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Los contratos ilegales en el Common Law

1. Precisiones terminológicas.

En primer lugar, conviene hacer una matización en cuanto a la nomenclatura que usamos. En lo que se ha venido denominando derecho comparado la terminología usada por los autores que se han ocupado de realizar los estudios y análisis comparativos entre ordenamientos jurídicos ha variado dependiendo de su nacionalidad. Es decir, la terminología varía dependiendo del punto de vista desde el cual se posicione la persona que realiza la comparación. En un principio, cuando el contraste de sistemas jurídicos provenía de autores europeos se distinguía entre el Derecho inglés y el Derecho continental. Cuando la comparación se hacía desde autores pertenecientes al Reino Unido podíamos encontrar hasta cinco expresiones: English law, Common Law, Continental Law, Roman Law y Civil Law1.

Este continuo diálogo y comparación recíproca entre estos dos sistemas jurídicos occidentales dio lugar a su agrupación en dos «familias» que se vinieron a denominar genéricamente Civil law y Common law.

Castán, al clasificar los grandes sistemas jurídicos de cultura occidental, lo hace en tres grandes sistemas: sistemas de filiación romano-cristiana, sistemas de filiación anglosajona y sistemas escandinavos. Cuando se refiere al sistema de filiación anglosajona se refiere al Derecho común inglés o Derecho angloamericano 2.

Está claro que al heredar Estados Unidos o Norteamérica, más genéricamente, el sistema del Common Law el contraste y diálogo entre el Civil Law y Common Law se mundializa y adquiere extraordinaria relevancia3. Se trata de comparar los sistemas jurídicos de la mayoría de los países de cultura occidental que mayor desarrollo han adquirido.

No es óbice realizar este tipo de comparaciones para que se tengan en cuenta peculiaridades de concretos ordenamientos jurídicos nacionales. En realidad, actualmente existe una corriente europeizante que trata de unificar criterios para llegar a un Derecho privado europeo común. Aunque para ello se cuenten con numerosas trabas, sobre todo provenientes de las tendencias que podríamos denominar nacionalistas. Una tentativa por acercar el Derecho Inglés al resto de los Derechos europeos se encuentra por ejemplo en el Proyecto de Contract Code, redactado por Harvey McGregor por encargo de la Law Commissión inglesa 4. Por otro lado, no podemos pasar por alto que la tendencia actual del Civil Law es hacia lo que se ha dado en describir como la descodificación y constitucionalización5, con lo que estos ordenamientos jurídicos han sido permeables y se han adaptado a unas necesidades comunes a todos los sistemas legales o tradiciones jurídicas occidentales6.

Cuando nosotros hablamos de derecho del Common Law lo hacemos queriendo referirnos, fundamentalmente, a los sistemas jurídico inglés y estadounidense. Normalmente analizaremos el Derecho inglés, como base, para luego apuntar alguna peculiaridad del Derecho estadounidense. Podríamos también referirnos por tanto a él como Derecho angloamericano. Preferimos, sin embargo, usar en general el término Common Law para contraponerlo con el también genérico de Civil Law, aunque sobre este último nosotros nos hemos ocupado fundamentalmente del Derecho continental europeo codificado, deudor del Derecho romano.

Tenemos que advertir que el término Common Law puede ser polisémico, puesto que dentro del sistema jurídico inglés también sirve para designar al tradicional derecho jurisprudencial del precedente (Case-law) y se puede contraponer al Derecho legislado (Statute Law). Aunque por el contexto se puede elucidar, en cada momento, a qué sentido del término Common Law nos estamos refiriendo trataremos de clarificarlo expresamente.

Normalmente nos referimos al Common Law en sentido estricto (Case-Law) o Derecho tradicional, fundamentalmente jurisprudencial, sólo cuando lo contraponemos al Statute Law o Derecho legislado. En cambio, cuando se contrapone al Civil Law este término se usa de forma amplia y genérica para referirse al sistema que se desarrolla en Gran Bretaña (salvo las peculiaridades del Derecho escocés) y después se extiende, de forma dominante, a los Estados Unidos de América (a excepción de Luisiana); Canadá (excepto Quebec), Australia, Nueva Zelanda y antiguas colonias británicas tanto en Asia como en Africa7.

En este sentido, resulta más propia la denominación del sistema como Common Law que como English Law o Derecho inglés. En realidad, el Derecho inglés sólo se puede extender al utilizado en Inglaterra y Gales. No se extendería ni a toda Gran Bretaña o Reino Unido, ni mucho menos a los países de la Common Wealth. El Derecho escocés es un Derecho de los que podríamos denominar mixto puesto que en él se halla vigente, en parte, el Civil Law8. Pese a que el Derecho inglés no sea el que se aplica exactamente en todos estos países, cargados de cierto mestizaje jurídico, no se puede ne...

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