La controversial calificación del delito de contrabando ante el creciente flujo de importaciones por personas naturales en Cuba

• Author: C. Jorge Luis Barroso González
• Position: Profesor Auxiliar, Departamento de Derecho Facultad de Ciencias Sociales Universidad Central 'Marta Abreu' de Las Villas
• Pages: 29-58

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La controversial calificación del delito de Contrabando ante el creciente flujo de importaciones por personas naturales en Cuba

Recibido el 26 de enero de 2016 Aprobado el 15 de octubre de 2016

Dr.C. Jorge Luis B ARROSO G ONZÁLEZ

Profesor Auxiliar, Departamento de Derecho

Facultad de Ciencias Sociales

Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas

RESUMEN

El cada vez más creciente flujo de importaciones de mercancías al país por parte de personas naturales, en relación estrecha con la nueva política migratoria, ha desencadenado un sinnúmero de situaciones en apariencia irregulares, vinculadas a la posterior comercialización de los bienes importados. En una parte representativa de estos casos se ha sancionado a los autores por el delito de Contrabando, lo cual ha generado un intenso debate entre fiscales, jueces, abogados y profesores de Derecho en torno a si es correcta o no la calificación del delito de Contrabando cuando de importaciones reiteradas de un mismo objeto se trata. Razón por la cual se hace necesario realizar las indagaciones investigativas pertinentes a fin de ofrecer pautas de solución a esa porfía, basadas en aspectos doctrinales y en la propia evolución histórica de este delito en Cuba hasta su concepción vigente, sin obviar un análisis detallado de las normas extrapenales que complementan al delito de Contrabando en la actualidad. Un estudio pormenorizado de todas estas aristas nos conducen a concluir que la calificación del delito de Contrabando en casos de importaciones reiteradas de un mismo bien por parte de personas naturales

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casi nunca encuentra un asidero normativo en la figura

delictiva mencionada.

PALABRAS CLAVES

Contrabando, importación, Aduana, normas complemento.

ABSTRACT

The more and more increasing import flow of goods to the country on behalf of natural persons, in narrow relation with the new migratory politics, has triggered an untold number of situations in appearance irregular, linked to the subsequent commercialization of the imported goods. In a representative part of said cases the authors has been sanctioned for the Contraband crime, which has generated an intense debate between district attorneys, judges, defense lawyers and Law professors, in connection with if it is or not right the appreciation of the contraband crime when of repeated imports of a same object he talks to each other. That’s the reason why it becomes necessary to realize a pertinent investigation in order to offer guidelines of solution, based in doctrinal aspects and in the own historic evolution of Contraband crime in Cuba even it’s in use conception, without circumventing a detailed analysis of the extra-penal legal rules that complement the Contraband crime at the present time. A detail study of all these edges it leads us to coming to an end that the appreciation of the Contraband crime in cases of repeated imports of a same good on behalf of natural person hardly ever find a normative handle in the mentioned criminal figure.

KEY WORDS

Contraband crime, importing, Custom, complementary legal rules.

SUMARIO:

1. Introducción. 2. Generalidades sobre la definición de “contrabando”. El bien jurídico protegido. 3. Modalidades típicas del delito de Contrabando. 4. La regulación del delito de Contrabando en Cuba. Su devenir histórico.

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5. Tipificación actual del delito de Contrabando en Cuba.
6. Valoraciones sobre las normas complemento. 7. Delito de Contrabando versus hechos concretos: la norma jurídica es superada por la realidad fáctica. 8. Necesarias alegaciones finales.

1. Introducción

El delito de Contrabando, históricamente en Cuba, no ha constituido una tipicidad delictiva acreedora de especial atención por parte de órganos judiciales, tampoco de instituciones académicas. Es posible asegurar que sus niveles de radicación no han sido representativos frente a otros tipos penales de mayor relevancia, razón por la cual, consecuentemente, no ha sido objeto de indagaciones científicas de rigor, dado que las investigaciones relativas al Derecho Penal se han ocupado, como es menester, de otras problemáticas jurídico-penales más patentes y acuciantes de nuestra realidad nacional. Entretanto, el delito de Contrabando, en específico aquel en que figura como agente comisor una persona natural en su condición de importador particular, ha permanecido en nuestro Código Penal, en las Salas de Justicia, incluso, en las aulas universitarias, como una especie de actor de reparto, ausente de análisis, detenimiento, debate o cuestionamiento alguno.

Lo anteriormente planteado es comprensible si se toma en cuenta que por disímiles y archiconocidas razones el flujo de salidas y entradas al país por parte, sobre todo, de ciudadanos cubanos, se comportó durante mucho tiempo en niveles exiguos. Sin embargo, en los últimos años, en particular a raíz de la modificación de la política migratoria, se ha producido un aumento de las salidas al exterior y, en consecuencia, también de las entradas al país, por tanto, las importaciones realizadas por personas naturales han experimentado un obvio incremento.

Y si bien el delito de Contrabando quizás continúe a la zaga de otras figuras delictivas de mayor radicación, lo cierto es que su procesamiento por nuestros órganos judiciales ha ido in crescendo, trayendo al ruedo de debate un sinnúmero de puntos merecedores del más agudo análisis. Tenemos hoy una realidad ineludible: de un lado, el aumento palpable de

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importaciones con aparente fin comercial por parte de personas naturales, incluyendo las denominadas “mulas”, así como una variedad de prácticas, supuestos ardides y los más variopintos manejos para la comercialización de los bienes importados; de otra parte, pues, una respuesta penal en buena medida concentrada en la tipicidad delictiva del Contrabando, esa que, luego de haber permanecido prácticamente en un anonimato normativo y judicial, asume hoy el protagonismo sancionador en hechos que para muchos, sobre todo jueces y fiscales, no admiten discrepancia alguna en cuanto a su calificación.

Sin embargo, la discusión está planteada, toda vez que se esgrimen con fuerza criterios contrarios a la tipificación del delito de Contrabando para determinadas importaciones en apariencia irregulares. Por tanto, se convierte en un imperativo la investigación a fondo de tal dilemática situación, a fin de tomar partido y ofrecer pautas de valoración a la administración de justicia penal, en aras de contribuir, entre otros aspectos de importancia, a la debida observancia del principio de legalidad.

De antemano, a modo de declaración de principios y provocación al lector, fijo mi postura personal: la calificación del delito de Contrabando ante importaciones reiteradas de determinados bienes por parte de personas naturales no siempre es procedente y adecuada a derecho, a tenor con los elementos de tipicidad del tipo penal en cuestión, así como de las regulaciones aduanales que lo complementan. El contenido que sigue, en consecuencia, estará dedicado a fundamentar dicha tesis.

2. Generalidades sobre la definición de “contrabando”. El bien jurídico protegido

El término “contrabando”, desde el punto de vista etimológico, se conforma de la unión de dos voces, “contra”, que significa tener una conducta opuesta a algún mandato; y “bando”, denominativo que se le otorgó en la Edad Media a una especie de ley o pregón público de cumplimiento obligatorio. Precisamente CABANELLAS define al contrabando en su Diccionario Jurídico a través de diversas acepciones que en

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cierta medida coinciden con la etimología enunciada: “Comercio o producción prohibidos por la legislación vigente; productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal; lo ilícito o encubierto; antiguamente, lo hecho contra un bando o pregón público”.¹

Por su parte, y en la misma cuerda, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) ofrece varios significados del vocablo “contrabando”, con el siguiente orden de prelación: “1. Comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares; 2. Introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente; 3. Mercaderías o géneros prohibidos o introducidos fraudulentamente; 4. Aquello que es o tiene apariencia de ilícito, aunque no lo sea. Venir de contrabando. Llevar algún contrabando; 5. Cosa que se hace contra el uso ordinario;
6. Cosa hecha contra un bando o pregón público”.²

Con respecto al bien jurídico protegido por el delito de Contrabando, aun cuando supuestamente no debe generar conflicto alguno determinarlo, lo cierto es que no existe consenso en cuanto a este particular esencial. En tal sentido, Miguel BAJO FERNÁNDEZ ha significado que “no es posible hallar en el delito de Contrabando un único bien jurídico, común a todas las modalidades delictivas, debido a la complejidad normativa de la materia desde el punto de vista jurídico-administrativo y a la diversidad de fines políticocriminales que se persiguen con la represión de estas conductas”.³Refiere el autor, en alusión a lo anterior: “la razón político-criminal que aconsejó al legislador la represión del contrabando de objetos tan diversos como drogas, armas o productos farmacéuticos, es tan dispar que necesariamente

¹CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, quinta reimpresión, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1982, p. 69.²Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición. Disponible en World Wide Web: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta? TIPO_BUS=3&LEMA=contrabando
³BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; Mercedes PÉREZ MANZANO y Carlos SUÁREZ

GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial - Delitos patrimoniales y económicos, segunda edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, España, 1993, p. 664.

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impide identificar el objeto de protección”.⁴Tal criterio es secundado por MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ al considerar que el objeto de tutela deberá determinarse en concreto a la vista de cada una de las conductas que se tipifican, designando un abanico de lo que denomina “auténticos bienes jurídicos” del delito de Contrabando: el Erario Público, intereses de política comercial, la protección de un monopolio comercial, el patrimonio histórico-artístico, la fauna y la flora, la salud pública, el orden público o la seguridad nacional.⁵

Vale aclarar que constituye esta una concepción en sentido amplio del delito de Contrabando, coherente con la regulación que del mismo han asumido algunas naciones como, en su momento, España. Amplitud conceptual que se verifica en el hecho de que el tipo penal en cuestión abarca no solo mercaderías comunes, sino otros bienes de connotación superior como es el caso de las drogas. Sin embargo, en otros ordenamientos jurídicos como, por ejemplo, el cubano, no se concibe dicho delito de tal manera, ya que son recogidas en otras tipicidades aquellas infracciones relativas a la introducción o extracción del país de tales artículos u objetos sin cumplir las disposiciones legales al respecto.⁶

Por su parte, BULLEMORE asume al delito de Contrabando como una infracción aduanera, diferente, incluso, de lo que el propio autor denomina fraude aduanero. En tal sentido entiende que este último pretende exclusivamente eludir el pago de gravámenes en sede aduanal, en tanto que el contrabando, asociado a la clandestinidad u ocultación, pretende eludir el pago de esos gravámenes pero específicamente mediante la elusión de la vigilancia de la Aduana.⁷Debe acotarse que para

⁴ Idem.

⁵MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial, segunda edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, pp. 848-849.

⁶V. gr. Delitos de Producción, Venta, Demanda, Tráfico, Distribución y Tenencia Ilícitos de Drogas, Estupefacientes, Sustancias Sicotrópicas y Otras de Efectos Similares, en su modalidad del artículo 190.1 a); y el delito de Extracción Ilegal del País de Bienes del Patrimonio Cultural, del artículo 244.

⁷BULLEMORE G., Vivian R., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, “Delitos contra la Vida, la Salud Individual, el Patrimonio y la Libertad Sexual”, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, p. 155.

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BULLEMORE estas infracciones aduaneras formaban parte de los delitos patrimoniales, cuestión que no comparto.

Una concepción más apropiada, de hecho la más asumida desde el punto de vista doctrinal y con la cual concuerdo, es la que ofrece BUSTOS RAMÍREZ al considerar al Contrabando como delito socioeconómico, en específico como un delito contra la Hacienda Pública, considerando que con su comisión se afecta el sistema de ingresos y egresos del Estado, aunque también aclara que el delito, además de su función fiscal, protege otros intereses como, por ejemplo, la protección que se brinda al estanco, actividad sujeta al control económico absoluto del Estado, por lo que es necesario evitar toda competencia (luego, su importación o exportación afecta una determinada política económica de mercado).⁸

A dicha asunción del Contrabando como delito fiscal se opone en cierta medida BAJO FERNÁNDEZ al advertir que ello no debe ser absolutizado, “no sólo porque de existir una deuda tributaria esta surge en el mismo momento de la comisión del delito de contrabando, sino porque en la mayor parte de los casos ni siquiera nace deuda tributaria alguna”.⁹No obstante, antes VILA MAYO había reconocido la diversidad de intereses, señalando que es la lesión de la facultad de control por parte de la administración el punto de engarce entre las distintas modalidades, dado que dicho control es necesario para hacer efectiva la llamada renta de aduanas, opinión también compartida por MUÑOZ MERINO, si bien precisando que no se trata del bien jurídico protegido sino de hallar un punto de conexión.¹⁰

Unido a lo anterior, suscribo también el criterio de RODRÍGUEZ

RAMOS, asumiendo que si bien la finalidad puede ser muy variada y atiende a la protección del monopolio estatal, de la seguridad del orden público, de la sanidad, etcétera, también

⁸BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Especial. Parte Especial, segunda edición aumentada, corregida y puesta al día, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1991, p. 297.

⁹BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; Mercedes PÉREZ MANZANO y Carlos SUÁREZ

GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal…, cit., p. 665.

¹⁰VILA MAYO, Juan E., “Cuestiones sobre el delito de Contrabando”, en La

Ley, No. 798, 1983, p. 11.

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es cierto que no se necesita que tales valores resulten afectados por el hecho delictivo para la consumación, ni abarcados por el dolo del autor, por lo que el bien jurídico debe entenderse como el “reforzamiento de las funciones de policía y servicio público de la Administración del Estado, para evitar una competencia que supondría merma de ingresos para el fisco o para evitar directamente dicha merma de ingresos tributarios”.¹¹

Esta definición del bien jurídico es perfectamente aplicable al caso cubano, cuyo delito de Contrabando, tal como ya se explicitó, no asume la importación-exportación de bienes como drogas, objetos de interés histórico o artístico, etcétera, conductas que se encuentran en otras tipicidades delictivas, simplificando la formulación del tipo penal en cuestión, concentrándola en el aspecto señalado por RODRÍGUEZ RAMOS como bien jurídico tutelado. En cuanto a la pertenencia de este delito a las tipicidades que afectan a la Hacienda Pública, opino, en primer lugar, que no se hace necesario tal distinción en Cuba, por cuanto dadas las características de centralización de la economía cubana ni siquiera es pertinente, a mi modo de ver, escindir aquellos delitos que afectan a la economía nacional de los que lesionan a la Hacienda Pública, pues dañando este último bien jurídico no se mancilla otra cuestión que no sea la propia economía nacional.¹²

Como colofón de este punto, se pudiera afirmar que, ciertamente y en consonancia con la ubicación de este delito en nuestra Ley penal sustantiva, lo que se afecta en Cuba con la comisión del mismo es la economía nacional, al

¹¹RODRÍGUEZ RAMOS, Luis y Tomás S. VIVES ANTÓN, “Delitos e infracciones de Contrabando”, en COBO DEL ROSAL, Manuel (director) y Miguel BAJO

FERNÁNDEZ (coordinador), Comentarios a la legislación penal, tomo III, Editorial Edersa, Madrid, 1984, pp. 78-79.

¹²Tal así es que el portal digital de la Aduana General de la República de

Cuba, en su página de inicio, disponible en: http://www.aduana.co.cu/ le da la bienvenida al cibernauta con el siguiente slogan: “La Aduana General de la República es un órgano de control que garantiza la seguridad y protección de la sociedad socialista y de la economía nacional, así como la recaudación fiscal y las estadísticas de comercio exterior”.

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privar al Estado de una importante fuente de recaudación de ingresos y por constituir el Contrabando, además, como el propio BAJO FERNÁNDEZ define, una competencia a la industria y el comercio nacionales, lo que afecta el desarrollo.¹³Este último aspecto es sumamente polémico, pues parte del presupuesto de que el Estado es soberano para prohibir, con el propósito de contribuir al desarrollo de su industria nacional, la entrada al país de objetos que satisfacen necesidades de la población, pero al mismo tiempo desincentivan la producción nacional de los mismos o afectan el monopolio estatal respecto a la comercialización de estos bienes. El problema surge cuando, por el contrario, ese desarrollo de la industria nacional se retarda o no cumple las expectativas de las personas, entrando a jugar entonces el análisis de hasta qué punto sería viable y pertinente continuar prohibiendo las importaciones de tales mercaderías.

Por último, vale significar que a nivel internacional el gradual proceso de desaparición de los monopolios estatales y las aperturas de las fronteras a prácticamente todos los productos ha reducido la incidencia y relevancia de la figura del Contrabando (el de mercaderías, no sucediendo lo mismo con el relativo a drogas, bienes de patrimonio cultural, especies de la flora y la fauna, etc., ello en el caso de los países que asumen la ya mencionada regulación en sentido amplio del Contrabando). En contraposición, nuestro país presenta una situación en sentido inverso, lo cual no hace más que ratificar la necesidad de ahondar en las esencias de esta figura penal desde la perspectiva de nuestra realidad y actualidad nacional.

3. Modalidades típicas del delito de Contrabando

El delito de Contrabando se vincula esencialmente a actos de “importación” o “exportación”. Por tanto, debemos comenzar por definir tales términos. Según el DRAE, “importar” significa, en la acepción que en definitiva concierne a este trabajo, “introducir en un país géneros, artículos o costumbres extranjeros”. Por su parte, “exportar” implica “vender géneros

¹³BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; Mercedes PÉREZ MANZANO y Carlos SUÁREZ

GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal…, cit., p. 852.

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a otro país”. En tal sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN, coincidiendo con BAJO FERNÁNDEZ, explica que a los efectos de designar la acción típica, las nociones de importación o exportación no tienen por qué coincidir con el concepto “económico” de las mismas. Por consiguiente, estos términos deben ser entendidos en su sentido naturalístico de introducir los géneros de referencia en el país o enviarlos a otro país.¹⁴O lo que es lo mismo, según BAJO y BACIGALUPO, no deberán asumirse en un sentido económico, sino meramente físico.¹⁵

El propio MARTÍNEZ-BUJÁN ha precisado las modalidades de comisión y, sobre todo, cuál es el momento y el lugar de la realización de la acción, elementos con los que concuerdo y que por su importancia paso a reseñar. En lo que atañe a las modalidades de comisión, las que serán abordadas particularmente más adelante, lo decisivo será el traslado físico del objeto a través de la frontera, resultando indiferente el medio utilizado. En lo que concierne al momento y al lugar, la acción se ejecutará cuando el objeto material entra o sale del territorio del Estado entendido en sentido geográfico.¹⁶

Tales planteamientos devienen en cardinales para los análisis que en su momento desarrollaré.

El elemento positivo del delito es, entonces, el hecho de la importación o la exportación, mientras que el negativo sería el impago de aranceles aduaneros. La consumación, específicamente de la importación, modalidad examinada en el presente artículo, ha sido claramente determinada por BAJO

FERNÁNDEZ: “Quien importa (…) consuma el comportamiento delictivo cuando traspasa los límites geográficos del país infringiendo las disposiciones legales para la importación”.¹⁷

Esta definición también resulta crucial, sobre todo para comprender que el delito de Contrabando debe ser analizado, concretamente, sobre la base del momento exacto del traspaso de la frontera y centrado en la persona individual que la está

¹⁴MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho Penal Económico…, cit., p. 852.

¹⁵BACIGALUPO, Silvina y Miguel BAJO FERNÁNDEZ, Derecho Penal Económico,

Colección CEURA, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2001, p. 336.

¹⁶MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos, Derecho Penal Económico…, cit., p. 852.

¹⁷BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; Mercedes PÉREZ MANZANO y Carlos SUÁREZ

GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal…, cit., p. 669.

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traspasando, nunca a distancia, descartándose a terceros que no ejecutan dichos actos materiales de importación.

Entrando ya al planteamiento de las modalidades típicas del delito de Contrabando, la básica o esencial es la consistente en “importar o exportar géneros de lícito comercio evadiendo el pago de los aranceles en las oficinas de aduanas”. En cuanto al concepto de “género”, este es equivalente a la mercancía; hace referencia a objetos propios de una actividad o negociación mercantil, quedando excluidos los objetos destinados al consumo propio.¹⁸Por su parte, los “géneros de lícito comercio” son todos los que no están estancados o prohibidos. Debe tratarse de una mercancía que posea valor comercial y que esté sujeta al pago de aranceles en la Aduana.¹⁹

Ahora bien, los géneros pueden poseer también la categoría de “estancados”, dando lugar a otra de las modalidades del Contrabando, relativa a la importación o exportación de los mismos sin autorización. Son géneros estancados todos aquellos a los que por la ley se otorgue dicha condición. Se trata de artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquier otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado, con carácter de monopolio. De ahí que la razón inmediata del género estancado es el monopolio estatal.²⁰

Otra de las modalidades más comunes del Contrabando tiene que ver con la importación o exportación de géneros prohibidos, es decir, todos los que por razones de higiene, seguridad u otra causa cualquiera, hayan sido comprendidos expresamente por disposición normativa en prohibiciones de importación, exportación, circulación, comercio, tenencia o producción. Debe acotarse que en última instancia, es la regulación administrativa (Arancel de Aduanas, o cualquier

¹⁸BACIGALUPO, Silvina y Miguel BAJO FERNÁNDEZ, Derecho Penal…, cit., p. 336.

¹⁹Idem.

²⁰En España, por ejemplo, se incluyeron en su momento, bajo esta categoría, bienes tales como efectos timbrados y papel de fumar, petróleos y derivados, quinielas y boletos de juegos de azar, máquinas de juego; también el tabaco, que tiene, sin embargo, un régimen especial. Vid. MUÑOZ

CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 15ta edición, revisada y puesta al día, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2004, p. 1062.

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otra norma parecida) la que decide el carácter de todos los tipos de géneros mencionados.²¹

Pasando brevemente a otro aspecto relativo a la tipificación penal del delito de Contrabando, es importante acentuar que en algunos países esta conducta no tiene repercusión penal, entre tanto, en otros, si bien se estipula el delito en la Ley penal sustantiva, su procesamiento solo se ejecuta en defecto del tratamiento de esa conducta como infracción administrativa. Para esta escisión entre lo penal y lo administrativo se toman algunos elementos, tales como: la cuantía del valor de los géneros o efectos, la cualidad del objeto y el modo de comisión.²²El primero de estos aspectos es el más acogido para diferenciar el tratamiento administrativo del procesamiento penal en el caso de conductas de Contrabando. Un ejemplo ilustrativo del mismo se puede apreciar en el Código Penal nicaragüense, en cuyo artículo 308 se tipifica esta modalidad delictiva de la siguiente forma: “Quien con la finalidad de evadir total o parcialmente el pago de los derechos e impuestos de importación o exportación de bienes y mercancías cuyo valor en córdobas exceda en un monto equivalente a cien mil pesos centroamericanos, las introduzca, disponga, mantenga o extraiga ilegalmente del territorio nacional, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión y multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías involucrados”.

No obstante, se ha considerado que se configurará siempre el delito de Contrabando, sea cual sea la cuantía del valor del objeto o efecto, si se trata de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores, armas, explosivos o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito o cuando el contrabando se realice a través de una organización, aunque el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea inferior al fijado en la norma penal sustantiva si así fuere el caso.²³Ello, naturalmente, para los casos en que se asuma a la figura del Contrabando en su concepción amplia ya señalada precedentemente.

²¹Idem.

²²Vid. BACIGALUPO, Silvina y Miguel BAJO FERNÁNDEZ, Derecho Penal…, cit., p. 331.

²³Idem.

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4. La regulación del delito de Contrabando en Cuba. Su devenir histórico

El Código Penal español de 1870, extendido a Cuba por el Real Decreto del 23 de mayo de 1879, no contenía en su articulado tipo penal alguno relativo al Contrabando. Ello no significa que dicha conducta se reputara como lícita en el período colonial; en cambio, su no tipificación en el Código Penal de la época nos ofrece la medida de que tal actividad, para el legislador español de entonces, no sumaba méritos suficientes como para formar parte del catálogo de delitos conformador del citado cuerpo legal.

La tendencia a la no penalización del Contrabando continuó en nuestro país, incluso, en la etapa neocolonial, en la cual ni siquiera el Código de Defensa Social de 1936,²⁴en su redacción original, le ofreció cabida. Como infracción administrativa sí se tiene referencia de su regulación en los artículos 221 y 222 de la Orden No. 173 de fecha 22 de junio de 1901, la que se mantuvo vigente hasta que, ya con la Revolución en el poder, resultara derogada por la Ley No. 877 de fecha 24 de septiembre de 1960. Esta última Ley se podría catalogar de efímera, por cuanto poco tiempo después se promulgó la Ley No. 1902 de 5 de febrero de 1963, “Ley de Procedimiento Aduanal”,²⁵y su Reglamento, contenido en el Decreto No. 3278 de similar fecha,²⁶reguladores ambos de esta materia. Por su parte, el Decreto No. 3374 de 26 de diciembre de 1963²⁷modificó los artículos 262, 263 y 264 del antes mencionado Decreto No. 3278 a fin de atemperar tales preceptos de procedimiento que en cuanto al Recurso de Apelación ante la Comisión de Arbitraje Fiscal establecía la Ley No. 998 de 5 de enero de 1962, unificándose así las normas procesales de la materia.

²⁴Promulgado por el Decreto-Ley No. 802 del 4 de abril de 1936 y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 108 del 11 de abril de 1936. En su Disposición Suplementaria Primera se dispuso que comenzaría a regir a los 180 días de su publicación, pero por Ley de 7 de octubre de 1936 (GOE No. 345 de la propia fecha) se suspendió su vigencia por dos años, por lo que entró en vigor el 8 de octubre de 1938.

²⁵Gaceta Oficial de la República de Cuba del 22 de febrero de 1963, p. 2107.

²⁶Idem, p. 2022.

²⁷Gaceta Oficial de la República de Cuba del 27 de diciembre de 1963, p. 13127.

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Hasta aquí es plausible la ausencia de un tipo penal de Contrabando en la legislación cubana. El Código de Defensa Social, sin embargo, fue objeto de múltiples modificaciones durante los primeros años de la Revolución en el poder, y no es hasta una edición actualizada de ese cuerpo legal que data del año 1973 que hemos encontrado la primera acogida de esta figura en un Código Penal en Cuba.²⁸La formulación del Contrabando se encontraba situada en el Título XIII, “Delitos contra la Propiedad y contra la Economía Nacional y Popular”; dentro del mencionado Título, en el Capítulo VI, “Delitos contra la Economía Nacional y Popular”; y en ese propio Capítulo, en su Sección Decimotercera. Su contenido, sencillo, concreto y comprensible, era el siguiente:

Art. 560.16.- Incurrirá en una sanción de privación de libertad de tres meses a cuatro años, o multa de cien a mil cuotas:

1. El que introdujere o intentare introducir en el país objetos o mercancías sin cumplir las disposiciones legales vigentes.

2. El que extrajere o intentare extraer del país objetos o mercancías sin cumplir las disposiciones legales vigentes.

3. El que hiciere declaración falsa, utilizare documentos falsos, o empleare cualquier otro medio fraudulento en actividades relacionadas con la importación o exportación de objetos o mercancías.

Art. 560.17.- El que adquiriere, ocultare o cambiare objetos o mercancías que por su naturaleza o por las circunstancias de la transacción haga presumir que han sido introducidas en el país con infracción de las disposiciones legales, o interviniere en cualquier forma en su enajenación o venta, será sancionado con privación de libertad de tres meses a un año, o multa de cien a trescientas cuotas, o ambas.

²⁸MINISTERIO DE JUSTICIA, Código de Defensa Social, Publicación Oficial del

Ministerio de Justicia, Publicación de Legislaciones, volumen III, Edición de Bolsillo, 1973.

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La Ley No. 21 de 1979, por su parte, en su Título V, “Delitos contra la Economía Nacional”, incluyó en el Capítulo XV al delito de Contrabando, prácticamente sin alteraciones respecto a su formulación precedente:

Art. 280.- Se sanciona con privación de libertad de seis meses a tres años o multa de cien a cinco mil cuotas al que:

a) Introduzca o intente introducir en el país objetos o mercancías sin cumplir las disposiciones legales;

b) Extraiga o intente extraer del país objetos o mercancías sin cumplir las disposiciones legales;

c) Declare falsamente, utilice documentos falsos o emplee cualquier otro medio fraudulento, en actividades relacionadas con la importación o exportación de objetos o mercancías.

Art. 281.- El que adquiera, oculte o cambie objetos o mercancías que por su naturaleza o por las circunstancias de la transacción le permita presumir que han sido introducidas en el país con infracción de las disposiciones legales, o intervenga en cualquier forma en su enajenación o venta, incurre en sanción de privación de libertad de tres a nueve meses o multa de cien a doscientas sesenta cuotas o ambas.

2. Si los hechos previstos en el apartado anterior se realizan con habitualidad, la sanción es de privación de libertad de seis meses a tres años.

Como se puede apreciar, la modificación esencial entre una formulación legal y otra es la adición, en el caso de la Ley No. 21 de 1979, de la agravación contenida en el apartado 2 del artículo 281, relativa a la habitualidad con que se comete el ilícito descrito en la figura básica.

5. Tipificación actual del delito de Contrabando en Cuba

El Código Penal vigente, Ley No. 62 de 1987, recoge el delito de Contrabando igualmente en el Título V, “Delitos contra la

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Economía Nacional”, específicamente en su Capítulo XII, con una formulación prácticamente idéntica a la de su predecesora Ley No. 21 de 1979, solo con la excepción de que la habitualidad pasa a constituir elemento esencial de la figura autónoma del artículo 234 y no opera como condición impropia de punibilidad particularmente agravatoria, tal y como aparecía en el artículo 281.2 de la Ley No. 21. La formulación general se simplificó, toda vez que también se suprimió la conducta consistente en declarar falsamente, utilizar documentos falsos o emplear cualquier otro medio fraudulento en actividades relacionadas con la importación o exportación de objetos o mercancías. La tipificación original del delito de Contrabando en la Ley No. 62 de 1987 no ha sido alcanzada por las posteriores modificaciones a que ha sido objeto nuestro Código Penal, manteniéndose su redacción invariable, de la siguiente manera:

Art. 233.- Se sanciona con privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas al que:
a) Introduzca o intente introducir en el país objetos o mercancías sin cumplir las disposiciones legales;

b) Extraiga o intente extraer del país objetos o mercancías sin cumplir las disposiciones legales.

Art. 234.- El que habitualmente se dedique a la adquisición, ocultación o cambio de objetos o mercancías que por su naturaleza o por las circunstancias de la transacción, evidencien o hagan suponer racionalmente que han sido introducidos en el país con infracción de las disposiciones legales, o intervenga en cualquier forma en su enajenación o venta, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas o ambas.

Las sutiles mutaciones que ha sufrido el delito de Contrabando hasta la configuración que en la actualidad posee, no obstan para dejar definidos algunos elementos de cardinal importancia que lo conforman, los cuales en buena

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medida contribuyen a apuntalar la tesis contraria a la calificación de este tipo penal para el caso de las personas naturales, fundamentalmente en la variante de comisión enunciada en los primeros párrafos de este trabajo.

1. Estamos en presencia de una figura delictiva cuyo elemento subjetivo es el dolo, pero en su variante genérica, o sea, el legislador no ha exigido una intencionalidad concreta para el agente comisor, por lo tanto, el hecho de que cualquier persona ejecute actos de importación de bienes con un propósito determinado (por ejemplo, con el propósito de comercializar los bienes) no puede aducirse como circunstancia clave para afianzar la tesis de calificación del delito de Contrabando; en resumen, resulta intrascendente dicho particular. Cuestión distinta a la que ocurre, por ejemplo, con el delito de Especulación cuando exige para su tipificación el propósito de revender los bienes adquiridos para obtener lucro o ganancia. De tal repercusión es el elemento subjetivo hasta aquí abordado que, de resultar el delito de Contrabando una figura de dolo específico en virtud, por ejemplo, del interés comercializador, cualquier persona que importase un género, en la cantidad que fuere, así se tratase de un solo artículo, con el objetivo de comercializarlo, sería autora de este delito, lo cual constituiría un contrasentido total al que no debe ser sometido el Derecho Penal.

2. La figura básica (artículo 233) constituye un delito de consumación anticipada, lo cual a simple vista pudiera parecer una cuestión nimia, sin embargo, una somera reflexión acerca de los escasos delitos que en nuestro Código Penal poseen esta característica, tal como el de Evasión de Presos o Detenidos, etcétera, nos indica un punto en común, y es el relativo a que, por regla general, aquellos delitos de consumación anticipada que recoge nuestra Ley penal sustantiva se caracterizan por la inmediatez del acto y del actor o sujeto activo, o sea, no se cometen ni por medio de otro ni distantes del lugar donde se materializan las condiciones concretas para la comisión efectiva del ilícito penal en cuestión.

3. Este es, quizás, el punto más controversial entre los que a mi criterio distingue al actual delito de Contrabando en Cuba. El eminente profesor Renén QUIRÓS PÍREZ, al referirse a la

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categoría de delitos de propia mano, plantea que son susceptibles de incluirse en la misma dos grupos de delitos: los que requieren una propia intervención corporal del autor en el hecho (ejemplificando con el Incesto, aunque el ejemplo generalmente más socorrido es el de la Violación), y los que no requieren un comportamiento corporal, pero sí personal, mencionando como tipo ilustrativo de tal grupo a la Bigamia.²⁹

Detengámonos, pues, en este grupo de delitos de propia mano por razón de comportamiento personal, por cierto, poco conocido, dado que casi siempre cuando se habla de delitos de propia mano se piensa únicamente en la primera y más representativa clasificación y en el ejemplo de la Violación.

Tomando como punto de partida a la Bigamia, ejemplo ofrecido por el profesor QUIRÓS, si bien esta tipicidad delictiva requiere de una previa condición consistente en que el sujeto no ha disuelto su matrimonio anterior, esta conducta delictiva se consuma en el momento preciso en que el individuo contrae nuevo matrimonio, por ello se trata de un delito de propia mano por razón de comportamiento personal, pues solo ese individuo y no otro, con su estado conyugal de casado, pero sobre todo con su comportamiento de contraer nuevas nupcias, podrá ser autor del delito de Bigamia. De igual modo, entonces, traspolando el análisis anterior al delito de Contrabando, en específico a su modalidad de importación, solo el importador, o sea, la persona que ostenta tal condición dada su acción de traspasar mercancías por la frontera hacia el territorio nacional, y que bajo esa condición de importador viole las regulaciones aduanales, en ese momento concreto, se convertirá en autor del tipo penal en cuestión, tratándose consecuentemente el mismo también de un delito de propia mano por razón de comportamiento personal.

Lo anterior no entraría en contradicción con la condición de sujeto activo general que establece la formulación del delito de Contrabando en el Código Penal cubano, pues como de manera certera también aclara QUIRÓS PÍREZ, no necesariamente un delito de propia mano es a la vez un delito de sujeto especial, advirtiendo que en estos últimos la

²⁹QUIRÓS PÍREZ, Renén, Manual de Derecho Penal General, tomo I, Editorial

Félix Varela, La Habana, 2005, p. 244.

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limitación viene impuesta por la ley (la acción prevista en la figura delictiva se prohíbe solo a las determinadas personas que en la ley se decida su prohibición), mientras que en los delitos de propia mano la limitación no constituye una decisión operada en la esfera normativa, sino que viene impuesta por la naturaleza misma de la acción socialmente peligrosa.³⁰

4. Por último, menos disputable que el punto anterior, es el hecho de encontrarnos ante una norma penal en blanco. Identificarla como tal no supone mayores obstáculos, solo basta con advertir la fórmula “sin cumplir las disposiciones legales”. No obstante, develar los entresijos de las normas que complementan la disposición normativa del delito de Contrabando ofrece algunas respuestas trascendentales a los efectos de comprender bajo qué premisas acaece esta modalidad delictiva y, por consiguiente, cuándo no es posible calificarla.

6. Valoraciones sobre las normas complemento

El Decreto-Ley No. 22 de 1979, “Arancel de Aduanas de la República de Cuba para las Importaciones sin Carácter Comercial”, constituyó, según se deduce de las pesquisas investigativas desarrolladas, la primera norma complemento del delito de Contrabando introducido al Código Penal, Ley No. 21, del propio año 1979. En su artículo 8, este Decreto-Ley establecía que a los efectos de la liquidación de los derechos ad-valorem que por dicho Arancel se establecían, era facultad de la Aduana tomar como base del valor adeudable uno de los siguientes elementos: la factura de compra, la declaración de Aduana o el precio aprobado en el territorio nacional. En cuanto a los productos que no tuviesen precio de venta aprobado, se tomaba como base el precio más elevado del producto análogo o el componente de precio más elevado.

En los artículos del 9 al 13 se establecieron las denominadas exenciones y franquicias. En tal sentido, se eximieron del pago de los derechos establecidos en las escalas tarifarias las importaciones sin carácter comercial que realizaran los asilados políticos y refugiados a su arribo como tales, por

³⁰ Idem.

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primera vez, a nuestro país; también se exoneraba el pago en el caso de los siguientes productos: a) productos farmacéuticos elaborados; sillas de ruedas para inválidos; libros científicos, técnicos, de arte y literatura; partituras musicales; discos, cintas magnetofónicas, vistas fijas y películas cinematográficas para la enseñanza; prótesis, cuando reemplazasen o sustituyesen un órgano o parte de él; y los equipos, libros o materiales destinados para ciegos;
b) los objetos personales usados, que trajeran consigo los pasajeros en general y los cubanos tripulantes de buques y aeronaves y trabajadores del mar; c) los menajes de casas y efectos personales de las personas que arribasen a Cuba con el propósito de residir permanentemente, conforme a lo establecido en la legislación vigente; ch) los productos para el uso personal de los becarios extranjeros residentes en Cuba, mientras mantuviesen esa condición y según las regulaciones que dictaba el Comité Estatal de Finanzas; d) las medallas, condecoraciones y los premios concedidos en el extranjero, y los productos que como regalos o premios recibiesen los ciudadanos cubanos por su condición de científicos, deportistas, artistas y otras, siempre que se demostrase su origen con el documento correspondiente.

Se admitieron libres de derechos y gravámenes los productos que, como importación temporal, trajeran los extranjeros en su condición de artistas, deportistas, especialistas, científicos, periodistas y cineastas; los pasajeros en tránsito y aquellas personas que arribasen al país en circunstancias especiales. Estaban asimismo exentos del pago de derechos los materiales y objetos a los que se otorgase ese beneficio por convenios internacionales de que Cuba fuere parte.

En cuanto a las limitaciones recogidas en el Capítulo VIII del Decreto-Ley No. 22 de 1979 (artículos 14-16), los pasajeros comprendidos en la clasificación aduanera como turistas solo podían importar sus efectos personales, definidos en el artículo 2 de la Convención sobre Facilidades Aduaneras para el Turismo. La Aduana podía exigir una garantía de hasta 5 000 pesos por la importación temporal de los efectos personales que trajeran los turistas que, a juicio de esta, fueran de alto valor; cantidad que sería reembolsada en el momento de la reexportación. Caso de no reexportarse, esta

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garantía se ingresaría en el Presupuesto del Estado. Además, en el caso de productos pertenecientes a pasajeros, el valor de los productos comprendidos en el equipaje no podría exceder de 1 000 pesos moneda nacional.

El artículo 17 del señalado Decreto-Ley No. 22 de 1979 contenía bajo el denominativo de “Sanciones administrativas”, aquellas causales que amparaban a la Aduana para realizar el decomiso administrativo de los productos importados, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en los casos siguientes:
a) Cuando su entrada en el territorio nacional esté prohibida;
b) Cuando las cantidades de un mismo producto sean tales, que a juicio de las autoridades aduaneras tengan carácter comercial; c) Cuando los productos sean traídos o enviados mediante declaración fraudulenta; ch) Los excesos de lo establecido en los artículos 15 y 16; d) Los productos que importen los turistas que no sean para su uso personal, cuando rehúsen reexportarlos; e) Cuando los productos son traídos o enviados con infracción de lo establecido en la legislación vigente.

Es meritorio significar que el Decreto-Ley No. 22 de 1979 dejaba al libre albedrío tanto de las autoridades aduaneras como de las instancias judiciales la interpretación del carácter comercial, elemento que a todas luces provocaba inseguridad jurídica a los potenciales importadores, pero a la vez permitía una mirada diferente, sin esquemas inamovibles, a cada caso en sus particularidades diversas.

Promulgada muchos años después que el antes descrito Decreto-Ley No. 22, pero ya más cercano a las situaciones fácticas actuales, mención obligada merece la Resolución No. 24 de 2007, “Normas para el Despacho y Control Aduanero de los Pasajeros”. Su artículo 7 estableció que los pasajeros solo podían realizar importaciones y exportaciones sin carácter comercial, definiendo tal “carácter comercial” como los casos en que las cantidades de un mismo artículo, la naturaleza de estos y la habitualidad de las importaciones y exportaciones, así como coyunturas del mercado indican que se ejecutan con fines lucrativos. La Resolución de marras ratificó con precisión que el carácter comercial de importaciones y exportaciones sería determinado de acuerdo con los parámetros

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antes especificados, pero al igual que su predecesor DecretoLey No. 22 dejó al arbitrio particular de funcionarios de la Aduana y autoridades judiciales tal determinación.

Esta tendencia a la libre interpretación del carácter comercial de las importaciones y exportaciones experimentó, sin embargo, un giro radical con la Resolución No. 320 de 2011, cuyo tercer POR CUANTO devela de forma expresa: “Resulta necesario establecer las cantidades que la Aduana tendrá en cuenta para determinar el límite del carácter comercial de las importaciones que realizan las personas naturales según el tipo de artículo o producto de que se trate, cuando por su naturaleza, cantidad, funciones y lo reiterado de la importación, indican que se efectúa con fines comerciales; y disponer su publicación para el conocimiento por parte de las referidas personas, con el propósito de uniformar y facilitar la actuación de la Aduana en su función de control”.

De esta manera, la Resolución No. 320 de 2011 estableció lo que se denominó “Límite para la determinación del carácter comercial a las importaciones que realizan las personas naturales”, con un extremadamente extenso anexo donde se lista la mayoría de los productos que se pueden importar y las cantidades, basado fundamentalmente en la unidad, el peso o el volumen, en dependencia del tipo de artículo.

En su RESUELVO TERCERO la Resolución es clara: “Cuando se detecte el carácter comercial en los productos o artículos que se pretendan importar por las personas naturales, las autoridades aduaneras facultadas solo aplicarán el decomiso de las cantidades que excedan el límite establecido en la presente Resolución y efectuará el despacho del resto de los artículos o productos, conforme a lo establecido y según el método que proceda. Cuando el carácter comercial se detecte por la importación reiterada de un producto o artículo, el decomiso se aplica a la totalidad de los mismos”.

Corresponde entonces a la Aduana el proceder administrativo, in situ, de decomisar tales productos, no permitir su importación, pues de hacerlo a sabiendas o no de que es ilícita tal importación, pero cobrando por demás el arancel

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aduanero correspondiente, en nuestro criterio legitima la importación y descarga al importador y supuesto infractor de toda responsabilidad legal respecto a dicho acto concreto.

Sin embargo, resulta notorio que la mencionada Resolución No. 320 de 2011, si bien decreta el carácter comercial de manera cuantitativa y meticulosamente delimitada, entiéndase medible en grado sumo, no especifica si dichas cantidades se verifican en cada entrada al país o en varias entradas realizadas en un lapso determinado de tiempo, elemento que, por el contrario, sí quedó fijado en la Resolución No. 185 de 2008 de la Aduana General de la República, la cual estableció el ciclo de importación de un año para un conjunto de bienes susceptibles de introducción al país por parte de los tripulantes de buques, aeronaves y trabajadores del mar, enumerando esos productos, así como las cantidades que en ese lapso de tiempo podían ingresar. Volviendo a la Resolución No. 320 y su limbo temporal, como quiera que donde la ley no distingue no cabe distinción, al no especificarse si se trata de un período de un año, un mes, etcétera, y a la luz de lo que en la práctica se advierte, es presumible afirmar que la Resolución No. 320 de 2011, en buena lid, se verifica única y exclusivamente en cada entrada al país.

Un análisis del contexto en que se promulgó dicha norma contribuye a afianzar el anterior criterio: no constituye secreto alguno que la progresiva promulgación de normas encaminadas a contraer las importaciones con carácter comercial se han dictado para hacer frente a las mal llamadas “mulas”, grosso modo individuos que se dedican a importar bienes de manera reiterada con el objetivo de lucrar con estos, actividad que para el año 2011 ya alcanzaba ciertos niveles de incremento; pero también es lógico comprender la quizás innecesaria alusión al período en que se computaban las reiteradas importaciones cuando, debido a la dinámica migratoria que operaba hasta esa fecha, la mayoría de las personas concretaban poco más que una salida al extranjero en un año por motivos personales.

Sin embargo, a inicios de 2014 la política migratoria del país fue objeto de una modificación trascendental, y al eliminarse

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algunos trámites y requisitos de viaje harto conocidos, se podría afirmar que la nueva realidad literalmente desbordó a las normas aduaneras cubanas, comenzando por la referida Resolución No. 320 de 2011, dado que a partir de enero del mencionado año 2014 muchos ciudadanos cubanos, incluyendo las referidas “mulas”, capitalizaron múltiples salidas en el término de un año, con sus consiguientes importaciones. ¿Cómo respondió la legislación aduanera a tal situación, donde presumiblemente, y de hecho, aumentarían las importaciones de bienes al país, no solo por las “mulas”, sino también por el resto de la población en condiciones de viajar por motivos personales e incluso oficiales, a quienes, por cierto, se les aplican las mismas regulaciones para la importación sin distinción?

Sencillamente, promulgando la Resolución No. 206 de 2014, la cual, en esencia, redujo las cantidades que la Aduana tendría en cuenta para determinar el límite del carácter comercial de las importaciones que realizan las personas naturales según el tipo de artículo o producto de que se trate. Se obvió en dicha Resolución, sin embargo, especificar si esas cantidades se verificarían en cada entrada al país o en varias entradas realizadas en un lapso determinado de tiempo, incurriéndose en una inconsecuencia similar a la advertida en su predecesora Resolución No. 320 de 2011.

En resumen, las actuales normas complemento del delito de Contrabando se han perfilado, como aspecto positivo que se debe reconocer, en cuanto a las cantidades de artículos de un mismo tipo que pueden importarse, elemento que garantiza una información exacta y veraz, traducida en seguridad jurídica para el importador, al permitírsele conocer a este, de antemano, hasta qué límite puede llegar en su acto de importación. Lo anterior protege al importador de posibles arbitrios emanados de la lógica particular y muy subjetiva del agente de Aduana en cuanto a la apreciación del carácter comercial de la importación, lo cual puede provocar excesos en su actuación. Sin embargo, yerran dichas normas complemento al no establecer el lapso de tiempo en que se computan estas importaciones reiteradas de un mismo artículo, realizándose su verificación concreta en cada momento de importación, en los cuales importando artículos

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en cantidades similares o menores que las previstas en las mencionadas normas complemento no habrá conflicto alguno con la legalidad.

No obstante, de existir y verificarse tal antagonismo con la legalidad, las autoridades de la Aduana tienen el deber de efectuar, al momento, el consecuente decomiso. De lo contrario, decursando sin contratiempos el trámite de importación, entiéndase como elemento sustancial de tal diligencia la declaración de los bienes importados realizada por el importador y el cobro por parte de la Aduana de los aranceles correspondientes, se estará legitimando el acto de importación. Quedará en duda, por ende, la posible infracción cometida por un importador que ha pagado su gravamen y en consecuencia ha introducido sin impedimentos de ninguna índole los artículos, de la clase que sean, al país.

7. Delito de Contrabando versus hechos concretos: la norma jurídica es superada por la realidad fáctica

¿Qué se presenta en la realidad y consecuentemente en la práctica judicial entonces? Realizaré un breve e hipotético análisis fáctico, y sobre la base de lo expuesto hasta aquí, tomaré postura acerca de lo que considero una errónea calificación del delito de Contrabando en hechos relativos a importaciones reiteradas de cantidades de artículos de un mismo tipo efectuadas por personas naturales.

Supongamos que en el mes de enero de 2015 Pedro ingresó por la Terminal 3 del Aeropuerto Internacional José Martí dos televisores LED (cantidad máxima permitida por la Resolución No. 206 de 2014). Pedro declaró los dos televisores y pagó los aranceles de Aduana correspondientes, por tanto, Pedro importó al país sin dificultad ambos equipos. ¿Existió infracción aduanera hasta aquí? Evidentemente no. Pero resulta que Pedro volvió a salir del país en junio del propio año 2015, e ingresó igualmente dos televisores LED, los cuales volvió a declarar, pagó sus aranceles (sin que mediara reparo alguno por parte de la Aduana) y, por tanto, importó los dos televisores LED. ¿Existe infracción aduanera? En estricto apego a la letra de la Resolución No. 206 de 2014 no hay infracción alguna, de hecho, el trámite de importación ha sido

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normal, abonando el importador, se insiste, el arancel de la Aduana. No se ha incumplido, por ende, ninguna disposición legal para la importación de los televisores.

Pero supongamos más allá, y demos por hecho que Pedro le vendió los cuatro televisores LED importados a Luis (o a cuatro personas diferentes). ¿Es eso un delito de Contrabando? Para determinarlo revisemos los trámites de importación antes descritos y constataremos que no puede calificarse Contrabando cuando, reitero, no se ha incumplido ninguna de las disposiciones legales para la importación. “Pero es que Pedro realizó la importación para vender los televisores”, podría argüirse. Volvamos al análisis del tipo penal de Contrabando, recordando que se trata de un tipo penal de dolo genérico, no se exige un propósito determinado para su configuración. En cuanto al carácter comercial, término introducido por la norma complemento, no por la Ley penal sustantiva, este se verifica según la primera desde un punto de vista objetivo, cuantitativo, relegando con ello el carácter subjetivo del asunto, por tanto, Pedro podía haber introducido incluso un solo televisor LED con el objetivo de venderlo y no habría carácter comercial en la importación porque para que se configure este tendría que importar más de dos de acuerdo con la Resolución No. 206 de 2014.

Analicemos otro supuesto de hecho, y supongamos ahora que Alberto ingresó en el mes de enero del año 2015 por la Terminal 3 del Aeropuerto José Martí dos televisores LED (igualmente acorde con la máxima cantidad de estos artículos que admite la Resolución No. 206 de 2014). Alberto declaró sus dos televisores, pagó el arancel correspondiente y sin dificultad alguna importó ambos equipos. ¿Existe infracción de las disposiciones legales para la importación de los dos televisores? Por supuesto que no. Supongamos que en fecha posterior, o incluso en el mismo vuelo, cuestión que no trasciende en modo alguno, Roberto ingresó también dos televisores LED. Roberto los declaró, pagó los aranceles de la Aduana e importó sus dos televisores de manera normal, sin dificultad alguna. ¿Se aprecia hasta este momento algún delito de Contrabando? Evidentemente no, porque no se ha violado ninguna de las disposiciones legales vigentes para la importación de los artículos descritos.

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Pero vayamos más allá, y demos por hecho que tanto Alberto como Roberto, previo concierto con Carlos, le vendieron a este los televisores importados, cuyo destino siempre fue ese, enajenarlos a Carlos. ¿Hay delito de Contrabando en esa acción? Remitámonos al acto de importación, tal y como nos impone el tipo penal en cuestión, revisemos la norma complemento, y llegaremos a la conclusión de que la acción de vender los televisores importados no puede ser constitutiva de un delito de Contrabando incluso si ese fuese el motivo por el cual se importaron, porque en estricto respeto al principio de legalidad no se ha infringido ninguna de las disposiciones legales vigentes para la importación de dichos televisores. Reitero una idea anterior, a riesgo de rallar la impertinencia: la Resolución No. 206 de 2014 estableció que hasta dos televisores LED no se apreciará el carácter comercial de la importación, y ello libera a los importadores de todo análisis en su contra; podrían importar, incluso, solo uno con el objetivo de venderlo y estarían cumpliendo con la normativa aduanal, basada en formulaciones solo cuantitativas.

En aras de analizar sintéticamente las situaciones de estos personajes, ficticios pero portadores de una realidad insoslayable en nuestra cotidianidad nacional, es factible acudir a la socorrida y muy efectiva “Teoría del caso”. De tal manera, y centrándonos en el segundo de los supuestos, tendríamos como proposiciones fácticas, de manera resumida, las siguientes:

 Alberto importó dos televisores LED, los ingresó por la

Terminal 3 del aeropuerto José Martí declarando ambos equipos y pagando los aranceles correspondientes.

 Roberto: Ídem.

 Carlos compró todos los televisores a Alberto y Roberto.

 Carlos vendió los cuatro televisores a Demetrio, Ernesto,

Francisco y Alfredo.

En cuanto a la teoría jurídica, estos son los análisis correspondientes:

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 Alberto y Roberto son acusados del delito de

Contrabando del artículo 233 del Código Penal cubano, complementado con la Resolución No. 206/2014 de la Aduana General de la República.

 Carlos es acusado del delito de Contrabando del artículo 234 del Código Penal cubano.

 No se tipifica el artículo 233 porque no se infringió, tal y como precedentemente se demostró, ninguna disposición legal para la importación de los televisores.

 No tiene relevancia jurídico-penal el acuerdo previo por cuanto el artículo 233 no establece el dolo específico ni la Resolución No. 206 fija el carácter comercial de acuerdo con elementos subjetivos, sino basado en una cantidad determinada de artículos.

 La posterior venta de los televisores no es meritoria para el delito de Contrabando; primero, porque como ya se demostró no se violan las disposiciones aduanales en la importación. Podríamos de manera general estar en presencia de otro delito, por ejemplo, el de Actividades Económicas Ilícitas, pero aunque parezca escasa la diferencia entre ambas tipicidades, específicamente respecto a los marcos sancionadores que se establecen, sin duda esa divergencia existe y a la vez permite otro tipo de tratamiento, incluso administrativo, y si fuese penal, más benigno en cuanto a la individualización de la pena para los infractores, de acuerdo con la escasa peligrosidad social que representa tal actividad delictiva respecto a otras de la propia familia delictiva de delitos contra la economía nacional indiscutiblemente más lacerantes para la realidad social de nuestra nación.

 No se tipifica el delito previsto en el artículo 234 por no configurarse el delito del artículo 233 al no existir infracción de las disposiciones legales de la Aduana, tal y como ya se explicó.

Cabe acotar que las situaciones fácticas descritas en este acápite y los descargos que he efectuado respecto de las mismas son válidos para cualquiera de los géneros

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susceptibles de importación que se enumeran en la Resolución No. 206 de 2014. Por tanto, no sería admisible aplicar la legislación administrativa o penal con un doble rasero, según el bien o artículo de que se trate. De ahí que, en puridad, como la ley en tal caso tampoco distingue, deberá entonces ofrecerse un tratamiento similar y con la misma cuerda de análisis a los casos tanto donde los géneros importados sean, por ejemplo, prendas de vestir u otros objetos de menos valor, como a aquellos donde, digamos, se trate de equipos electrodomésticos, piezas y componentes, medios de locomoción, entre otros.

8. Necesarias alegaciones finales

Ni el Derecho Penal, ni sus operadores, pueden cargar con situaciones no previstas o insuficientemente delimitadas en la ley, sea cual sea la problemática que se vaya a resolver. El Derecho es y debe ser dialéctico, sus operadores también debemos serlo, desechando todo lo que niegue dicha dialéctica, sin acudir a analogías y otras vías inidóneas para decidir por nosotros mismos sobre situaciones que la ley no abarca con la debida exactitud. En consecuencia, nadie “burla” la norma, como en determinado momento he apreciado en la letra de alguna que otra resolución judicial relativa a casos como los aquí modelados, cuando la propia norma, por razones de diversa índole, ha sido desbordada por la realidad; cuando posee lagunas que no alcanzan a atemperarla a los hechos concretos acaecidos en la vida de un país que, dicho sea de paso, permanece en constantes transformaciones.

El quid de la cuestión no está en aferrarse a la idea de que no existe delito relacionado con la importación reiterada de artículos de un mismo tipo por personas naturales, tampoco se discute que quien violente las cantidades estipuladas, no declare los artículos o intente por cualquier vía evadir la vigilancia de la Aduana, incurre en el delito objeto de este trabajo. Lo que se pone en tela de juicio es el tipo penal por el cual se ha calificado una conducta, en especial la de importación, demostradamente lícita a la luz de la normativa que intenta darle tratamiento como proceder ilegal. Si ilícito fuese el actuar del importador consuetudinario que nos ocupa, ¿por qué no se enfrenta tal “ilegalidad”, en el momento

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preciso, desde el punto de vista administrativo, teniendo instituciones como la Aduana con funciones precisas para ello? A menos que material y humanamente no exista un mecanismo efectivo que permita detectar el ilícito en sede aduanal.

Si el decomiso administrativo en frontera es legítimo, ¿por qué no efectuarlo? ¿Por qué, incluso, cobrar aranceles aduanales cuyo efecto, como ya se explicó, es claramente el de legitimación del acto de importación? ¿Cómo entender que una instancia administrativa haya dejado de actuar para dejarle el camino expedito a una rama del Derecho que posee, como uno de sus atributos más entronizados, su carácter de ultima ratio? ¿Se prioriza la protección de un bien jurídico, cualquiera que sea, cuando administrativamente se omite tal tutela para dejar al Derecho Penal una respuesta tardía con sus consabidas consecuencias nocivas? Son algunas de las interrogantes finales que formulo para provocar la reflexión sobre un tema que nos debe compulsar a continuar el debate y al cual, sin duda, aún le restan profusas lidias judiciales y académicas.

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