Cuestiones de seguro marítimo vistas a través del desempeño de un oponente

• Author: Dr. Julio E. de Juan Rodríguez
• Position: Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Económico, Financiero y Mercantil
• Pages: 79-95

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IN MEMORIAN

Se debe enseñar conversando...

José Marti

La enseñanza (del Derecho) debe ser una ejercitación intelectual debe ser el ejemplo vivo del trabajo de una mente ya progresada en presencia de las mentes juveniles de los que tienen que aprender; es por medio de ese sublime contagio intelectual como el maestro debe ejercer su influencia sobre los alumnos

Mauro Cappelletti

Profesar. Esa fue la vida del Dr. Julio de Juan Rodríguez. Ante todo, maestro. Gustó enseñar y lo hizo siempre con amor y carácter: agrimensura o derecho; química o comercio. Su vida fue un darse, un entregarse permanente a enseñar. Y enseñaba ante todo a pensar.

Hace apenas un año de su dolorosa pérdida, pero no es temprano para juzgar el daño de su ida. Somos muchos a los que asalta, con la primera duda, la idea.- "En esto tendríamos que consultar a De Juan". Ahora nos queda sólo replantearnos el problema y preguntarnos cómo lo hubiera pensado él.

El ejemplo más simple, la comparación más insólita, la conclusión más evidente, parecían ser toda una misma cosa en su forma de enseñar; y en un llevarnos de la mano nos entraba de un tirón en el razonamiento más puro del Derecho.

Polemista y crítico infatigable, intolerante con la ignorancia, jamás fue su preocupación estar a bien con nadie; y a quienes nos sentimos Page 80 siempre sus alumnos no nos dejó nunca en paz con nosotros mismos. Una y otra vez nos hacía volver sobre los razonamientos revelando una a una las inconsistencias que hubiera en la propia formulación de la consulta. Y, de una lógica incisiva, nos hacía ir por las premisas verdaderas en que pudiéramos encontrar asidero seguro al argumento legal.

Compartió tanto dudas y pesquisas como soluciones. Nada se guardó. Nada se reservaba. Y con quienes le consultábamos sosteniendo tesis contrarias, compartía, con igual franqueza, aproximaciones y diferencias. Ganaba siempre el Derecho y eso era lo que contaba.

Al momento de su deceso, la Sociedad Cubana de Derecho Económico, Financiero y Mercantil, de la que fue miembro fundador, había previsto y acordado celebrar una sesión para honrarlo en su merecimiento por la larga ejecutoria, ejemplaridad profesional y permanente aporte al afianzamiento y desarrollo de estas ramas en nuestro país. Sobrevino dolorosamente su muerte y nos privó de ello.

Nos dejaba así una última enseñanza: los actos han de seguir a las determinaciones con la inmediatez que reclaman. Esa fue siempre su acción. Por ello nos queda en su obra y su ejemplo semilla sobrada. Es nuestra obligación ahora su colecta.

Sociedad Cubana De Derecho Económico, Financiero y Mercantil

Introducción

Se trata del análisis de la figura del Oponente para enfrentarlo a la de un supuesto autor de un trabajo (llamado también el alumno) estructurado con los temas sobre Derecho Marítimo. Es, diríamos, la relación Oponente-Autor (alumno).

A El oponente: su objetivo, indagar definir y enseñar

El Oponente es una figura sui géneris, no siempre bien comprendida en sus atribuciones especiales en el Tribunal.

El Oponente no es un adversario del alumno, ni de su trabajo, como tampoco se opone a nada. El objetivo que lo mueve no es hacer fracasar a otro con preguntas capciosas, ni prácticas desleales, sino el ayudar a establecer la verdad sobre la que debe evaluarse el trabajo en cuestión y en cuya evaluación participa también el Oponente con los miembros del Tribunal.

Establecer la verdad es tener el convencimiento de que no otro, sino el alumno es el autor nominal y real del trabajo y, además, que ha asimilado y comprendido los aspectos y conceptos desarrollados, demostrando con ello que no los copió mecánicamente de las fuentes sin entender lo que escribía, o sea, que el trabajo a evaluar Page 81 no es de los denominados de "goma y tijera", que resultan tan repudiados como denigrantes.

Según la experiencia del Oponente, así será el método indagatorio a utilizar para conocer esa verdad, pero cualquiera que este sea, deberá de eludir las preguntas aisladas, inconexas, de las premisas del trabajo, así como las respuestas mecánicas, dogmáticas e inflexibles por parte del alumno, demostrativas solamente de una práctica en procesos memoristas insuficiente para alcanzar aquel objetivo.

Las preguntas a formular debe sacarlas el Oponente, de las combinaciones y contradicciones que las propias conclusiones del trabajo ofrezcan, con lo que además de evaluarlo, estará enseñando al alumno o afirmando cuestiones conocidas por éste.

B Proceso de la defensa

El alumno termina sus estudios y presenta como trabajo para obtener el título, uno que trata sobre "El Seguro Marítimo de Mercancías" con una extensión de 80 hojas, bien clasificado y encuadernado, con temas y conceptos diversos y correctos, mecanografía impecable, bibliografía atinente y abundante, gráficos fotográficos y con apropiado resumen y valiosas recomendaciones.

Es un trabajo merecedor de alta calificación, pero no se califica, en definitiva, el trabajo, sino al alumno que lo presentó, de ahí que haya que indagar si en verdad él lo hizo o se lo hicieron y si lo hizo, si lo entiende.

El día fijado para la defensa del trabajo concurre su presunto autor ante el Tribunal constituido al efecto, así como el Oponente.

El Presidente del Tribunal le concede al alumno la palabra para que, en síntesis, exponga el tema del trabajo. De como se comporte el alumno en esta fase, así se irá apreciando si es el autor o no del trabajo. Por supuesto que puede no serlo y dar la impresión de que lo es, o viceversa, pero siempre es un elemento de juicio para la evaluación del trabajo esa exposición sintética del mismo por el alumno, sobre todo si no se vale de notas escritas.

Posteriormente, en la segunda fase, interviene el Oponente, quien no deberá preguntar mecánicamente, ni en modo alguno coadyuvar a que el alumno le responda como un autómata, pues, entonces, mal quedará establecida la verdad que se busca y, además, el Oponente no estaría enseñando.

En fin, en el proceso de la defensa, la labor investigativa del Oponente debe ser dialéctica, profunda y didáctica para poder descubrir la verdadera posición del alumno ante el trabajo presentado y, consecuentemente, poder ratificarlo o rectificarlo, así como de enseñarle otras nuevas apreciaciones conexas con las presentadas y que merecen que el alumno incorpore a su bagaje cultural para complementación y enriquecimiento del mismo.

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C Método indagatorio

A continuación exponemos las cuestiones de seguro marítimo sobre las cuales se producirán las preguntas y respuestas pertinentes para la investigación requerida. Son quince ejemplos expuestos a modo indicativo:

1. Pregunta: Usted, alumno, expone en el trabajo como antecedente del seguro marítimo de mercancías, la antigua figura del préstamo a la gruesa, y lo define como el contrato mediante el cual el prestatario se obliga a la devolución de la suma prestada, más los intereses, en caso de no ocurrir el siniestro, o sea, en caso de feliz arribo a puerto de las mercancías.

   En otra parte del trabajo, al referirse al contrato de seguro marítimo usted lo denomina también póliza de seguro, y lo define como aquél en que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima fija, a indemnizar al titular del interés asegurable denominado el asegurado, el importe de las pérdidas sufridas por éste en la aventura marítima, como consecuencia de los siniestros resultantes de la realización de los riesgos asegurados.

   En virtud de tales planteamientos suyos, podría decirnos:

   - ¿qué diferencia usted aprecia entre esas dos figuras de aseguramiento?

   - ¿son cosas diferentes o iguales el contrato de seguro y la póliza de seguro?

   Respuesta: El préstamo a la gruesa era una operación usuraria pues además de una suma fija había que pagar intereses (y elevados), mientras que en el contrato de seguro moderno el asegurado no paga intereses, solamente una prima fija y por ello no es un negocio usurario. Por su carácter usurario el préstamo a la gruesa fue prohibido por el Papa Gregorio IX, en el siglo XIII.

   En cuanto a la segunda pregunta, no son la misma cosa. El contrato de seguro es la conjunción o acuerdo de voluntades mediante el cual se asegura un objeto y se conviene sobre el pago de una prima; mientras que la póliza de seguro es la formalización documental de dicho acuerdo.

2. Pregunta: Se dice en el trabajo que la póliza de seguro es un contrato de adhesión, pero en otro lugar se reconoce la voluntad de ambas partes como fuente de donde surge dicho contrato de seguro, lo que resulta contradictorio con lo anteriormente expresado. Entonces, ¿cómo se explica esa situación?

   Respuesta: El contrato de seguro no es propiamente un contrato de adhesión.

   El contrato de adhesión, propiamente dicho, es aquél en el que las cláusulas del mismo son determinadas y propuestas por uno solo Page 83 de los contratantes, de modo que el otro no tiene poder de introducir modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a firmar el contrato. Pero si lo firman ambas partes, entonces, el contrato no puede ser modificado unilateralmente, requiriéndose para ello, como en cualquier otra clase de contrato, del consentimiento de ambas partes contratantes.

   Según expusimos al comienzo, el contrato de seguro no es propiamente un contrato de adhesión, se le califica así porque el asegurado está impedido por la práctica de alterar las condiciones que en el seguro median con carácter general, pero en él ninguna de las partes tiene potestad legal para imponer sus condiciones a la otra, y después de firmado tampoco puede ser resuelto o modificado unilateralmente.

3. Pregunta: Usted repite en el trabajo que el asegurador y el asegurado son las partes del contrato o póliza de seguro, así como que su otorgamiento puede efectuarse por cuenta propia o por cuenta ajena, desarrollando y distinguiendo usted correctamente ambas figuras de seguro. ¿Si usted está convencido de esto último, cómo es posible que reconozca en la póliza solamente aquellas dos partes?

   Respuesta: Efectivamente, uno habla del asegurador y el asegurado como únicas partes concurrentes en la póliza de seguro, siguiendo una corriente no ajustada a la técnica de concertación de un seguro. Veamos por qué.

   En el otorgamiento de la póliza de seguro concurren, de una parte, el asegurador y, de la otra, el tomador o contratante del seguro. El tomador del seguro es la persona que asume las obligaciones frente al asegurador (pago de la prima) y puede ostentar al mismo tiempo el carácter de asegurado o no ostentarlo, según contrate por cuenta propia o por cuenta ajena.

   El asegurado es la persona titular del interés asegurable, o sea, a.' la que debe afectarle económicamente el daño de la cosa asegurada y por ello tiene interés en la conservación de la cosa y que el siniestro no se produzca. En consecuencia es quien tiene el derecho de exigir la indemnización al asegurador.

   El asegurado es el beneficiario de la póliza, que puede coincidir o no con el tomador de la misma.

   En el seguro por cuenta propia la misma persona que lo contrata es la titular del interés. Frente al asegurador se sitúa una sola persona que, a la vez, es-tomador y asegurado. Por ejemplo: un importador compra en condiciones FOB y asegura su mercancía, resultando así tomador del seguro y asegurado. Como tomador viene obligado a pagar la prima y como asegurado, o sea, como titular del interés, tiene el derecho de exigir la oportuna indemnización al asegurador. Pero, en el seguro por cuenta ajena frente al asegurador se encuentran dos personas: una, como tomador del seguro y la otra, como asegurado. Por ejemplo, en la compra CIF el tomador es una persona (el exportador) diferente al asegurado (el importador). Page 84 Aquél contrata el seguro y paga la prima y éste, como titular del interés asegurable, es quien tiene el derecho de exigir la indemnización al asegurador de los daños surgidos de los riesgos realizados en siniestros. Conforme con lo explicado, no es correcto hablar de asegurador y asegurado como únicas partes de la póliza de seguro, cuando existe y puede concurrir además la figura del tomador del seguro, con sus atribuciones bien definidas.

4. Pregunta: En el trabajo se aclara que tanto en las compras CIF, C&F, FOB o FOBS, los riesgos de las mercancías se traspasan del vendedor al comprador cuando las mismas cruzan la barandilla del buque en el puerto de embarque y que sin la existencia de un interés asegurable ni riesgos sobre la cosa no puede haber seguro, pero se recomienda que el seguro debe ser tomado bajo la cláusula de almacén a almacén.

   Ante esas posiciones de su propio trabajo, le preguntamos: ¿necesita un comprador cubano en condiciones FOB, asegurar con la cláusula de almacén a almacén para poder estar protegido de las pérdidas que sufran las mercancías en el país del vendedor, antes de ser embarcadas las mismas en el buque?

   Respuesta: En verdad que no necesita de tal protección, pues ya lo protege la condición de compra FOB, y si tomara algún seguro sería inútilmente porque no tendría validez para él, no habría seguro. Expliquemos.

   Más que la cosa en sí lo que es objeto y razón del contrato de seguro en general y desde luego del marítimo también, es el interés asegurable.

   El interés asegurable es aquél que se tiene por la conservación de la cosa, porque el siniestro no se produzca. Es una relación económico jurídica entre una persona y una cosa, en virtud de la cual esa persona puede sufrir algún perjuicio si la cosa se pierde o avería, o incurrir en responsabilidad, u obtener algún beneficio con su preservación o llegada feliz a destino.

   Desde el siglo pasado la jurisprudencia inglesa ha establecido que estar interesado en la conservación de una cosa, es estar en circunstancias tales respecto a ella como para que su existencia suponga un beneficio y su destrucción un perjuicio.

   Por eso sin un interés lícito no hay seguro ni asegurado. El interés es el presupuesto económico para que una persona sufra las consecuencias dañosas del siniestro, el cual si no preexistiese un interés sería indiferente para esa persona dicho siniestro.

   No debe confundirse la pérdida o daño con el interés. La pérdida o daño es la lesión económica del interés preexistente.

   En resumen, sin interés no hay riesgo y viceversa, y consecuentemente no puede haber seguro para la persona que carece de interés y de riesgo.

   Esa es la situación en que encontramos al comprador FOB cubano, respecto de la cláusula de almacén a almacén aplicable previo al Page 85 embarque, o sea, en territorio del país del vendedor. Mientras las mercancías no son embarcadas, es decir, no cruzan la barandilla del buque, el interés y el riesgo son del vendedor y no del comprador, quien por eso no requiere de ningún seguro, el que además sería inexistente para él por esa ausencia de un interés sobre la cosa y de riesgo, que quien los tiene es el vendedor.

5. Pregunta:.No se exponen con claridad los aspectos del principio indemnitario, la figura del asegurado como su propio asegurador y el concepto y efectos del infraseguro, por lo que para evitar confusiones en usted y en otros debía aprovechar esta oportunidad oral para tratar de profundizar, reordenar y precisar dichas cuestiones.

   Respuesta: Todo este asunto se basa en la relación entre la suma asegurada y el daño sufrido, por lo que debemos comenzar estas aclaraciones volviendo al interés asegurable.

   Más que una relación económico-jurídica, el interés asegurable es un valor incorporado a esa relación. Es decir, lo que se afecta es el valor que la cosa representa y por ello lo que se asegura realmente es dicho valor, que se denomina valor del interés asegurable, valor asegurable o valor del seguro. En lo adelante lo denominaremos valor asegurable.

   Como en la práctica resulta complicado y difícil determinar el valor asegurable al momento de la firma de la póliza, pues sólo se hace patente y se da a conocer después de ocurrir el siniestro y de conocerse los daños efectivos sufridos, es por lo que la cifra del valor asegurable se sustituye por la cifra cierta de otro valor, que constituye el importe en que se tasa la cosa objeto del seguro, y que se denomina valor asegurado o suma asegurada. En lo adelante lo llamaremos suma asegurada.

   Ese mecanismo de tasación es el siguiente. Al momento de firmarse la póliza se fija unilateralmente por el interesado (tomador/ asegurado) la cantidad que él estima ser la suficiente para indemnizar la pérdida en caso de siniestro. Es decir, se fija la cantidad que el interesado considera que debe percibir en caso de producirse el siniestro, por representar el valor que él asigna a su interés en la conservación de la cosa expuesta a riesgo.

   Esa cantidad, que no es sino la suma asegurada de la póliza, viabiliza la suscripción de la misma y sirve de base para calcular la prima a pagar y de límite máximo a la futura indemnización del asegurador. En otras palabras, a falta del valor asegurable, la suma asegurada es un dato anticipado que suministra el interesado (tomador/asegurado) al contratar para que pueda haber seguro, representando dicha suma el importe en que se evalúa la cosa objeto del seguro.

   El asegurador acepta la suma asegurada como base para calcular la prima y como límite máximo de su posible indemnización, pero Page 86 sólo se compromete a pagar el daño realmente sufrido por el asegurado hasta ese límite.

   Esa situación motiva que el principio indemnitario no opere de modo absoluto, cuando el importe de las pérdidas reales exceda del valor de la suma asegurada (límite máximo de la responsabilidad del asegurador), en cuyo caso el asegurador no estará obligado a indemnizar dicho exceso y el asegurado lo tendrá que asumir, constituyéndose así en su propio asegurador por el importe del citado descubierto.

   Esa situación, denominada infraseguro (suma asegurada por debajo del daño real sufrido), se presenta cuando el interesado para pagar una prima menor le asigna a la cosa asegurada un valor inferior al real.

   En los casos de pérdida total el pago de la indemnización en los infraseguros, se realiza sin dificultad alguna, pues basta con pagar una cantidad igual a la suma asegurada. Si la suma asegurada es de 80 y la cosa asegurada resulta una pérdida total, el asegurador cumple pagando 80 al asegurado, aunque el valor real de la cosa y, por tanto, el de su pérdida total sea de 100.

   Más el caso de infraseguro se complica cuando la pérdida resulta parcial. En tal supuesto no sería justo que por la sola razón de ser el daño inferior a la suma asegurada, el asegurado percibiese íntegro el importe del daño real sufrido, lo que río ocurriría si el daño fuere total por aplicación del límite de la suma asegurada.

   Para evitar ese resultado no concordante con dicha limitación de responsabilidad, resulta de aplicación, salvo pacto en contrario, la denominada "regla proporcional", por la cual, en caso de pérdida parcial, el asegurador no indemniza íntegramente el valor de la misma, sino solamente el importe que resulte de la proporción formulada así: la indemnización es al daño, como la suma asegurada es al valor asegurable. De modo que si alguien asegura por 80 la cosa que vale 100 y la pérdida parcial es de 70, entonces, el asegurador no pagará 70 de indemnización por el hecho de que no excede de la suma asegurada (80), sino lo que resulte de aquella proporción, o sea, solamente 56, según el cálculo siguiente:

   X 80 70 por 80

   ------------------- = ---------- X = --------------------- = 56

   70 100 100

6. Pregunta: En el trabajo no está claro que el comprador afectado pueda accionar o no contra el culpable o responsable del daño, en caso de que tenga las mercancías aseguradas. Este es un aspecto que confunde a muchas personas y quisiéramos saber ahora si usted es una de ellas.

   Respuesta: Por supuesto, nadie que tenga a su favor un seguro marítimo sobre las mercancías, debe de reclamarle al responsable Page 87 o culpable del daño pudiendo hacerlo contra el asegurador, siendo también yo de criterio, y creo que es el correcto, de que la existencia de un seguro o la posibilidad de asegurar no excluye derecho a reclamar contra dicho tercero responsable, si así lo desea.

   La opción de accionar contra el asegurador (y no contra el tercero responsable, sea, v. gr. el transportista marítimo) es difícil eludirla, dada las ventajas que ofrece:

   1. El asegurador indemniza los daños más el valor del beneficio esperado, v. gr. un 10 %, mientras el transportista marítimo no asume ni paga el beneficio esperado.

   2. El transportista marítimo paga solamente hasta un límite del valor de cada bulto, que siempre resulta irrisorio en la práctica, v. gr. 250 rublos el soviético, aunque el bulto valga 10 mil o millones de rublos, salvo que se haya declarado el valor real del bulto y consignado en el conocimiento de embarque, lo que no es usual hacerlo en la práctica porque encarece el costo del flete.

   3. El asegurador no se libera por la fuerza mayor, el caso fortuito, la debida diligencia, etc., el transportista sí.

   4. El mecanismo de reclamación y cobro contra el asegurador es más sencillo y rápido que contra el transportista marítimo (o cualquier otro responsable del daño), dado el tipo de negocio ejercitado por cada uno de ellos.

7. Pregunta: Al hacer referencia a los seguros con Ingosstrakh, usted menciona en el trabajo el plazo de 60 días durante el cual se mantiene vigente el seguro, una vez descargada la mercancía y la misma no ingrese antes en el almacén en destino, pero posteriormente expresa al hablar de la procedencia de las reclamaciones, que las mismas carecen de validez si se presentan después de decursado dicho plazo de 60 días. Parece que hay cierta confusión por su parte sobre el papel que juega ese plazo y por ello convendría que ahora meditara y explicara sus criterios sobre el mismo.

   Respuesta: Es verdad, hay cosas que se tienen claras, pero se escriben confusamente, y esta es una de ellas.

   Ese plazo de 60 días (o cualquiera otro similar según la póliza en cuestión) es un plazo para mantener la vigencia y cobertura de la póliza y no para reclamar, y por ello el solo transcurso del mismo no es fundamento para que el asegurador pueda rechazar, en tales casos, las reclamaciones que se le presenten fuera de los 60 días, siempre que hayan sido presentadas dentro del término legal o contractual procedente.

   Lo que ocurre es que el daño que se reclame al asegurador debe haber sucedido dentro de ese plazo de 60 días, o sea, cuando se encontraba vigente el seguro, y esto es lo que resulta difícil demostrar cuando se reclama en tiempo, pero después de vencidos dichos 60 días.

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   En fin, no basta para el éxito de la acción contra el asegurador ejercitarla en tiempo y probar la pérdida y su cuantía, así como el nexo causal con el riesgo asegurado, sino, es necesario además, demostrar que la pérdida ocurrió ^estando vigente el seguro, o sea, dentro del referido plazo de 60 días, para que el asegurador venga obligado a indemnizarla.

   VIH. Pregunta: En el trabajo se expresa como obligación del asegurado el aviso inmediato al asegurador sobre la ocurrencia del siniestro, aunque en otra sección explica que una obligación es un compromiso que usted contrae frente a otro, quien se lo puede exigir. En definitiva, ¿qué considera usted, es o no una obligación del asegurado dar ese aviso inmediato: puede exigirlo el asegurador?

   Respuesta: Lo cierto es que el asegurador no le puede exigir al asegurado que le informe enseguida de la ocurrencia del siniestro, por lo que no constituye, en puridad, una obligación del asegurado; constituye para éste una carga o si se quiere, un deber de conveniencia, pues si no informa corre el riesgo de no poder cobrar la indemnización del seguro. Pero, comprendo que no es una obligación, si lo fuera se correspondería con un derecho de exigencia a favor del asegurador y tal derecho éste no lo ostenta.

9. Pregunta: Usted también trata en el trabajo de los marcos de no responsabilidad del asegurador, en cuanto a los niveles de daños sufridos que no exceden de un por ciento (%), pero no los denomina, ni los clasifica técnicamente, ¿podría hacerlo ahora?

   Respuesta: Yo me refiero a las conocidas franquicias, que no son más que la facultad legal o convencional que tiene el asegurador de no indemnizar las pérdidas que no excedan de un porcentaje del valor asegurado.

   La franquicia tiene como finalidad el eliminar de la garantía del seguro, aquellos daños que por su escasa importancia y dada su frecuencia gravarían al asegurador ocasionando, además, para su evaluación gastos desproporcionados en relación con las indemnizaciones a pagar.

   Pero, hay que distinguir entre franquicia simple, cuya única finalidad consiste en descartar las reclamaciones por daños ínfimos, y la franquicia absoluta que se deduce en todo caso, cualquiera que sea el monto del daño y tiende, por tanto, a impedir que el asegurado aumente maliciosamente la cuantía del daño con el fin de eludir los efectos de la franquicia simple.

   En realidad la simple es una verdadera franquicia, y la absoluta es un descubierto o deducible.

   Así, con la franquicia simple si la misma es de un 3 % Y el daño reclamado resulta de 2 %, el asegurador no paga, pero si el daño asciende al 10 %, entonces, indemniza la totalidad, o sea, 10 %.

   Sin embargo, con la franquicia absoluta el asegurador en el ejemplo anterior nada pagaría o indemnizaría solamente el 7 %, según el Page 89 caso, puesto que siempre supone esta modalidad un descuento respecto de la indemnización que ha de ser satisfecha.

10. Pregunta: En el trabajo, usted además de la avería particular, trata de la avería común o gruesa, pero no con las precisiones atinentes para la mejor comprensión de tema tan interesante y complejo. ¿Sería posible que usted abundara y explicara más al respecto?

    Respuesta: Esta institución no es propiamente un antecedente directo del seguro marítimo, pero no carece de vinculación porque también ella se rige y aplica como autodefensa contra la producción y efecto de los riesgos de mar y en definitiva sus consecuencias son asumidas y cubiertas generalmente por dicho seguro.

    Tiene la avería común el más antiguo abolengo en el Derecho, Marítimo, pues se encuentra ya en las famosas "Leyes Rodias", pasando a través del Derecho romano al Derecho medieval.

    En las Reglas de York y Amberes se le define de la manera siguiente: Hay acto de avería común cuando, y solamente cuando, intencional y razonablemente, se hace un sacrificio extraordinario, o se incurre en un gasto extraordinario, para la seguridad común, con el propósito de preservar de un peligro los bienes comprometidos en una común aventura marítima.

    De modo que se comprenden tres conceptos: el acto de realizar un sacrificio de interés común de una expedición marítima; la pérdida ocasionada por dicho acto; y la contribución impuesta a la expedición para el resarcimiento de los perjuicios causados, en la que también participa con el pago de su cuota, la parte afectada o sacrificada.

    El régimen de la avería común tiene un carácter convencional, rige la voluntad de las partes, el que no hay que confundir con su fundamento, que precisamente es extracontractual, motivado por el peligro imprevisto que permite y obliga a adoptar medidas extraordinarias por el Capitán para salvar la expedición marítima.

    Los principales requisitos que deben darse para la existencia de la avería común, son los siguientes: la presencia del riesgo o peligro; que haya un motivo de interés común ante ese riesgo o peligro; y la realización del sacrificio voluntario causante del daño o gasto.

    Todos están de acuerdo en que debe existir un peligro común cómo base de la avería gruesa. Donde está la divergencia es si el peligro debe ser inminente, actual, grave, real. Es suficiente que exista la situación peligrosa a que aluden las Reglas de York y Amberes (actuación por la seguridad común con el fin de evitar un peligro).

    En segundo lugar es necesario el interés común, o sea, que exista la solidaridad de intereses entre el buque y la carga, de modo que los sacrificios, de unos o de otros, reporten un beneficio real a todos ellos.

    La comunidad de intereses nace en el momento en que los intereses del buque y de la carga se unen y prosigue mientras éstos intereses Page 90 no resultan disociados; desde el embarque a bordo hasta la descarga, por lo que una avería común puede ocurrir en el puerto de carga, con tal de que el buque ya esté parcialmente cargado.

    Por último, debe concurrir el sacrificio voluntario. Es el acto esencial de la avería gruesa. Esta tiene que surgir de un acto humano ajeno de la acción de la naturaleza. Si el Capitán arroja la carga, hay avería gruesa, pero no la hay si eso es obra de un ciclón, por ejemplo.

    Además de voluntario, el sacrificio debe ser real, extraordinario y razonable.

    Algunos consideran que, además, debe tener un resultado útil el sacrificio, lo que es muy controvertido, y otros que debe estar precedido de la pertinente deliberación, lo que está en desuso y ya no es indispensable.

    Hoy día las averías comunes, como las particulares, y sus liquidaciones solamente interesan a los aseguradores de la carga y a los del buque, por lo que se ha planteado sino sería más sencillo suprimir la distinción entre avería común y particular, y negar al interesado sacrificado la vía de indemnización mediante la contribución, puesto que cuenta con ella mediante el seguro.

    Muchos autores y la opinión general de los aseguradores del Lloyd inglés están de acuerdo con ese planteamiento, pero a esto se opone que todos los presuntos afectados no están asegurados y que sería grave inconveniente para tales cargadores que quedarían en descubierto, sin recurso alguno de resarcimiento, en el caso de que sus mercancías fueran- sacrificadas, ya que el armador estaría exonerado por las cláusulas de excepción (negligence clause) y contra éste no habría acción alguna.

    La Negligence Clause es del tenor siguiente: El armador no responde de los actos, negligencia o culpa de cualquier clase del capitán, práctico o de otras personas de la dotación en la administración o conducción del buque (no responde de la denominada culpa náutica).

11. Pregunta: Usted da la impresión, en el trabajo, que el asegurador se libera de su obligación de indemnización cuando su acción de repetición contra el tercero responsable, se imposibilita por culpa de cualquiera, lo que no es verdad. ¿Qué nos puede aclarar al respecto?

    Respuesta: Efectivamente, sin querer, no he expresado correctamente lo que he pretendido exponer. Está claro, solamente se libera el asegurador cuando su recobro se imposibilita por culpa del asegurado. Lo que él no pueda recobrar por causas ajenas al asegurado, debe pagárselo a éste. Veamos las situaciones siguientes para mayor comprensión:

    - El asegurado reclama 10,000 valor de un bulto faltante, después de vencido el plazo de un año que tiene el asegurador para recobrar Page 91 del transportista marítimo dicha suma, entonces, el asegurador queda liberado frente al asegurado, porque por culpa de éste se le afectó su acción de recobro. - Pero, si en el caso anterior el transportista tiene limitada su responsabilidad a 500 por cada bulto faltante, entonces, el asegurador se libera y no paga 500, pero el resto de 9,500 sí debe abonársele al asegurado, porque la imposibilidad del recobro no surge de la prescripción del término de un año conferido por la ley para accionar contra el transportista, sino de la limitación de responsabilidad de éste hasta 500 por cada bulto.

12. Pregunta: Es correcto que las empresas cubanas deben comprar a la URSS en condiciones C&F, en lugar de CIF como vienen haciendo, pero ¿sería conveniente que usted alegara razones que aconsejen ese cambio?

    Respuesta: Ante todo hay que reconocer que todavía no estamos en condiciones de orientar todas nuestras exportaciones hacia el término CIF y todas nuestras importaciones hacia el término FOB, para que todo el aseguramiento del comercio exterior cubano lo realice ESICUBA, y esa realidad se debe a que la flota cubana aún no ha alcanzado ese nivel de tonelaje y de unidades especializadas que permita liberarnos de las compras CIF y de las ventas FOB.

    Pero dado el desarrollo de nuestro aparato de aseguramiento ya podemos comprar en condiciones C&F, sobre todo a la URSS, de donde procedía la gran mayoría de las importaciones cubana> las que se ejecutaban hasta hace poco, en condiciones CIF

    Llegado ese día el seguro de la carga importada se contrataría con ESICUBA, mediante la aplicación de una tarifa de pago de primas razonables, se eliminarían las reclamaciones contra un asegurador y ante una Corte extranjera y como otra ventaja que obtendríamos, se llevaría a la práctica la política general de los países "en desarrollo de incrementar y fortalecer su mercado nacional de seguro y reaseguro mediante el aseguramiento de las cargas de importación compradas en términos C&F, lo que reducirá la fuga de divisas y pondrá a ESICUBA económicamente apta para asimilar reaseguros de terceros, todo lo cual redundará en beneficio de nuestra economía nacional.

13. Pregunta: En la parte referente al Notice of Claim, el trabajo lo explica antes y después de 1924, pero así todo da la impresión de que la reclamación contra el asegurador no resulta fundada, si dicho documento se presenta después de los tres días de la entrega de la carga, lo que no es cierto. ¿Podría aclarar más este aspecto?

    Respuesta: El Notice oí Claim es una noticia o aviso que presenta al transportista marítimo el receptor de las mercancías, una vez que el buque le hace entrega de las mismas en el puerto de destino, sobre las pérdidas o daños que adolezcan.

    Antes del Convenio de Bruselas de 1924, la acción de indemnización deducible contra el transportista no prosperaba si no se presentaba Page 92 en tiempo el Notice of Claim, pues estaba sometido a un plazo preclusivo y su efecto era decadente. De ese modo se encuentra regulado en el punto 2 del Artículo 952 de nuestro Código de comercio.

    Después de 1924, con la firma del Convenio de Bruselas, el Notice of Claim sigue siendo un mero aviso de las pérdidas y daños de las mercancías recibidas, pero su plazo de presentación aumentó a tres días en los casos de defectos ocultos, dejó de ser preclusivo y su efecto no es decadente, o sea, que la acción contra el transportista marítimo procede aunque no sea presentado el Notice of Claim o se presente fuera de los citados tres días.

    Esas regulaciones son ley en Cuba, en virtud del acuerdo gubernamental de adhesión a dicho Convenio de Bruselas, publicado en la Gaceta Oficial No. 15 de mayo 8 de 1978.

    A tenor de las mismas ESICUBA no debe rechazar una reclamación que esté acompañada de un Notice of Claim presentado fuera de los tres días, ya que el armador cubano no puede rechazarle su recobro, lo mismo que el armador extranjero de países en que rija el Convenio de Bruselas o normas similares.

14. Pregunta: A pesar de la extensión con que usted trata la materia del aseguramiento en el ámbito marítimo, se recibe la impresión de que no comprende claramente las distinciones entre diversas fórmulas o medidas utilizadas en la práctica, como sucede, v. gr. cuando hace referencia al aseguramiento del exportador, al reaseguro y a los compromisos llamados cartas de garantía, confundiendo el seguro que cubre el daño de la mercancía con el que cubre el no pago de su precio, y promoviendo el uso de las cartas de garantía. ¿Qué podría explicarnos al respecto?

    Respuesta: El seguro contra daños a quien le interesa es al importador, para ser indemnizado por el asegurador cuando su mercancía sufra un daño, no así al exportador porque una vez embarcada la mercancía los riesgos, pérdidas, o daños, son a cargo del importador.

    Al exportador lo que le interesa es tomar un seguro que lo cubra cuando el comprador no le pague el precio de 2a mercancía entregada, o sea, para que el asegurador no le indemnice de daños de ninguna cosa, sino para que se responsabilice con el pago de la cosa vendida, cuando no lo abone el comprador.

    Esos seguros para cubrir responsabilidades de pago del deudor (comprador o importador), son tomados por el exportador en los casos en que no se haya pactado el pago mediante carta de crédito irrevocable, pues sería asegurar lo ya asegurado, salvo que alguna particularidad de la operación exigiera tan desusado abundamiento.

    Es verdad que no se puede pensar en los seguros contra daños de la mercancía, cuando se piensa en el exportador y no en el importador, lo que sucede es que la confusión surge con las entidades que realizan ambas actividades de comercio exterior, por lo que hay que Page 93 estar claro que como importador tomará un seguro contra daños y como exportador uno de responsabilidad, si no ha vendido con pago mediante carta de crédito irrevocable.

    En relación con el reaseguro se padece similar confusión. El reaseguro es el seguro del asegurador, y consiste en la transferencia por el asegurador que ha aceptado un riesgo, llamado asegurador directo, de parte de ese riesgo a otro asegurador denominado reasegurador.

    En realidad, en el reaseguro, no se reasegura el mismo riesgo, ni parte de él, asumido por el asegurador directo, sino las consecuencias que para dicho asegurador tendrá el cumplimiento de sus obligaciones en el contrato de seguro. De ahí que el asegurador ha de pagar al asegurado los daños sufridos por el siniestro, y el reasegurador ha de pagar al reasegurado sólo cuando surja esa obligación de pago a cargo de éste.

    Es decir, el daño de la cosa es riesgo indiferente para el reasegurador, como ya vimos que lo era para el asegurador de responsabilidad de pago.

    Por muy dañada que resulte la mercancía, si el asegurado no recibe ninguna indemnización puede exigirle al asegurador, éste como reasegurado nada puede reclamarle al reasegurador.

    La misma falta de acción tendría el exportador asegurado contra su asegurador, si el importador pagara el precio de la mercancía.

    En efecto, merece también esclarecimiento lo expuesto en cuanto a los otros medios o compromisos de aseguramiento llamados Cartas de Garantía. Ante todo debo reconocer que efectivamente no son seguros de daños ni de responsabilidad suscritos por compañías de seguros, sino garantías que otorgan determinadas partes o entidades para que sus negocios fluyan hasta el final sin problemas algunos, comprometiéndose con la otra parte a indemnizarla de los daños que sufriere al respecto.

    Esas cartas de garantía suelen darlas los cargadores (exportadores) para que los conocimientos de embarque los emita el Capitán del buque con determinada fecha, que traspasada afectaría la vigencia de la carta de crédito, o para que no les ponga ninguna marca u observación sobre el mal estado de la mercancía embarcada, o sea, para que los emita limpios y así poder cobrar el garante-cargador el valor de la mercancía, cuando se requiere la presentación al Banco pagador de un conocimiento limpio a bordo, o con una fecha de embarque dada, de conformidad con lo acordado en el contrato.

    Esas cartas de garantía han sido conceptuadas de modo diferente en las diversas épocas de su existencia, pero la realidad del comercio marítimo las ha ido introduciendo, acreditando y exigiéndolas cada día más, siempre que se comporten dentro de ciertos principios y objetivos que varían según los autores y los tribunales que participan en su enjuiciamiento.

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    La intención de ellas es falsear la verdad, pero no todas son igualmente mendaces, ni lo hacen en la misma medida y pretensión, quedan unas fuera de la ley y otras dentro al amparo de la misma, y algunas de éstas en condiciones tan favorables que son consideradas, en defecto de los documentos procedentes tradicionales, como prueba de ciertos aspectos en las relaciones entre el cargador y el armador o transportista marítimo.

    No hay duda alguna que ese es un tema discutible, pero lo -que sí está muy raro es que un país esencialmente importador, requerido de suministros adecuados, en buen estado y en tiempo, coadyuve a movimientos para que sus armadores admitan las cartas de garantía de los cargadores (exportadores) y consecuentemente expidan conocimientos limpios o con una fecha dada, a fin de que aquéllos puedan cobrar sus exportaciones sin problema alguno.

    Es verdad que el buque del país importador, en definitiva no tendría que asumir los daños que presentaran las mercancías a la descarga, en virtud de que la carta de garantía dada por el exportador y por la cual éste sería el que tuviera que responder de tales daños y por cualquier otro concepto, pero no es menos cierto que con esa política se fomentaría en el país importador, la entrada de productos en mal estado o inadecuados, impropios para la producción y desarrollo de la economía nacional. Por ello es inexplicable que en tales circunstancias se aliente la admisión de esos documentos, que beneficiarán a ciertos exportadores en ocasiones, pero no a los importadores.

15. Pregunta: Por las actuales regulaciones de cobro y pago de primas y de indemnizaciones no hay una clara conciencia de la moneda a emplear en tales operaciones, creyéndose inclusive por algunos que puede ser la moneda convertible o la moneda nacional la utilizada, según el pago de la indemnización lo realice voluntariamente el asegurador o compelido por un fallo del Arbitraje Estatal. Advierto que de esas funciones no se escapa el trabajo. ¿Podría usted, alumno, aclararnos cuestiones tan interesantes?

    Respuesta: Ese es un campo muy peligroso para el asegurado, quien en esa falsa creencia reclama en la vía amigable y para que le liquiden en ellas las pérdidas y cobrar así la indemnización en moneda convertible accede a todas las exigencias probatorias del asegurador., aunque la ley ni los usos las respalden, y después resulta difícil de erradicarlas o eludirlas.

    Por eso, mientras más pronto se le salga al paso con la debida posición, menos perjudicará dicha confusión.

    Según la Resolución Conjunta CEF-JUCEPLAN-BNC, de fecha 14 de agosto de 1986, ESICUBA cobra las primas en moneda convertible, salvo determinadas excepciones; y paga en moneda convertible, las indemnizaciones correspondientes a los contratos de seguro por los que haya cobrado las primas en dicha clase de moneda (Apartados Primero y Segundo de la citada Resolución).

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    En cuanto al cobro de las indemnizaciones por el asegurado, la referida Resolución lo regula en su Apartado Cuarto, inciso e), que dice así:

    El importe de las indemnizaciones que, en cumplimiento de los contratos de seguro, debe satisfacer ESICUBA, se pagará mediante una orden que ésta girará al Banco Nacional de Cuba, el cual debitará a su cuenta especial en moneda libremente convertible, y acreditará en moneda nacional a la cuenta de operaciones de la entidad asegurada, creando un fondo de recontrataciones y reparaciones en divisas.

    De modo que ESICUBA cuando cobra las primas en moneda convertible, está obligada a pagar las indemnizaciones en moneda convertible, pero este pago no lo recibe el asegurado, sino en moneda nacional, al intermediar, entre ambas partes, el BNC con las operaciones de cuentas pertinentes. Y ese cobro en moneda nacional lo percibe el asegurado siempre lo mismo en los casos en que ESICUBA indemnice voluntariamente, en la vía amigable, como cuando indemniza obligada por disposición del Arbitraje Estatal.

    CONCLUSIÓN: Con esa muestra me parece que basta. Es dable suponer que el alumno que reaccione positivamente ante esa táctica indagatoria es el autor del trabajo y que lo comprende. Pero, si la reacción y la impresión sacada fuese otra, de desconocimiento o de incomprensión, entonces, el Oponente no debe limitarse a emitir un juicio negativo, sino debe explicar, enseñar a ese alumno a romper y superar las contradicciones y lagunas que presente el trabajo y sus explicaciones orales, así como a deducir los resultados adecuados de sus propios planteamientos, con lo que terminaría el alumno aprendiendo lo que no sabía o clarificando lo que turbio tenía, objetivo fundamental del Oponente.

    Por consiguiente, este trabajo no pretende solamente enseñar seguro, sino también a desempeñarse como Oponente a quienes asuman tan original y útil cargo.