Contratos, corrupción y tutela judicial: Un acercamiento

AuthorMs C. Narciso Cobo Roura
PositionPresidente Sociedad Cubana de Derecho Económico y Financiero
Pages46-55

La virtud no es obediencia, sino elección.

ENRIQUE J. VARONA

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(I)

Con todo y el preponderante papel atribuido, en justicia a la ley, modernamente no deja de reputarse el contrato como la principal fuente de obligaciones. Toda la riqueza que crea el hombre, material o espiritual, se mueve, en gran medida a impulsos de los contratos.

La universalidad del contrato lo coloca entonces privilegiadamente en el centro del tráfico mercantil. Es la forma en que se expresa y existe empresa y empresario. Fuera del contrato, éstos no son.

El contrato, en cualquiera de sus dos vertientes, doméstico o internacional, por tomar únicamente este parteaguas, se ve regido por un grupo de principios que ordenan e informan la práctica empresarial en materia de derecho contractual. La observancia de estos principios es lo que permite hablar de una «ética» en el ámbito de la relación interempresarial. Una «ética de los negocios», una «ética de la contratación».

Es claro que en la etapa de otorgamiento del contrato, en que las partes se enfrentan y reconocen para revelarse y concertar sus intereses y dar paso al nacimiento del vínculo contractual, los principios de buena fe, transparencia, seguridad, autonomía de la voluntad, y colaboración, resultan determinantes. Page 47

Lo son también en la fase de ejecución del contrato, en la cual ambas partes están llamadas a desplegar una determinada actividad para cumplir con sus obligaciones contractuales, cobrando en este sentido particular relevancia el principio «pacta sunt servanda», alrededor del cual se ha hecho girar por la doctrina el carácter obligatorio, irrevocable y relativo del contrato y al que se asocia, con rasgos y exigencias propias, el llamado principio de exactitud en cuya virtud corresponde a cada parte obligada cumplir en sustancia, en modo, en tiempo y en lugar.

Y como resultado de la libertad contractual y expresión de la autonomía de la voluntad, que prefigura la determinación del contenido del contrato por las partes, y les permite modificar y resolver el mismo, se asocian igualmente los principios de buena fe, colaboración y equidad, dando lugar y sustento este último a la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus», en cuya virtud, ante el surgimiento de circunstancias de carácter extraordinario que modifican esencialmente el equilibrio de las prestaciones, sobreviniendo con ello una excesiva onerosidad para una de las partes, le permite a ésta la renegociación del contrato o aun la terminación misma de éste.

No siempre, sin embargo, las relaciones contractuales se ordenan y desenvuelven de conformidad con los expresados principios, todos los cuales, en tanto normas de una mayor generalidad y especial contenido axiológico, se orientan, en esencia, a la realización más completa de la justicia conmutativa que le es inherente a todo contrato. Y sobreviene entonces que, más allá de una eventual asimetría, se aprecian verdaderas inequidades que resultan en -o provienen de- un actuar ilícito de alguna de las partes en el contrato.

Cuales pueden ser estas conductas, quienes pueden incurrir en ellas, qué las propician o favorecen, cómo se manifiestan, en que términos se propone su represión, a que figuras o tipos penales pueden corresponder, son solo algunas de las interrogantes a las que pueden dar lugar.

(II)

Cuba, históricamente ha sido un país altamente dependiente del comercio exterior, siendo calificado usualmente como de economía abierta. Qué cuadro nos presenta la contratación externa hoy? Page 48

En el plano interno:

1) Se abandonó el monopolio estatal del comercio exterior, dejando abierta la posibilidad, real, de que cualquier otro tipo de organización empresarial , pueda solicitar y obtener permiso para realizar actividades de importación y exportación de mercancías.

2) Se mantiene el control estatal a través del ministerio del comercio exterior, a quien corresponde autorizar las operaciones de importación o exportación, temporal o permanente, para determinada nomenclatura de productos.

3) Se incrementa y diversifica el número de entidades que realizan operaciones de comercio exterior, así como de representaciones y sucursales de entidades extranjeras en Cuba.

4) Se abandonan los mecanismos diferenciales de precios que impedían trasladar a la economía interna las fluctuaciones de los precios en el mercado internacional y se pasan a formar los precios internos a partir de los precios del mercado mundial.

5) Se pasa a un esquema de contratos de comisión, en los cuales la empresas importadoras, en su nueva condición de comisionistas, difieren el pago del precio a las entidades de la economía interna destinatarias de la mercancía; y se fomenta en las mismas la creación de comités de contratación.

6) Se opera en condiciones de fuertes restricciones financieras, sin facilidades crediticias ni financiamientos que permitan holgura alguna en los pagos.

Por otra parte, en el plano externo:

  1. se está frente a un mercado mundial con un mayor grado de institucionalidad,

  2. altamente competitivo e ideologizado,

  3. afectado por crecientes asimetrías productivas y de conocimiento,

  4. fuertemente excluyente y discriminatorio, Page 49

  5. y sometido a un indisputable protagonismo de las transnacionales.

    A no dudarlo, no son éstas las condiciones que puedan facilitar las cosas a un país que está requerido de abrirse por fuerza un espacio en el mercado internacional.

    Tenemos así:

    - un crecido número de entidades cuyo personal de dirección, con experiencia limitada a la gestión productiva, se asoma por primera vez a la práctica del comercio exterior, sin la preparación y el conocimiento necesarios para ello;

    - una réplica del mercado internacional que opera en nuestro propio terreno, consciente de nuestras fallas, con pleno conocimiento de la falta de autonomía empresarial y de los mecanismos de control en materia de negociación externa;

    - un esquema de contratación, asignación recursos-riesgos, de limitada transparencia y efectividad.

    En circunstancias como éstas, con una determinada vulnerabilidad, se es proclive a la aparición de síntomas de corrupción, bajo la forma de «comisiones», u otras formas retributivas, dirigidas fundamentalmente a asegurar:

  6. la elección preferente de la contraparte extranjera;

  7. la obtención y preservación de exclusivas;

  8. la inclusión de cláusulas vejatorias que impiden o limitan la exigencia de responsabilidad;

  9. el sobredimensionamiento de los trabajos; o

  10. la sobrefacturación.

    (III)

    En el caso de la inversión extranjera directa, de tanta mayor significación por su articulación con el sector productivo, el análisis pudiera discurrir de manera muy similar, incorporando mutandi mutandis, en el lugar de las licencias de importación o exportación, los mecanismosPage 50 de autorización de las negociaciones por las comisiones que funcionan a nivel de gobierno y de ministerio para la inversión extranjera y la colaboración, o de cada organismo en el caso de los contratos de la llamada producción cooperada.

    Aún cuando, en el caso de los contratos de asociación económica internacional con capital extranjero, el riesgo de actos de corrupción pudiera estar más cercano y justificado, es lo cierto que la naturaleza asociativa misma de estos contratos, tendente a una mayor integración de intereses, parece imponer otro grado de comunicación y de transparencia en el actuar de las entidades que se proponen asociar.

    No obstante ello, no hay que perder de vista que estos mecanismos de autorización previa, a pesar de su evidente intención y función saneadora y preventiva, son los que tienden servir de escudo y justificación a múltiples formas evasivas de su control, so pretexto de su funcionamiento burocrático y entorpecedor de la negociación, haciéndole un espacio natural a la corrupción.

    No creo, como sostienen algunos autores, que la corrupción sea consecuencia de un alto costo de la legalidad. Creo, en cambio, y he sostenido en otro lugar, que la falta de racionalidad de las normas si puede ser causa de la corrupción. Es en este sentido que el marco regulatorio de los contratos vinculados a la inversión extranjera, en nuestra opinión, más que apego a mecanismos centralizados de control, deben orientarse a garantizar un marco adecuado de seguridad y transparencia.

    El «tiempo»y la información» necesarios para el proceso negociador, tiene un valor y, requeridos en exceso, también pueden inducir a acciones que, buscando acortamiento y seguridad, deriven o resulten en actos de corrupción. En este sentido, si el control es bueno, la transparencia es mejor.

    (IV)

    En cuanto concierne a la tutela judicial en sede penal, aún en los supuestos de conducta corruptora de «agente público extranjero» a que se refieren las convenciones de la OEA (1996) y la OCDE (1997), el principio de territorialidad define la jurisdicción cubana como competente para conocer de éstos en el ámbito nacional. En el derecho penal cubano, corruptor y corrompido ambos son sujetos de incriminación. Page 51

    Este no sería el caso, sin embargo, de presentarse un supuesto de incumplimiento de contrato a cuyo abrigo pueda haber tenido lugar un acto de corrupción.

    Cualquiera que sea el elemento de extranjería presente en ambos tipos de contrato, tanto aquellos afectados a garantizar el tráfico mercantil internacional, como los ordenados a la asimilación de la inversión extranjera, los mismos gozan de una mayor autonomía de la voluntad, pudiendo elegir ley aplicable y como foro: jurisdicción ordinaria o arbitral.

    En una u otra jurisdicción, en el mejor de los casos, parece que solo cabría apreciar la eventual nulidad del contrato, aún cuando ello no sea pretensión deducida por las partes. Y esto, si bien en la jurisdicción ordinaria no es del todo infrecuente, ni repugna la práctica jurisdiccional, no parece ser igualmente aceptado en la jurisdicción arbitral .

    Quizás ello deba llevarnos de la mano a replantear, en el ámbito del arbitraje comercial, el tratamiento de la nulidad en los contratos que de algún modo pueden estar orientados a -o afectados por- actos de corrupción.

    (V)

    A su vez, en lo que toca a la contratación interna, aún cuando en apariencia ésta resulte más noble, en tanto menos susceptible de influencias externas, lejos de ello, pudiera presentar características que acaso determinan una complejidad mayor.

    Estas pudieran ser, entre otras:

    1) La participación de una mayor diversidad de actores económicos, con el predominio de la empresa estatal, con independencia de la forma organizativa que ésta pueda adoptar, y cuyo régimen de responsabilidad se privilegia de un importante grado de inembargabilidad.

    2) La existencia de fuertes limitaciones de recursos productivos, disponibles solo o fundamentalmente, en moneda libremente convertible, lo que invariablemente obliga a un determinado componente de los contratos en esta moneda. Page 52

    3) Importantes restricciones en la disponibilidad de moneda libremente convertible, con centralización de cuentas y autorizaciones de gastos en dicha moneda; con trascendencia a la disciplina en el cumplimiento de las obligaciones de pago.

    4) La existencia de un mercado negro, asociado a determinadas carencias que afectan a la población, y a determinados sectores de ésta que acumulan significativas sumas de dinero, que ejerce una fuerza de atracción sobre el tráfico mercantil, en especial de bienes de consumo, los que absorbe y «recircula» con relativa facilidad y eficacia.

    Esto hace que aparezcan espacios importantes para conductas propiamente delictivas, orientadas a la sustracción de recursos productivos o medios de consumo, invariablemente asociadas a un actuar negligente o doloso en la preservación de los recursos de propiedad social, y particularmente favorecidas en nuestra opinión, por:

  11. la «capilaridad» mostrada por la propiedad estatal, respecto a la cual, no obstante el crecido número de disposiciones dictadas para asegurar su preservación, no se ha alcanzado a formar en las personas responsabilizadas con su administración, en las esferas productivas o de servicios, ni aún a escala del simple trabajador, el sentido de pertenencia que le es inherente con forma de propiedad social.

  12. la imprecisión en el régimen de responsabilidad de determinadas formas empresariales asociadas a otras formas de propiedad, como es el caso de las sociedades mercantiles de capital cubano , llamadas a gerenciar el patrimonio estatal asignado a las mismas, o el de las propias unidades básicas de producción cooperativa, derivadas igualmente del patrimonio estatal.

  13. no tanto la imprevisión o el insuficiente desarrollo de las formas de responsabilidad por la administración inapropiada o negligente de los recursos de propiedad social, como la falsa racionalidad fomentada en torno a su aplicación, abriendo enormes espacios a la tolerancia ante la pérdida o el desvío de recursos.

  14. una deficiente cultura contractual, atribuyendo al contrato un papel limitado a la formalización de las relaciones en el ámbito de Page 53 la producción o los servicios, sin una verdadera percepción de la multiplicidad de funciones que le cumple al mismo en la organización, aseguramiento y protección de las mismas.

  15. El desconocimiento de una ética de las relaciones contractuales y de las acciones de colaboración que le son inherentes en razón de las obligaciones contraídas, dando paso a conductas desasidas de toda otra consideración ajena al mero beneficio.

    Estas circunstancias solo alcanzan, sin embargo, a esbozar una caracterización del ámbito de la contratación en nuestro país. Las transformaciones operadas en éste, en nuestra opinión, le imponen a las relaciones contractuales una complejidad mucho mayor, lo que debe conducir, de forma necesaria, a una nueva conflictividad que aún requiere ser estudiada y asumida.

    (VI)

    En este último sentido, en particular, a juicio nuestro, sería importante indagar en que medida todas estas conductas, en las que el agente directo lo es una persona natural, subsumibles en figuras delictivas que en mayor o menor grado se encuentran tipificadas en nuestro ordenamiento penal, se conectan de forma inescindible con la actuación de los sujetos mismos de la contratación, como agentes económicos, cualquiera que pueda ser la forma empresarial que éstos puedan adoptar.

    Sucede en ocasiones que en el marco del cumplimiento de obligaciones contractuales se producen hechos delictivos, comúnmente consistentes en sustracciones de mercancías durante su transportación, que son desviadas de inmediato al mercado negro, y cuyo pago, consecuentemente, es resistido por el destinatario al que se facturan las mismas, negativa ésta que suele encontrar respaldo en la decisión judicial que adopta el tribunal, desestimando cualquier pretensión de pago deducida por el proveedor.

    Estas acciones, sin embargo, más allá de la simple y vulgar ratería de puerto o transporte, que no lo pueden ser por sus magnitudes y características de operación, están requeridas de un determinado grado de concertación o involucramiento de niveles de autoridad, en tanto suponen vulnerar, de manera necesaria, controles de aduana, despachos de carga, entradas o salida de almacén, registros, o acciones de supervisión. Page 54 Nada se deja al azar. Se producen los documentos, se «compra» la autorización, se obtienen los «certificos», y se asegura el tiempo de la operación.

    Es en estos casos que debe producirse quizás una reconsideración de la relativa independencia de jurisdicción, al amparo de la cual, hasta el presente, se ha podido conocer de la reclamación del incumplimiento contractual, por las salas de lo económico de nuestros tribunales, cuyas resoluciones judiciales se circunscriben al referente contractual; y de la denuncia del presunto hecho delictivo, por las salas de lo penal, cuyo resultado último, sin embargo puede verse oscurecido por la decisión alcanzada en materia contractual.

    Aun cuando es lo cierto que difieren los fundamentos de una y otra acción, en aras de una mayor certeza y efectividad de la asistencia judicial, quizás es lo más prudente, atendiendo a un orden en los valores a los que se presta tutela, en estos casos, declinar la jurisdicción económica a favor de la penal. Es primero la justicia restaurativa del orden social que se quebranta, que la justicia que se orienta a restablecer el equilibrio querido por dos.

    (VII)

    A modo de conclusión:

    No se trata solo de enfrentar a quienes, prevaliéndose de un cargo o una posición, alcanzan a privilegiarse en el proceso negociador y anteponen su beneficio personal a cualquier otro criterio de elección de un suministrador o cliente.

    Tampoco se trata de quienes favorecen estos vínculos a espaldas de los verdaderos intereses de su entidad, atendiendo a la percepción de comisiones, sin desconocer que éstas se contienen, a la larga, en los precios que correrán a cargo de la misma.

    No hablo aquí solo de quienes en el proceso de ejecución de los contratos, nacionales o internacionales, pretenden derivar el incremento ilícito de su patrimonio o beneficio personal, haciendo concesiones o cediendo derechos que le corresponde preservar.

    Ni aún de quienes por ignorancia o dejadez, propician que conductas como éstas puedan tener lugar. Page 55

    De todo esto hay. Pero ese espacio se puede reducir. Esa es también función de nuestro ordenamiento contractual. La verdadera inteligencia del lugar que le corresponde al contrato en su papel ordenador puede ayudar, de manera significativa, a enfrentar la corrupción.

    Mayor certeza y transparencia en la contratación, educación en los principios que la informan, una ética de su cumplimiento, y una efectiva tutela judicial, son acciones que tributan a un valor común: la justicia contractual. A ella debemos y podemos apuntar.

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