fe. En cambio, si una parte actúa de modo
distinto, el daño que ocasione debe ser indemnizado.
Si durante la etapa preliminar del contrato se genera un daño para
la parte responsable del mismo surge la obligación de reparar dicha
afectación. El daño contractual para DÍEZ-PICAZO38 consiste en
“toda situación desventajosa en que el acreedor se vea colocado
como consecuencia de la lesión de su derecho de crédito”.
Según el criterio de VALÉS DUQUE,39 el contrato pasa
ordinariamente por un desarrollo previo de negociaciones,
fuente de especiales deberes de información, diligencia y
lealtad, nacidos del contacto negocial. El viejo apotegma
“quien negocia, no contrata”, no evita del todo la posibilidad de
37“Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre
en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo”.
2º “Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las
negociaciones, con mala fe, será responsable por los daños causados a la
otra parte”.
38DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. II, Las
relaciones obligatorias, 5ta edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, p. 683.
OJEDA RODRÍGUEZ, N. de la C. y T. DELGADO VERGARA, Teoría General de
las Obligaciones. Comentarios al Código Civil cubano, s. ed., Editorial
Félix Varela, La Habana, 2000, p. 141.
39VALÉS DUQUE, Pablo, “Una aproximació n al análisis de la responsabilidad
precontractual o culpa in contrahendo”, p. 3, en CD “IV Jornada
Internacional de Derecho de Contratos”, p. 1064 del pdf.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
132
generar afectaciones económicas para el país. Variadas son
las anécdotas en que una pésima negociación ha incidido en
daños considerables.
En la delimitación de lo que consideramos contrato
económico, nos atenemos a lo regulado por nuestra
legislación que lo define como el acto jurídico mediante el cual
se crean, modifican y extinguen relaciones jurídico-
económicas de naturaleza obligatoria, para la ejecución de
una actividad productiva, comercial o de prestación de ser-
vicios, en el que intervienen tanto personas naturales y
jurídicas nacionales como personas naturales y jurídicas
extranjeras que estén domiciliadas, establecidas o autorizadas
para operar en el país.
En materia de negociación de contratos hay que diferenciar
cuando se trata de contratos para surtir efectos a largo plazo y
de manera más o menos permanente o cuando se trata de un
trato temporal o instantáneo. En el primero de los casos, las
cláusulas a pactar responden al logro de un clima de
confianza, donde la información y la veracidad de la misma
resultan imprescindibles a la hora de formalizar la relación
jurídica. Cuando hablamos de clima de confianza esto no
significa que cada parte no trate de lograr mayores beneficios,
pues resultaría irreal tal aspiración.
Cuando las negociaciones transcurren por un cauce generador
de afectaciones económicas que tiene como base la
recompensa, el precio, la promesa de bienes o cualquier otro
beneficio, pareciera transitarse por los senderos de un clásico
delito de Cohecho. En este caso no podría hablarse de un
concurso de delitos, sino de un concurso de normas, donde la
negociación o contrato aporta un elemento en favor de la
especialidad, como principio para la solución de dicho concurso.
Ante la afectación ocasionada, generalmente a partir del pacto
de cláusulas abusivas, surge la obligación de reparar, muy
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
133
desarrollada en el ámbito de lo civil. Como diría GALINDO,40 la
obligación de reparar un daño nació en Roma de la injuria
(damnum injuria datum), por lo tanto, desde sus orígenes, el
resarcimiento ha tenido cierta trascendencia a lo penal.
Al existir un interés, sea económico o no, en un proceso de
negociación de contratos, distinto al interés general por el cual
se han entablado los contactos, que suponga provecho propio
o de terceros, estará dicha negociación viciada desde su
inicio. Quien representa al Estado lo hace en condición de
servidor público, y conforme a ello toda su actuación deberá
estar perfilada hacia la consecución de los resultados
esperados, hacia las metas u objetivos fijados por la nación.
El desvío de estos objetivos es contraproducente a los fines
de la negociación y contradictorio a los deberes del
funcionario que negocia, a quien debe caracterizarle la
transparencia y la imparcialidad, fundamentalmente cuando se
ha licitado determinado contrato, o se negocia con un actor
económico distinto al Estado.
Para algunos, el concepto de negociar de buena fe es
inherentemente repugnante a la posición de partes
adversarias-contrarias, envueltas en negociaciones. Cada
parte en una negociación tiene derecho a proseguir su propio
interés, mientras evite hacer falsas representaciones. Un
deber de negociar de buena fe es tan práctico como
inconsistente con la posición de las partes negociadoras.41
La simulación de un contrato en perjuicio de otra persona, y
que genera perjuicios o afectaciones en el patrimonio ajeno,
ha sido considerado doctrinalmente como negocio jurídico
criminalizado. La base radica en que desde la propia
celebración existía la intención de incumplirse el contrato. El
delito se consuma con la simple celebración del contrato, sin
necesidad de la producción de afectaciones económicas.
40GALINDO, Ignacio, Estudios de Derecho Civil, Universidad Nacional
Autónoma de México,1981.
41Tratado de la buena fe en el Derecho, tomo I, Buenos Aires, 2004.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
134
4. La imputación objetiva y el riesgo permitido en los procesos
de negociación de contratos económicos
La llamada imputación objetiva, sobre la cual descansa la
teoría del riesgo permitido, parte de la concreción en el tipo
penal. ROXIN42 ha sido uno de los precursores de la teoría de
la imputación objetiva. El principal fundamento del riesgo
permitido radica en la premisa que afirma que el hecho de
causar un determinado riesgo a pesar de que el sujeto tenga
conocimiento de que este puede concretarse en un resultado
lesivo, no implica la exigencia de un juicio de responsabilidad
respecto de dicho resultado, aun en el supuesto de que este
se concrete y afecte el bien jurídico protegido por el tipo
penal.43
Las negociaciones se pueden definir prácticamente como el
proceso que le ofrece a los contendientes la oportunidad de
intercambiar promesas y contraer compromisos formales,
tratando de resolver sus diferencias. En todo proceso de
contratación, como proceso de negociación al fin, existen
riesgos para las partes. El Derecho Civil prevé la existencia
del dolo civil y regula quién responderá civilmente por las
afectaciones patrimoniales generadas por los riesgos
previstos. Quien debe determinar la existencia del riesgo es
quien investiga, quien acusa. Cuando existe el llamado riesgo
permitido, este influye sobre varios de los rasgos del delito
tales como la antijuricidad y la tipicidad. El riesgo permitido
puede eliminar la responsabilidad penal del agente. Según
42Su trabajo se fundamenta en un esquema estructural que diferencia tres
niveles de imputación: 1) La creación de un riesgo jurídico penalmente
relevante o lo que es lo mismo, no permitido. 2) La realización del riesgo
imputable en el resultado y 3) El fin de protección del propio tipo penal
infringido, también denominado alcance del tipo penal. Vid. RAMÍREZ
BARBOSA, Paula Andrea, “Criterios de la teoría de la imputación objetiva
referidos al estudio del delito contra la seguridad y salud en el trabajo”, en
Estudios en Derecho y Gobierno, Bogotá, Colombia, diciembre de 2008,
pp. 10 y ss.
43COBO DEL ROSAL, M. y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J., “Responsabilidad
penal por accidentes laborales: riesgo permitido y auto puesta en peligro”,
en Cuadernos de Política Criminal, 2004.
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
135
MEJÍAS RODRÍGUEZ,44 tres son las situaciones que se dan
vinculadas al Derecho Penal: el riesgo permitido dentro de los
elementos normativos de la conducta delictiva, en los tipos
penales abiertos y en las normas penales en blanco.
El llamado principio de la autorresponsabilidad establece que
cada individuo debe responder por sus actuaciones y no por
las de los demás. En el caso de la prohibición del regreso se
trata de la “dirigibilidad del suceso”, la posibilidad de
imputación termina cuando se pierde el control del hecho.
La conducta reprochada al servidor consiste en el hecho de
que este se interese en provecho propio o de un tercero en
cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir
en razón de su cargo o de sus funciones. Pero no se puede
perder de vista que, en todos los casos, la actuación del
servidor público debe dirigirse a la obtención de un
determinado resultado que beneficie al propio agente o a un
tercero, es decir, ese interés se penaliza, en la medida en que
se han dado manifestaciones externas por parte del servidor,
las cuales se traducen en el abandono de sus deberes y
ponen en entredicho su imparcialidad y transparencia en la
gestión contractual evidenciando la configuración de la
conducta reprochada penalmente.
La determinación del riesgo permitido ha de hacerse para
cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni
siquiera entre supuestos similares. Para ello habrán de
valorarse, en primer lugar, las normas administrativas de
control de la actividad, si es que existen, así como las normas
técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la
experiencia que rigen la actividad, etcétera. Por ello este
criterio tiene especial importancia en el ámbito de los delitos
imprudentes y desarrolla en este, criterios especiales que han
44MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos A., “Generalida des sobre Derecho Penal
Económico y Derecho Penal de la función pública”, Capacitación para
auditores y fiscales en negocios conjuntos, Fiscalía General de la
República, volumen II en soporte DVD, La Habana, abril de 2012.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
136
de ser incluidos en el tipo objetivo del injusto imprudente
(previsibilidad objetiva y diligencia debida).
En el ámbito del tipo imprudente podría también tener sentido
el principio de confianza. El principio de confianza excluye la
imputación en la imprudencia cuando quien actuó conforme a
derecho lo hizo confiando en que los demás también lo harían
y, como consecuencia de su conducta confiada, se produjo un
resultado típico. Se trata de supuestos de conflictos de
intereses en los que el resultado es fruto de una conducta
errónea, ilícita o imprudente de un tercero.
Así no sería imputable el resultado total producido a quien
actuó confiando en la actuación correcta de los demás. Pero
este mismo principio se puede entender y aplicar en sentido
contrario, y así lo ha hecho la jurisprudencia española para
fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y
mandos intermedios que incumplieron sus deberes de
vigilancia "confiando" en que los trabajadores cumplirían las
medidas de cuidado. En el ámbito de los delitos contra el
medio ambiente, la atribución al autor de los efectos parciales
no constitutivos de delito derivados de su acción individual
implicará la impunidad en muchos casos en los que de hecho
existe una transgresión de los límites del riesgo permitido. De
forma, que quien a sabiendas de que su actividad es peligrosa
y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en
determinadas circunstancias otros sujetos pueden actuar
挑legal挑 o ilegalmente挑 de forma que los efectos de la acción
propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran
挑al interactuar conjuntamente挑 producir resultados típicos, el
sujeto que realiza la actividad peligrosa debe abstenerse de
actuar.
Una simple visión de ellos nos lleva a entender que existen
riesgos permitidos y riesgos no permitidos, pero también es
fácil entender que la delimitación entre ambos no es algo
objetivo. Para POLAINO-ORTS el nivel de permisividad lo
delimita la propia sociedad, en función de sus expectativas
sociales. Existe en la sociedad un riesgo permitido (ámbito de
libertad de gestión de un foco de peligro), cuya determinación
es dependiente de las expectativas sociales, en función de las
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
137
cuales se establece el límite de permisibilidad social sobre un
riesgo determinado.
Para PAREDES CASTAÑÓN,45 la figura del riesgo permitido se
aplica en los “casos de conductas peligrosas o lesivas para el
bien jurídico penalmente protegido que, sin embargo, no
resultan prohibidas, pese a existir previsibilidad y
controlabilidad del riesgo, en virtud de consideraciones de
ponderación de los intereses concurrentes, consideraciones
que limitan el alcance del deber de conducta que le
corresponde al sujeto actuante en la situación concreta”.
Como sostiene el profesor REYES ALVARADO, para que un
riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan
solo que la actividad de la cual emana represente
considerables beneficios sociales frente a un mínimo de
peligrosidad, sino que es indispensable la absoluta
indeterminación de las potenciales víctimas de ese riesgo
residual; por ello, en el hipotético evento de que
anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de
una actividad peligrosa, ella debería ser prohibida porque su
desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de
un individuo.46
La importancia del riesgo permitido en los procesos de
negociación de contratos radica en que no solo la
previsibilidad será el criterio para determinar la licitud de la
conducta, del agente que actuando en un proceso contractual
genera afectaciones económicas al ente a quien representa,
traslada la valoración al ámbito de las causas de
justificación.47 La ponderación del riesgo frente al posible
beneficio social desde un punto de vista cualitativo favorece
45PAREDES CASTAÑÓN, J., “El riesgo permitido en Derecho Penal (Régimen
jurídico-penal de las actividades peligrosas)”, Madrid, 1995, p. 82.
46REYES ALVARADO, Yesid, Imputación objetiva, 2da edición, Editorial Temis,
S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1996, p. 93.
47Cfr. MIR PUIG, Santiago, “Significación y alcance de la imputación objetiva
en Derecho Penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, publicado en octubre de 2003. Disponible en http://criminet.
ugr.es/recpc/recpc05-05.pdf. (Consultado el 14 de junio de 2014).
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
138
que se excluyan del análisis penal los resultados
imprevisibles. El Derecho Penal no puede exigir por aquello
que razonablemente es imposible evitar.
En la época actual, la teoría de los riesgos plantea las
obligaciones de las partes contractuales ante un contrato
bilateral, y que al menos una de las obligaciones de las partes
consista en dar (enajenar en sentido amplio) una cosa
determinada (especie o cuerpo cierto), por lo que si los
contratos no tienen "eficacia real", debemos responder sobre
la suerte de las obligaciones cuando el objeto del contrato se
pierde por un caso fortuito.
En un proceso de negociación, donde se involucran varios, la
imputación objetiva permite distinguir el actuar de cada
interviniente, e impide hacer responsable al agente por delitos
ajenos, siendo necesario destruir la presunción de inocencia,
llegando a establecer el vínculo de causalidad entre la acción
realizada y el resultado final. Como característica de este
principio de personalidad de las penas, junto a otros como el
de responsabilidad por el hecho (niega la culpabilidad por el
carácter y el llamado derecho penal de autor), es que se
asocia al principio de culpabilidad entendido como
responsabilidad subjetiva, reprochabilidad o atribuibilidad. Con
la imputación objetiva solo puede reprochársele al negociador
de un contrato por aquellos resultados lesivos, cuando estos
se produjeron a partir de un actuar negligente.
No es la negligencia propia de los delitos imprudentes, es la
negligencia en el actuar, dentro de un marco de opciones a
las que el negociador podía acceder, pues representaban
opciones posibles y potencialmente beneficiosas. La
negligencia en la imputación objetiva implica asumir una
posición dentro del proceso de negociación de contratos no
permitida, de acuerdo con los límites tolerables de riesgos. El
agente asume riesgos, pero no son los inherentes a cualquier
operación comercial, los tolerables, los permisibles. El agente
asume riesgos no permitidos por el Derecho Penal, pues
aunque sea mínimo, debe realizarse el juicio de atribuibilidad
como antesala del juicio de imputación.
CONTRATACIÓN ECONÓMICA Y DERECHO PENAL: UNA FRÁGIL LÍNEA EN EL ESCENARIO…
139
La valoración en materia del riesgo asumido desde la
subjetividad que ha de realizarse es hasta qué punto el autor
se representó como posible cierto resultado. Los
pensamientos son impunes (cogitationis poena nemo patitur),
pero el prever y, por ende, evitar un resultado dañoso, viene
impuesto al agente que representa los intereses de otro (que
puede ser una persona natural o jurídica incluyendo al Estado)
como una obligación de su estatus de negociador. El
negociador asume deberes de garante. MIR PUIG48 señala que
debe realizarse una distinción entre imputación de la conducta
e imputación del resultado.
En los procesos de negociación de contratos, las cuestiones a
tener en cuenta49 para la satisfactoria conclusión de los
mismos pueden estar viciadas por la voluntad de una de las
partes, y, por tanto, posibles generadoras de la relación
jurídico-penal. Habría que valorar cuál es el riesgo asumido
según la variable que ha sido afectada en el proceso de
negociación. Como podrá observarse, resulta bastante
compleja la delimitación del dolo penal y civil, cuando estamos
en presencia de un asunto cuya solución resulta más
aconsejable dirimirla por los causes propios del Derecho
Económico de índole alternativa tales como la conciliación, la
mediación o el arbitraje por solo señalar algunos, y en caso
de no encontrarse soluciones satisfactorias, resulta preferible
buscar una decisión judicial en las Salas de lo Económico
que ante Salas Penales. Los desajustes económicos que se
generan en procesos de negociación de contratos, aun cuando
se producen afectaciones, tienen mayores probabilidades de
encontrar soluciones en escenarios distintos al penal. Los
bienes jurídicos afectados mediante la sanción penal, el
insuficiente conocimiento en materia económica de los actores
en litis penales, el tema de la responsabilidad civil derivada
del delito, entre otros aspectos, inclinan la balanza en favor de
un Derecho Penal mínimo.
48MIR PUIG, Santiago, Función de la pena y teoría del delito en el Estado
social y democrático de Derecho, 1ra edición, 1979, pp. 60 y ss.
49Calidad, cantidad, precio, garantía, entrega, transporte, responsabilidad
ante el deterioro, formas de solución del conflicto, idioma oficial del
contrato, etcétera.
Manuel Alberto LEYVA ESTUPIÑÁN y Larisbel LUGO ARTEAGA
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5. Conclusiones
En la actualidad se establecen complejas interrelaciones entre
la economía y el Derecho. No nos referimos al llamado
análisis económico del Derecho, sino a los procesos de índole
económica que trascienden al ámbito penal. Dentro de estos
procesos, el contrato constituye una herramienta fundamental,
y aparece reconocida su importancia desde los Lineamientos
de la Política Económica y Social del VI Congreso del Partido
Comunista de Cuba.
La contratación constituye un proceso, no una etapa o
momento. Desde el punto de vista teórico se funda su
existencia en la libertad y la igualdad, generando estos
axiomas principios tales como la buena fe, la transparencia, la
equidad, la prohibición de cláusulas abusivas, la confianza,
etcétera. Dentro del proceso de contratación existen varias
etapas, siendo la negociación el primer escalón de todo el
sistema.
En la práctica se observa una generalización de un sistema de
negociaciones estandarizado que denota la inexistencia de la
libertad y la igualdad plena en la contratación, existiendo la
posición preponderante de las grandes empresas que basan
su actuación en el individualismo más que en los principios de
libertad e igualdad.
En estos procesos de negociación de contratos pueden surgir
relaciones jurídico-penales, al afectarse bienes jurídicos
tutelados por el Derecho Penal. Resulta necesario establecer
límites, barreras para la contención y desbordamiento de un
Derecho Penal máximo. La determinación de la existencia de
dolo penal o dolo civil, si los riesgos asumidos son tolerables o
permitidos por las normas penales o si, por el contrario, deben
ser penalizados como conductas típicas y la existencia o no
de vías, mecanismos o formas de solución al conflicto
distintas a lo penal, son algunas de las cuestiones que deben
responderse antes de iniciar un proceso penal en el
denominado Derecho Penal Económico.
