Crédito público y segunda oportunidad

• Author: Sánchez Garcia - Cristina Vallejo Ros
• Profession: Abogado - Abogada

Los créditos de derecho público, aquellos para cuya gestión tributaria le resulte de aplicación la LGT , LGP o TRLGSS , llevan en el punto de mira desde la promulgación de la Ley de Segunda Oportunidad , y han generado un amplio debate sobre la posibilidad de su exoneración o no.

El legislador español tenía y tiene un mandato claro, transponer la Directiva europea (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , para garantizar la plena exoneración del empresario, lo que exige forzosamente la exoneración del crédito público, sin embargo, ha aprovechado la publicación del Real Decreto-Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal , para dar un paso atrás, excediéndose de los límites de lo que debería ser un Texto Refundido, que sólo permitía regularizar, aclarar y armonizar la Ley Concursal .

Como veremos más adelante, el art. 491 TRLC es un claro ejemplo de exceso ultra vires, contraviniendo el art. 82.5 de la Constitución . Mediante la promulgación del Texto Refundido se excluye de la exoneración del pasivo el crédito público, tanto el privilegiado, como ordinario o subordinado. Es decir, a pesar de haber satisfecho los créditos contra la masa y privilegiados, la exoneración no alcanza a los créditos de derecho público, debiendo abonarse por lo tanto los ordinarios y subordinados.

Esta nueva regulación contradice frontalmente lo que se había resuelto jurisprudencialmente, mediante Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, núm. 381/2019, de 7 de julio de 2019 (Ponente Ignacio Sancho Gargallo), conforme los créditos públicos en su totalidad deben incluirse en el plan de pagos y, por lo tanto, quedan finalmente extinguidos con base a la exoneración definitiva prevista en el art. 178 bis 8 LC .

Dicho precepto concede al Juez la facultad de exonerar definitivamente al deudor, aunque incumpla el plan de pagos, si durante los cinco años de cumplimiento ha efectuado un importante esfuerzo para cumplir el plan de pagos, destinando al menos la mitad de los ingresos percibidos durante estos cinco años que no tuviesen la consideración de inembargables, o bien la cuarta parte si son deudores con especial vulnerabilidad. Éste es el espíritu y finalidad de la Ley de Segunda Oportunidad , como refiere la STS de 2 de julio de 2019 ^{[j 1]}, la finalidad de la norma es facilitar la segunda oportunidad, mediante la condonación plena de las deudas.

Esta condonación puede ser inmediata o en cinco años. En ambos casos, se supedita a unas exigencias que justifiquen la condición de buena fe del deudor y a la satisfacción de un reembolso parcial de la deuda. Deuda que debería tener en cuenta el interés equitativo de los acreedores y que, en la medida de lo posible, debería ser proporcionada a los activos y la renta embargables o disponibles del deudor concursado, pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable.

Debemos hacer un pequeño paréntesis y acudir a la jurisprudencia comunitaria, en aplicación del orden público comunitario y principio de convencionalidad, para justificar la inaplicación del actual art. 491 TRLC , que impide la exoneración del crédito público. Pues bien, una de las excusas frecuentemente alegadas para que no se exoneren las deudas con las Administraciones públicas es que una legislación que permitiera dicha exoneración podría contravenir la normativa europea en materia de ayudas de Estado.

Ello no es así, solamente hace falta acudir a la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2017, con ocasión de la exoneración de deudas por IVA a un empresario italiano. La Ley de insolvencia italiana no excluye de la exoneración las deudas públicas. En el caso planteado, al empresario se le habían exonerado de deudas por IVA y el litigio llega al Tribunal Supremo italiano que plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE centrada en dos aspectos: ¿Supone la exoneración de deudas derivadas de este impuesto una infracción del principio de neutralidad fiscal? Recordemos que de los artículos 2 y 22 de la Sexta Directiva y del artículo 4 TUE , apartado 3 , se deriva que los Estados miembros tienen la obligación de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas necesarias para garantizar que el IVA devengado se perciba íntegramente en su territorio. A juicio del tribunal, se trata la segunda oportunidad de un procedimiento que garantiza un adecuado control de la conducta del deudor merecedor de la exoneración. Existen requisitos estrictos que ofrecen garantías y, por lo tanto, su aplicación a los créditos púbicos “no constituye una renuncia general e indiscriminada a la percepción del IVA y no es contrario a la obligación de los Estados miembros de garantizar la percepción íntegra del IVA devengado en su territorio, así como la recaudación”. La segunda cuestión que plantea el tribunal italiano ante el TJUE es la compatibilidad de la exoneración del crédito público con el régimen de ayudas de Estado cuyo objetivo es evitar el riesgo de que puedan provocar distorsiones a la competencia y el mercado interior.

Si unos empresarios pueden dejar de abonar las deudas públicas, podría pensarse que ello supone un trato de favor que perjudique a los competidores del empresario afectado. Es claro que una ayuda de Estado puede producirse bien mediante la transmisión de los fondos públicos, como sucede en una subvención, o bien mediante la abstención en el cobro de impuestos, que es lo que se planteaba en el caso con la exoneración del crédito público.

Para apreciar si una medida estatal constituye una ayuda prohibida, debe determinarse si, en el marco de un régimen jurídico determinado, la medida nacional en cuestión puede favorecer a «determinadas empresas o producciones» en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen, y que por lo tanto reciben un trato diferenciado que, en esencia, puede calificarse de discriminatorio.

Pues bien, a juicio del TJUE:

“basta señalar que, en el marco de las disposiciones de la Ley concursal que regulan el procedimiento de liberación de las deudas, las personas a las que no se permite acogerse a ese procedimiento, ya sea porque no están comprendidas en el ámbito de aplicación de ese procedimiento o porque no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 142 de dicha Ley, no se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable a la de las personas a las que se concede ese beneficio habida cuenta del objetivo perseguido por esas disposiciones, que es, (…) permitir a una persona física declarada en concurso, deudor de buena fe, reanudar una actividad empresarial habiendo quedado descargado de las deudas que, al término del procedimiento concursal del que ha sido objeto esa persona, no han sido satisfechas”.

Es decir, no hay discriminación no justificada entre los deudores que pueden acogerse al procedimiento concursal y los que no pueden hacerlo pues entiende que ambos tipos de deudores no se encuentran en situación fáctica y jurídica comparable. Por eso, entiende la sentencia comentada que “una liberación de deudas como la que establece la Ley concursal no puede calificarse como ayuda de Estado”.

Otra Sentencia que permitirá acogernos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo es la STJUE de 7 agosto de 2018, que en su apartado 68, nos dice que la función armonizadora le corresponde a nuestro Tribunal Supremo, manifestando el TJUE que:

no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro —como es el Tribunal Supremo— estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de la cláusulas contractuales.

Y ante el caos que ha producido el anterior art. 178 LC , calificado por el magistrado D. Ignacio Gargallo como una norma de difícil comprensión, que requiere de una interpretación jurisprudencial para facilitar su correcta aplicación, disponemos hoy de una Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo que debe ser respetada y que resuelve la difícil cuestión del crédito público en la Segunda Oportunidad.

Ello unido a un claro exceso en la legislación delegada que ampara el art. 82.5 CE y hace inaplicable el Art. 491 TRLC , confirma que en la actualidad puede seguirse exonerando el crédito público mediante la función que tienen los jueces de aplicar la jurisprudencia sobre la materia dictada por el Tribunal Supremo, y así ocurre en los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona, y parece que va a ser el sentir de toda Cataluña. Un ejemplo claro lo encontramos en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona de 8 de septiembre de 2020 ^{[j 2]} que establece que el crédito público de las personas físicas puede ser cancelado parcialmente en un procedimiento de segunda oportunidad, al considerar el juzgador que la modificación del régimen de extensión de los efectos de la exoneración llevada a cabo por el artículo 491 de la nueva Ley Concursal no tiene que suponer una modificación de la anterior doctrina jurisprudencial, y considera que dicho precepto debe ser inaplicado por vulnerar el artículo 82.5 de la Constitución .

Se ha dictado en fecha 8 de septiembre de 2020 Auto por el Juzgado de lo Mercantil 7 de Barcelona ^{[j 3]}, inaplicando el Art. 491 TRLC y remitiéndose a la jurisprudencia del TS de 7 de julio de 2019 ^{[j 4]}. Veremos qué ocurre en el resto de tribunales ordinarios y Audiencias Provinciales. Los tribunales lo amparan en la aplicación del nuevo art. 497 TRLC , ya que sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad (por todas STC de 28/7/2016 o STS de 29/11/18) ^{[j 5]}, pueden inaplicar el precepto que se considere...