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Contribución a una pedagogía de la posesión

Homenaje a Federico de Castro. 1976. págs. 51 a 76.

1. Posesión natural: Génesis y consistencia.

En cualquier ordenamiento el derecho a tener la cosa que comportan la propiedad y otros derechos reales (ius possidendi) se halla protegido por las correspondientes acciones. El dueño de un cuadro, si se lo quitan o si prestado por unos días no se lo quieren luego restituir, puede reivindicarlo, esto es, reclamar, con el reconocimiento de su propiedad, la situación fáctica correspondiente a ese derecho, y por tanto la tenencia del objeto reivindicado. Mas no es de esta posesión, ni de la correlativa tutela, de lo que voy a tratar ahora, sino de las consecuencias jurídicas de la tenencia mera y simple, de la que depende de la realidad fáctica (de la que es) y no del derecho (del deber ser o tener): una tenencia, según vamos a ver. protegida con abstracción de cualquier titularidad o, incluso, en cierta medida, frente al derecho a poseer derivado de la propiedad.

La consideración independiente de la posesión se inicia en el Derecho Romano cuando el pretor decide amparar, contra el despojo por vías de hecho, el mero asentamiento de un particular en una parcela del ager publicus (donde es imposible el dominium privado, porque el dominas es el pueblo romano): no, desde luego, mediante una acción porque dicho particular carece de lo que hoy llamamos «derecho subjetivo», sino mediante un remedio administrativo dirigido al recobro de la posesión, es decir, la situación de asentamiento o tenencia: el interdicto unde vi.

Este modo de defensa de una concreta situación de hecho se aplica luego a otras, y singularmente al dueño cuando ha sido privado recientemente del contacto físico con la cosa de su propiedad. Mas, en cualquier caso, la base del interdicto es el simple hecho de tener, y no el dominio; y por eso al despojado no se le exige que demuestre su titularidad, sino sólo su tenencia anterior de la cosa, cualificada por su pretensión de ser dueño de ella (o, respectivamente, acreedor pignoraticio, secuestratario, precarista, enfiteuta).

A falta de un derecho antecedente, lo que justifica la protección del pretor al mero hecho de poseer y contra la perturbación o despojo es, según Savigny, la necesidad de reprimir el ataque antijurídico a la persona del poseedor: los interdictos serían acciones penales, con fines de policía, para salvaguardar el orden público e impedir a la gente tomarse la justicia por su mano. Ihering cree, más bien, que desde su primitiva sede se extendería el interdicto atribuyéndolo a los propietarios a fin de permitirles la recuperación de sus bienes sin la complicación, el rito y las dificultades de prueba de una acción reivindicatoría, fundado el legislador en el hecho de ser casi siempre propietario quien posee como tal. Probablemente, la protección interdictal obedecía en Roma a ambos órdenes de motivos, si bien sería más relevante el primero, que también hoy continúa siéndolo; dados, de una parte, la ulterior ampliación del amparo interdictal a todo poseedor, y, de otra, el creciente reconocimiento de la misión del Estado de salvaguardar el orden público.

Esa ampliación de protección a la mera tenencia cobra impulso en el Derecho Romano posclásico, en el cual los interdictos acaban por concederse a quienes tenían la cosa, no como propietarios, sino como titulares de ciertos derechos reales limitados (quasi-possessio): y culmina en la edad media cuando las fuentes canónicas conceden a cualquiera a quien se hubiera despojado por vías de hecho de la tenencia de una cosa (anteriormente: de un beneficio eclesiástico, y en particular un obispado), primero la exceptio spoli para eximirle de responder en el proceso relativo a la titularidad definitiva de la cosa mientras no la recupere (spoliatus ante omnia restituendus), y luego la actio spolii, con finalidad semejante al interdicto actual. La actio spolii, que no estaba sujeta a prescrip...

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