Delitos de trata y tráfico de personas

Revista Cubana de DerechoNbr. 30, December 2007

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Trata y Tráfico de Personas. Concepto. Estrategias de Prevención en la Trata de Personas. Trata, Venta o Transferencia de Menores, y Tráfico Ilegal de Personas en el Código Penal Cubano. Trata y Tráfico de Personas en las Convenciones Internacionales. Legislación Comparada.

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Editorial Comares, Granada, 2004.cerrar Publicada en Boletín del Tribunal Supremo del 2002>cerrar Publicada en Boletín del Tribunal Supremo del 2001>cerrar Tomado de la edición Código Penal Español y Leyes Penales Especiales, edición de septiembre del 2004, Thomson -Aranzadi, Madrid, 2004.cerrar Se trata de sanciones a personas jurídicas.cerrar La información está tomada del libro ya mencionado Globalización, Tráfico Internacional de Personas y Derecho Penal de Ana Isabel PÉREZ CEPEDA.cerrar Tomada de la web cddh. gob. mxcerrar Tomado de la página web de la ACNUR.cerrarTrata y tráfico de niños
Concepto de trata y tráfico de personas
Estrategias de prevención en la trata de personas
Trata en el código penal Cubano
Venta o transferencia de menores en el código penal cubano
Tráfico ilegal de personas en el código penal cubano
Trata y tráfico de personas en las convenciones internacionales
Legislación comparada
    España
Otros países europeos
    Alemania
    Austria
    Francia
    México
    República Dominicana

 



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Trata y tráfico de niños



La trata y el tráfico de personas plantean un reto fundamental y de importancia crucial en el terreno de los derechos humanos y la ejecución de la ley. Según estimados cada año son objeto de tráfico, a través de las fronteras internacionales, por lo menos 700. 000 personas, especialmente mujeres y niños. La UNICEF considera que "aunque no existen cifras definitivas", se estima que 1. 2 millones de niños al año "son víctimas del tráfico humano entre países" El tráfico de seres humanos se ha convertido en uno de los principales negocios del siglo XXI y "está moviendo" entre 10. 000 y 12. 000 millones de dólares anuales, de acuerdo con los informes emitidos por la Organización Mundial para Migraciones (OIM) y el Fondo Internacional de Ayuda a la Infancia (UNICEF). Algunos observadores estiman que la cantidad puede ser significativamente mayor.

Cada año, aproximadamente 4 millones de mujeres y niños son comprados y vendidos mundialmente con el objeto de forzales a la prostitución, la esclavitud o el matrimonio.

La prostitución forzada y el tráfico no sólo de mujeres sino también de niños y niñas es una realidad que día a día se evidencia con mayor frecuencia, con consecuencias irreparables y dramáticas para sus víctimas.

Según la UNICEF las organizaciones criminales ven a los menores de edad "como una mercancía muy provechosa, pues son fáciles de manipular y pueden ser explotados durante un largo período de tiempo".

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Desafortunadamente el tráfico ilegal de niños encuentra "terreno abonado" porque en América Latina y el Caribe, por ejemplo, 236 millones de ellos son pobres, y de esta cifra casi 120 millones no había cumplido los 19 años; 83 millones son niños entre 0 y 12 años y 33 millones están encuadrado en el sector de 13 a 19 años, según lo destacó la UNICEF en su informe "Pobreza y Exclusión de Niños(as) de las Ciudades", emitido en la primera semana de febrero de 2003.

En la Trata en la mayoría de los casos los traficantes restringen la libertad de movimiento de las víctimas y las mantienen viviendo en el mismo lugar en que trabajan para ejercer mayor control sobre ellas, llegando a sustraerles sus documentos de identificación y el dinero que puedan llevar consigo. Los traficantes utilizan a las víctimas como objetos o artículos: emplean la coacción, el engaño o el cautiverio por deuda, privando a las víctimas de sus libertades fundamentales, tales como decidir sobre su propio cuerpo y su trabajo. Viola el derecho humano universal a la vida, la libertad y la seguridad de no ser sometido a la esclavitud en ninguna de sus formas. La trata de niños socava la necesidad básica de que un niño crezca en un entorno protector y su derecho a estar libre de abuso y explotación sexual.

A las víctimas se las obliga a trabajar en talleres explotadores, obras en construcción, prostíbulos y la agricultura. Privadas del goce de sus derechos humanos, muchas de ellas están sujetas a amenazas a su persona y sus familias, a la violencia, a condiciones de vida horribles y a lugares de trabajo peligrosos. Algunas han respondido a anuncios en la creencia de que un buen empleo las aguardaba en un nuevo país. Otras han sido vendidas en esta forma moderna de esclavitud por un pariente, un conocido o un amigo de la familia.

En cuanto al tráfico de personas la Organización Internacional de Migraciones (OIM) afirma que "Perfectamente adaptados a la economía de mercado y con una flexibilidad operativa no demasiado constreñida por los mecanismos legales, quienes se dedican a ayudar a otros a pasar clandestinamente las fronteras ofrecen un amplio abanico de servicios", Como ejemplo de los elevados ingresos que obtienen las mafias, señala que un viaje ilegal "organizado de Marruecos a España cuesta unos 500 dólares" y otros más complicados desde Asia hasta territorio norteamericano "pueden costar hasta 50. 000 dólares".

Esta Organización también señala que "entre un tercio y la mitad de los emigrantes a los países desarrollados son irregulares", y que su crecimiento ha sido de un 20 por ciento en los últimos diez años, sin que hasta ahora se hayan tomado las "medidas más convenientes" para combatirlo y castigar "a

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los responsables de este delito", asimismo expone la existencia de mafias destinadas a ese tráfico "ilícito e inmoral", al señalar que en el Reino Unido, "más del 75 por ciento de las personas que entran clandestinamente en el país utilizan para ello los servicios de profesionales".

Es también una de las empresas criminales más lucrativas y está conectada estrechamente al lavado de dinero, el narcotráfico, y la falsificación de documentos.

El tráfico ocurre a través de las fronteras y dentro de los países. Se lo encuentra tanto en las naciones desarrolladas como en las naciones en desarrollo. Se trata de una violación dramática de los derechos humanos, atentando contra su vida y su libertad.

Las causas fundamentales incluyen la codicia, la depravación moral, la economía, la inestabilidad y la transición política y factores sociales. Muchos traficantes se involucran en otros crímenes transnacionales. Los grupos criminales optan también por traficar con seres humanos porque es muy provechoso y, hasta ahora, ofrece poco riesgo, debido a que, al contrario de otros "productos básicos", la gente puede ser usada repetidamente y el tráfico no requiere una gran inversión de capital. Los traficantes sienten poco respeto por los derechos o dignidad de sus víctimas.

Muchas víctimas del tráfico caen presas de esta práctica porque buscan una vida mejor o mejores oportunidades económicas. Son, por lo tanto, vulnerables a las falsas promesas de buenos empleos y salarios altos. La inestabilidad política, el militarismo, el desasosiego civil, los conflictos armados internos y los desastres naturales pueden resultar en un aumento del tráfico. La desestabilización y el desplazamiento de poblaciones aumentan su vulnerabilidad a la explotación y el abuso a través del tráfico y el trabajo forzado. La guerra y la lucha civil pueden llevar a desplazamientos masivos de poblaciones, lo que hace que los huérfanos y los niños de la calle sean extremadamente vulnerables al tráfico.

Las redes internacionales de tráfico de personas han empezado un proceso de refinamiento y sofisticación de sus estrategias criminales, desarrollando diversos mecanismos tanto de reclutamiento como de presión para obligar a las víctimas a aceptar un trabajo, en el medio de la prostitución y de otras modalidades laborales, que atenta contra la dignidad humana.

Por ser una actividad criminal encubierta, es difícil medir con precisión el alcance del tráfico. En algunos países, particularmente los países de tránsito, es difícil distinguir entre la introducción ilegal de extranjeros y el tráfico. La

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simple facilitación de la entrada ilegal en un país no se considera tráfico, a menos que satisfaga la definición de la Ley porque, por ejemplo, involucra fuerza, fraude o coerción. Del hecho de que muchas de las víctimas se muestran a menudo renuentes a buscar ayuda una vez que caen en manos de los traficantes, provoca dificultades para medir el alcance del problema. En algunos países se enjuicia y encarcela a las mismas víctimas por violar las leyes de inmigración o de otro tipo. Aun más, los traficantes pueden amenazar a las víctimas o a sus familias.

El tráfico y trata de seres humanos, por tanto, es un negocio económico criminal, en la que operan organizaciones criminales especializadas, caracterizadas por las ramificaciones y por las relaciones internacionales que no se limitan al mundo criminal, sino que se extienden a sectores de la economía y la política, en particular en los países de origen, de transito y de destino.

Su estructura organizativa es compleja, reagrupa a los sujetos criminales que operan tanto en la inmigración clandestina como en otro tipo de tráfico, por lo que se considera un sistema criminal integrado, con un alto nivel de segmentación y flexibilidad; estas organizaciones se clasifican en tres tipos de acuerdo a los resultados de las investigaciones de una Comisión Parlamentaria Italiana, acerca del tráfico en Europa en Diciembre del 2000 mencionado en el libro de Ana Isabel PÉREZ CEPEDA, Globalización, Tráfico Internacional Ilícito de Personas y Derecho Penal: [1]

Nivel alto.

Organizaciones criminales étnicas que gestionan el flujo migratorio ilegal desde Asia, especialmente China y Filipinas, del subcontinente indiano de Bangla Desh y Sri Lanka y de África, las personas son transferidas de un continente a otro ilegalmente y con el propósito de ser sucesivamente explotada desde el punto de vista del trabajo forzado, peonaje ilícito, mendicidad o desde el punto de vista sexual. También actúa con esta especificidad organizaciones mafiosas del Este Europeo y en la inmigración clandestina kurda. Los jefes de estas organizaciones que se dedican al tráfico, viven en el extranjero, gestionan estas actividades ya que tienen respaldo financiero, generalmente proveniente del tráfico de drogas y otras actividades ilícitas. Cobran a sus clientes cuando las víctimas llegan a su lugar de origen. Por supuesto los jefes no entran en contacto con inmigrantes clandestinos.

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Nivel Medio.

Son las organizaciones que se encargan de la operación operativa del viaje, generalmente se encargan de buscar documentación falsa, a la corrupción de personas dedicadas a la expedición de esos documentos o en el paso fronterizo, en la elección de la ruta, los medios de transporte, etc.

Nivel Bajo.

Constituido por organizaciones menores, generalmente operan en los territorios en tránsito, son los encargados de recibir y administrar a los clandestinos, ocupándose del pasaje por la frontera y la introducción clandestina en el territorio y también del tránsito a los países de destino, efectuando el transporte. Al término del viaje contactan con las organizaciones étnicas.

Concepto de trata y tráfico de personas



Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.

Las modalidades más frecuentes son:

a) La trata sexual, es un acto sexual comercial que se comete mediante la fuerza, el fraude o la coacción, o en el que la persona inducida a realizar tal acto es menor de 18 años (en el caso de la legislación penal cubana es de 16 años de edad); o

b) La captación, acogida, transporte, provisión u obtención de una persona con fines de trabajo o servicios, recurriendo al uso de la fuerza, el fraude o la coacción con el propósito de someterla a servidumbre involuntaria, cautiverio por endeudamiento o esclavitud.

c) Reclutar, dar refugio, transportar, aprovisionar u obtener de una persona trabajo o servicios, mediante el uso de la fuerza, el

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fraude o la coerción, con el propósito de sujetarla a servidumbre involuntaria, trabajo forzado, trabajo forzado en pago de deudas o esclavitud.

Estas definiciones no requieren que una víctima de la trata sea transportada físicamente de un lugar a otro. Se aplican sencillamente a la captación, acogida, provisión u obtención de una persona con algunos de los fines anteriormente enumerados.

El tráfico de personas siempre va unido a la ayuda para el cruce de fronteras y la entrada ilegal y por tanto siempre va unido a un elemento transnacional, en la trata lo fundamental es el fenómeno de explotación. La trata implica la intención de explotar a una persona, independientemente de cómo llega la víctima al lugar donde se realiza la explotación, puede implicar la entrada legal o ilegal en el país de destino. Por tanto el tráfico ilegal de persona o también tráfico de migrantes como se le conoce puede tener elementos de trata, pero su alcance es más amplio y se relaciona más con la entrada y residencia ilegales de personas.

Las diferencias son claras:

La trata de personas implica una finalidad para la explotación que no tiene el tráfico de inmigrantes.

El tráfico de inmigrantes presupone una libre voluntad mientras que la trata resulta de la constricción y de la violencia.

El tráfico de inmigrantes conlleva obligatoriamente traspasar la frontera pero no así la trata, la trata puede ser nacional. Una persona puede ser trasladada de una región a otra para ser explotada.

El tráfico de inmigrantes es objeto de políticas migratorias y de inmigración clandestina, no así la trata de personas que es una violación de los derechos del hombre.

La trata siempre tiene como objetivo el obtener algún beneficio, especialmente el económico, mientras el tráfico puede tener motivaciones humanitarias.

Estrategias de prevención en la trata de personas



Las estrategias eficaces contra la trata deben enfocarse en los tres aspectos del comercio: la oferta, los tratantes y la demanda:

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En cuanto a la oferta, se debe hacer frente a las condiciones que impulsan la trata de personas con programas que alerten a las comunidades sobre sus peligros, mejoren las oportunidades de educación y los sistemas escolares, las condiciones económicas, promuevan la igualdad de derechos, informe a las comunidades de sus derechos legales y ofrezcan oportunidades de vida mejor y más amplia.

En el plano de los tratantes, los programas de aplicación de la ley deben identificar e interceptar las rutas que se utilizan para el transporte de las personas; clarificar las definiciones legales y coordinar las responsabilidades de la aplicación de la ley; enjuiciar con ahínco a los tratantes y a sus cómplices y luchar contra la corrupción pública que facilita y se beneficia de este comercio y socava el Estado de Derecho.

Por el lado de la demanda, se debe identificar y perseguir a quienes explotan a las personas que han sido objeto de la trata. Se debe denunciar a los patrones que someten a trabajo forzoso a estas personas y hacer que se sientan avergonzados de ello, lo mismo que a quienes explotan a las víctimas objeto de la trata para el comercio sexual. Se deben realizar campañas de toma de conciencia en los países de destino para hacer más difícil que se oculte o se haga caso omiso de la trata. Se debe sacar a las personas de situaciones en las que se les somete a trabajar en condiciones de esclavitud y reintegrarlas a sus familias y comunidades.

Se debe coordinar los programas locales, estatales, nacionales y regionales de lucha contra la trata de personas. Cuando se llama la atención del público al problema, los gobiernos están en condiciones de poder aumentar las asignaciones para los recursos de esta lucha, mejorar la comprensión del problema y acrecentar su habilidad para crear estrategias eficaces. La coordinación y cooperación, bien sean nacionales, bilaterales o regionales, multiplicarán los esfuerzos de los países y atraerán voluntarios para atacar el problema.

Se debe armonizar las normas internacionales y los países deben cooperar más estrechamente para negar refugio legal a los tratantes.

Trata en el código penal Cubano



El Código Penal Cubano establece en su artículo 302. 1. 3 que cuando el hecho consista en promover, y organizar o incitar la entrada o salida del país de personas con la finalidad de que éstas ejerzan la prostitución o cualquier otra forma de comercio carnal. La sanción es de veinte a treinta años de privación de libertad.

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Como vemos el Código Penal Cubano establece un elemento fundamental del tipo la "promoción, organización o incitación" a la entrada o salida de personas con fines de explotación sexual o cualquier otra forma de comercio carnal. Según el propio Código, comercio carnal se considera toda acción de estímulo o explotación de las relaciones sexuales como actividad lucrativa.

Por promoción, organización o incitación eleva a la categoría de autoría conductas que de otro modo serían punibles a título de complicidad. Por ella puede entenderse financiación previa, labores de organización, transporte físico, hasta cobertura material o jurídica. Son considerados como autores del delito todos los intervinientes en el hecho delictivo, que aportan una condición causal al mismo.

Cada uno de los intervinientes responde en la medida en que ha asumido voluntariamente la respectiva responsabilidad penal, de forma completamente independiente de su aportación en la realización del hecho y a las calificaciones dogmáticas - conceptuales del resto de los intervinientes.

La Trata se vincula al comercio sexual transfronterizo, por lo cual este tipo de delito no puede cometerse de acuerdo con la legislación cubana si la explotación sexual se va a producir dentro del propio territorio nacional por una víctima que resida temporal o permanentemente en el territorio nacional, ya sea cubana o extranjera, en este caso sólo cabría considerarlo un delito de proxenetismo y no la figura de trata de personas.

En mi opinión, el legislador al vincular esta figura con la entrada y salida del país fue inconsecuente con el Bien Jurídico que dice proteger que es el Normal Desarrollo de las Relaciones Sexuales, si quería especialmente considerar la modalidad transfronteriza pudo haberlo considerado como una figura agravada.

En fin la redacción no es muy feliz por lo cual creemos que debe ser enmendado en una futura reforma del Código Penal.

Por supuesto la forma más conocida de explotación sexual es la prostitución, del latín prostituire (comerciar, traficar), prostituirse quiere decir ofrecer el cuerpo para fines sexuales, a cambio de dinero u otros bienes o servicios, incluye la prostitución masculina la cual es relativamente nueva, pero su presencia se ha tornado cada vez más importante especialmente por la mayor tolerancia a la homosexualidad.

En la legislación comparada se ha considerado en ocasiones el término explotación sexual de forma generalmente amplia y han incluido en ella los

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llamados establecimientos orientados sexualmente como las casas de "masajes", los clubes de strip donde las mujeres terminan trabajando como prostitutas, la definición fundamental de estos establecimientos es si realmente ellos tienen una presentación claramente hacia lo sexual como los llamados "exotic dance".

Para la ya citada autora española Ana Isabel PÉREZ CEPEDA, por explotación sexual debe entenderse la disposición para el ejercicio de la prostitución o cualquier servicio de naturaleza sexual, como por ejemplo la pornografía o espectáculos sexuales impuesto por un sujeto a la víctima. En mi opinión la palabra más adecuada, por tanto, que debió haber utilizado el Código en su artículo 320. 1. 3 es explotación sexual, más que comercio carnal ya que éste tiene una connotación más estrecha.

La legislación cubana, a diferencia de otras legislaciones, no exige que la víctima sea llevada a la prestación de este servicio empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o necesidad o vulnerabilidad de la víctima. El sólo hecho de contratar y facilitar la entrada o salida del país de una persona con éstos propósitos ya con ello se completa un elemento importante del tipo.

Este delito sólo puede cometerse de forma dolosa, requiere que se sea consciente que el tráfico tiene como propósito explotar sexualmente a la víctima. Es suficiente con demostrar que el tráfico tiene ese objetivo y el sujeto es consciente de ello, no siendo necesario constatar que el sujeto activo o un tercero pretenden en un futuro o hayan llegado a realizar efectivamente la explotación sexual.

Es posible, sin embargo, considerar que puede cometerse por dolo eventual en que la contribución al hecho no sea próxima, ni directa, y se acompañe de un conocimiento poco exacto de la situación o de los fines del favorecedor principal, por ejemplo quien trabajando en una operación de este tipo no hace las averiguaciones necesarias para determinar si existe un tráfico sexual. Los actos de favorecimiento son punible con independencia de que sean otros sujetos quienes después realicen los actos de explotación sexual.

En este sentido es de interés la Sentencia No. 170 del 2002, Sala Tercera del Tribunal Provincial de Ciudad Habana que dice así:

"El acusado promovió, organizó e incitó la salida del país de jóvenes con la finalidad de que las mismas ejercieran la prostitución o cualquier otra forma de comercio carnal en clubes nocturnos radicados en Italia, considerándose como comercio carnal toda

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acción de estimulo o explotación de las relaciones sexuales como actividad lucrativa y que incluye no sólo la realización del coito, sino también las caricias, besos y demás manifestaciones o juegos sexuales que anteceden la realización del acto sexual aunque éste no llegue a producirse. " Nos parece una definición acertada de la citada Sala.

Venta o transferencia de menores en el código penal cubano



En la Sección Segunda del Capítulo III del Código Penal denominado Delitos contra el Normal Desarrollo de la Infancia y la Juventud del artículo 316. 3 tal como quedó redactado por la Ley No. 87 Modificativa del Código Penal de 16 de Febrero de 1999 el artículo 316. 1, llamada figura básica quedó redactada de la siguiente forma:

Artículo 316. 1: "El que venda o transfiera en adopción un menor de dieciséis años de edad, a otra persona, a cambio de recompensa, compensación financiera o de otro tipo, incurre en sanción privativa de libertad de dos a cinco años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas".

En el artículo 316. 3 establece la figura agravada que nos concierne que expresa:

Artículo 316. 3: "La sanción es de siete a quince años de privación de libertad cuando el propósito es utilizar al menor en cualquiera de las formas de tráfico internacional, relacionadas con la práctica de actos de corrupción, pornográficas, el comercio de órganos, los trabajos forzados, actividades vinculadas al narcotráfico o el consumo ilícito de drogas".

Este delito es propio del tráfico internacional de niños, o sea, cuando el propósito sea trasladar al menor fuera del territorio nacional con los objetivos previstos en el artículo, o sea, un delito de dolo específico, donde debe estar presente claramente establecido la intención ulterior, cuyo propósito no necesariamente debe alcanzarse para que se considere consumado el delito.

De acuerdo con el principio de especialidad, el que traslada a un menor al exterior cometería este delito y no el Tráfico de Personas.

El apartado 4º . del artículo esclarece que las sanciones previstas en este artículo se imponen siempre que los hechos no constituyen un delito de mayor entidad.

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Tráfico ilegal de personas en el código penal cubano



Está regulado dentro del Título XV del Código Penal, Delitos contra el Normal Tráfico Migratorio, Capítulo I Tráfico de Personas.

Artículo 347. 1: "El que sin estar legalmente facultado, organice o promueva, con ánimo de lucro, la entrada en el territorio nacional de personas con la finalidad de que estas emigren a terceros países, es sancionado con privación de libertad de siete a quince años.

En igual sanción incurre el que, sin estar facultado para ello y con ánimo de lucro, organice o promueva la salida del territorio nacional de personas que se encuentran en el con destino a terceros países".

Artículo 348. 1: "El que penetre en el territorio nacional utilizando nave o aeronave u otro medio de transporte con la finalidad de realizar la salida ilegal de personas, incurre en sanción de privación de libertad de diez a veinte años.

2. La sanción es de privación de libertad de veinte a treinta años o privación perpetua de libertad cuando:

a) el hecho se efectúa portando el comisor un arma u otro instrumento idóneo para la agresión.

b) en la comisión del hecho se emplea violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas.

c) en la comisión del hecho se pone en peligro la vida de las personas o resultan lesiones graves o la muerte de éstas.

ch) si entre las personas que se transportan, se encuentra alguna que sea menor de 14 años de edad".

El bien jurídico protegido es el normal tráfico migratorio, es un bien jurídico de naturaleza colectiva por lo que cuando el sujeto pasivo es colectivo, se apreciará un único delito en cada conducta de tráfico ilegal, con independencia del número de personas que resulten afectadas, por lo cual es indiferente el número de sujetos pasivos afectados por la infracción.

Se trata de un delito de peligro abstracto. Estos delitos quedan consumados desde el momento mismo en que tienen lugar los actos que tipifican los preceptos: No cabe apreciar formas imperfectas de ejecución en

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atención a que la consumación se ha producido con el simple favorecimiento sin que se exija el resultado final precedido. La consumación se ha producido, no con el simple favorecimiento, sino cuando se lleva cualquier acto con eficacia causal respecto del tráfico, no podrá exigirse para la consumación del delito el hecho efectivo de la entrada, permanencia o salida del territorio nacional.

En nuestra opinión, tal como está redactado, el artículo 348 es totalmente independiente del artículo 347. Es interesante cómo la redacción del artículo 348 no exige el ánimo de lucro, sin embargo, conocemos dos sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo que plantean de una manera más clara en una que en otra que el ánimo de lucro es esencial para que se integre éste delito, lo cual para nosotros no es un requisito del tipo, en el caso del artículo 348, a contrario del artículo 347, donde sí es necesario como requisito del tipo. Veamos estas sentencias.

Sentencia No. 1625 de 30 de Abril del 2002[2] dice "esta tutela penal sobre el normal tráfico migratorio (se refiere a la figura del artículo 348-1), como obligación del Estado respecto a los demás estados integrantes de la comunidad internacional, funciona por las propias características del bien tutelado cuando se actúa por un interés egoísta y de lucro, como elemento subjetivo presente o subyacente en el tipo y se utilizan medios de transporte para garantizar el bien deseado. Dicha acciones se sitúan en la esfera de la actividad delictiva organizada transfronteriza, diferente a la motivada individualmente y de menor alcance".

Por su parte la Sentencia No. 476 de 17 de Enero de 2001[3] referido en éste caso al artículo 347. 2 donde si es necesario el ánimo de lucro. Se dice que está presente en el sentido que la ley penal sustantiva lo contempla en varias figuras delictivas, incluyendo la que atacaron lo acusados, no puede reflejarse sólo en el interés de obtener dinero, o algún beneficio económico directo de las acciones antijurídicas, sino que en este vocablo, conforme a la amplia acepción que posee, hay que considerar cualquier beneficio, utilidad, provecho, logro, interés, dividendo, granjeo, gratificación, usura, ventaja, o sea, todo aquello que contribuya a satisfacer el designo, o el objetivo por el que se actúa contra el bien jurídico protegido y en el caso en examen, en el componente de hechos probados abundan los pasajes donde se ve reflejado ese propósito de los acusados y para nada importa que el

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lucro se obtenga, antes durante o después de la comisión del delito, incluso que no se logre tal beneficio, o no se alcance en la dimensión deseada, pues lo que importa es que sea el móvil, la razón, el motivo por el que se cometa o se intente cometer el ilícito.

El sujeto activo en el caso del artículo 347 puede ser cualquier persona, que no esté debidamente facultado, o sea, que no cumple las regulaciones existentes para hacer trámites y gestiones de viaje o que no sea un operador de viajes. Puede darse también el caso que una persona amparándose en esta condición se aproveche de ella para realizar estas actividades ilegales. Los verbos rectores son organizar (es preparar un plan y ejecutarlo) y promover (se trata de toda actividad dirigida a iniciar o adelantar una cosa procurando su logro o tomar la iniciativa para la realización o logro de algo), un elemento esencial del tipo como hemos dicho es el ánimo de lucro, si no existe esto no se tipifica el delito.

Esta conducta tiene como elemento fundamental de tipicidad el simple desplazamiento de personas de un país a otro con la finalidad de que emigren a terceros países el consentimiento del sujeto pasivo o la autopuesta en peligro no afecta la tipicidad, el delito queda consumado desde el mismo momento que comienzan los actos para la promoción sin que sea de exigir el resultado final. No parece muy claro si el desplazamiento se realiza de forma totalmente legal, la afectación del bien jurídico al Normal Tráfico Migratorio.

En este delito será autor todo el que participa o colabora en cualquier forma en la inmigración clandestina con actos previos o posteriores, siempre que éstos tengan el propósito de posibilitar movimiento de personas para introducirse en un país de transito o país receptor.

La doctrina acepta unánimemente que si los motivos son humanitarios o familiares no se tipifica el delito. Puede darse circunstancias que ambos propósitos estén presentes y se encuentren involucradas más personas que aquellas que son familiares o que por razones humanitarias están involucradas en el tráfico, en este caso en mi opinión si se comete el delito aunque el objetivo fundamental sea familiar o humanitario si en el grupo vienen otras personas que no cumplen esta condición. En el caso que los propósitos sean solo familiares o humanitarios se podría estar ante un delito de Salida Ilegal del artículo 217. 1 del Código Penal.

En este primer artículo que de acuerdo con la técnica legislativa debió servir para redactar la figura básica, en realidad el legislador describe una modalidad especial e independiente, cuando se utilice el territorio nacional como país de tránsito, o sea, el propósito no es residir en el país sino

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solamente utilizarlo con mayor o menor brevedad como país de tránsito hacia el Estado receptor definitivo. En nuestro caso se han dado situaciones de emigrantes de otras regiones del Mundo que llegan a Cuba con propósito de utilizarlo como país de tránsito para emigrar hacia Estados Unidos utilizando su cercanía o hacia otro país cercano de la región con el propósito de seguir acercándose a Estados Unidos o radicarse definitivamente en esos países. El inciso 1 es cuando se organizan o promueven los viajes para ingresar a Cuba con los propósitos antes mencionados.

El artículo 347. 2 se trata de la misma modalidad pero en este caso saliendo de Cuba con destino a terceros países, o sea, a países en tránsito, no de permanencia definitiva. Qué pasaría entonces si se organiza directamente para ingresar al país de destino, que en el caso de Cuba es generalmente Estados Unidos y no cumple los requisitos del artículo 348. 1 y no vienen del exterior nave o aeronave u otro medio de transporte a buscar a los emigrantes ilegales, en nuestra opinión se cometería la modalidad de Salida Ilegal del País del artículo 217 del Código Penal que dice "el que organice, promueva o incite la salida ilegal del territorio nacional", incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años. Puede darse también el caso de una persona que cumple todos los trámites legales pero viaja con una visa falsificada, en mi opinión solo es punible la persona que organiza el viaje bajo estas circunstancias pero nunca la persona que porta el documento falsificado, el cual le ha sido entregado, ya que a ella debe dársele el tratamiento de víctima, siempre que haya tenido que pagar dinero para involucrase en este viaje, si la misma persona realiza la falsificación por si, sería un delito de falsificación de documento con salida ilegal del artículo 216 del Penal, pero no de tráfico de persona.

La figura prevista en el artículo 348 está conformada por un sujeto genérico que penetra en el territorio nacional, condición imprescindible del tipo, bien utilizando nave (por nave debe entenderse cualquier artefacto flotante y capaz de trasladarse por medios mecánicos o humanos de un sitio a otro) aeronave (aparato capaz de levantar vuelo, sostenerse en el aire y tener una dinámica que le permita también trasladarse de un lugar a otro) u otro medio de transporte lo cual me parece sólo aplicable al caso del traslado a otro territorio, en el caso cubano la Base Naval de Guantánamo ocupada en contra de la voluntad del pueblo de Cuba por las fuerzas militares de Estados Unidos. Otros territorios sólo son alcanzables por nave o aeronave al tratarse Cuba de una isla.

El inciso 2 se refiere a figuras agravadas cuando se porten armas o cualquier instrumento idóneo para la agresión, una formulación bien amplia donde puede considerarse que está presente cualquier instrumento que

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racionalmente pueda pensarse que pueda utilizarse para agredir a otras personas, o sea, pueden ser armas de fuego, las llamadas armas blancas, pedazos de madera, hierro, etc.

Utilización de violencia o intimidación. Por violencia debe considerarse un acometimiento físico agresivo, aplicado directamente en la persona o sobre ésta con cierta intensidad de modo que produzca temor, por intimidación es el efecto psicológico de la acción del sujeto activo sobre el pasivo, amenaza de palabra o de obra suficiente para constreñir su voluntad.

Las otras conductas agravadas son poner en peligro la vida de otras personas lo cual sucede con mucha frecuencia cuando por ejemplo se utilizan naves o aeronaves que no cumplen los requisitos mínimos exigidos para la travesía o resulten lesiones graves o muerte de alguna persona. La última circunstancia de agravación es la del inciso ch del mismo artículo cuando entre las personas que se transportan existe alguna menor de 14 años de edad, un elemento objetivo que estaría presente siempre que exista una persona menor de esa edad, el dolo debe abarcar el conocimiento de la presencia de menores de edad.

Trata y tráfico de personas en las convenciones internacionales



Las Naciones Unidas en los dos Protocolos adicionales a la Convención contra la Criminalidad organizada Transnacional del 2000 se refieren al tráfico de migrantes para el cruce clandestino de fronteras y a la trata cuando hay una finalidad de explotación de las personas traficadas.

El Primer Protocolo Adicional se refiere al tráfico de migrantes por tierra, mar o aire (aprobado por Resolución No. 55-25 de 15 Noviembre del 2000 por la Asamblea General de Naciones Unidas) que tiene como objetivo prevenir y combatir el tráfico ilegal de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados partes con ese fin, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes objeto de tal tráfico, como sujeto pasivo de la conducta delictiva, no sancionando el simple hecho de formar parte del grupo emigrante. El Protocolo define como la "facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material", se castiga la conducta de aquellos que con ánimo de lucro, procuren el paso de fronteras de extranjeros sin haber cumplido los requisitos necesarios establecidos en la ley para entrar legalmente en el Estado receptor.

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Queda claro que es un requisito que las actividades se realicen con ánimo de lucro por lo cual aquellos que realicen estas actividades por razones humanitarias o familiares no están incluidos en la definición que hace el protocolo de tráfico.

El Segundo Protocolo está dedicado a prevenir y reprimir y sancionar la trata de personas. Lo define en su artículo 3 de la manera que ya hemos explicado.

El Protocolo tiene como una de sus finalidades esenciales la aseguración de la protección de personas que es captada, transportada, trasladada, acogida o receptada, recurriendo a la amenaza o uso de la fuerza u otras formas de coacción o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación.

Protege también especialmente a las víctimas con la finalidad de otorgarle información sobre procedimientos judiciales y administrativos pertinentes y asistencia encaminada a permitir que sus opiniones y preocupaciones se presenten y examinen en las etapas apropiadas de las actuaciones penales contra los delincuentes sin que ello menoscabe los derechos de la defensa.

Cada Estado Parte considerará la posibilidad de aplicar medidas destinadas a prever la recuperación física, sicológica y social de las víctimas de la trata de personas, incluso, cuando proceda, en cooperación con organizaciones no gubernamentales, otras organizaciones pertinentes y demás sectores de la sociedad civil, y en particular mediante el suministro de:

a) Alojamiento adecuado;

b) Asesoramiento e información, en particular con respecto a sus derechos jurídicos, en un idioma que las víctimas de la trata de personas puedan comprender;

c) Asistencia médica, sicológica y material y;

d) Oportunidades de empleo, educación y capacitación.

El Protocolo establece que el Estado Parte receptor facilitará y aceptará, sin demora indebida o injustificada, la repatriación de esa persona teniendo debidamente en cuenta su seguridad.

Este Protocolo es el primer instrumento de Naciones Unidas que tiene en cuenta la demanda de mujeres y niños/as que están siendo traficados/as,

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llamando a los países a adoptar medidas más severas tendentes a desalentar esta demanda que promueve todas las formas de explotación de mujeres y niños/as. (artículo 9. 5).

De importancia es también la Convención Internacional sobre la Protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familiares adoptada el 18 de diciembre de 1990 por la Asamblea General, mediante Resolución No. 45/1585. Constituye uno de los instrumentos fundamentales para proteger los derechos de los migrantes y sus familias. Sin embargo, la gran mayoría de los países desarrollados receptores no la han ratificado. Esta circunstancia no impide que los derechos fundamentales que hayan sido violados no sean denunciados por el migrante o por el funcionario que conozca de tales violaciones, en el marco de la normativa antes señalada.

La Convención es aplicable en todo el proceso de migración, desde la preparación, la salida, el tránsito, el período de estancia, la realización de una actividad remunerada en el Estado receptor y el retorno a su país de origen. Este amplio enfoque del instrumento coadyuva a que la protección del migrante se realice de manera integral y no solamente en el país receptor. Por ende, el Estado expulsor de migrantes tiene la obligación de cumplir con sus mandatos y prevenir y erradicar, desde el ámbito local, la migración irregular y el tráfico de seres humanos. En ese sentido, el papel del funcionario diplomático o administrativo que maneja flujos migratorios o salida de migrantes es fundamental para detectar y prevenir el tráfico irregular.

La Convención, desde la Parte I hasta la Parte III, no distingue entre personas documentadas e indocumentadas para ejercer los derechos que en ella están consagrados y, por tanto reconoce y asegura los derechos humanos fundamentales de los migrantes y sus familiares como la vida, la seguridad personal, la prohibición de la esclavitud y servidumbre y de la tortura, (artículos del 8 al 11) y otros, como los siguientes:

- Libertad de opinión, de pensamiento, de conciencia y de religión (artículos 12 y 13).

- Prohibición de ser sometidos a detención arbitraria (artículo 16).

- Derecho al cumplimiento de normas del debido proceso en caso de detención por causas de investigación penal (artículo 17).

- Acudir a los tribunales y cortes de justicia en igualdad de condiciones que los nacionales (artículo 18); de manera que el funcionario está en la obligación de apoyar al migrante en la

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denuncia y trámite legal que surja por la violación de sus derechos fundamentales.

- Prohibición de confiscar o destruir documentos de identidad del migrante como pasaportes, autorizaciones de entrada o permisos de trabajo (artículo 21).

- Permite la protección efectiva de los migrantes a través de consulados y representaciones diplomáticas. Este derecho garantiza el papel fundamental del cónsul o funcionario que está llamado a la protección del migrante regular o irregular (artículo 23).

- Transferencia de ingresos a los países de origen (artículo 32). Los consulados tienen la obligación de apoyar también a los migrantes en esta materia y de detectar y denunciar cuando este derecho no sea respetado.

- Desalienta la inmigración irregular y la competencia desleal de mano de obra. Precisamente para evitar que los migrantes se conviertan en personas vulnerables.

- Prohibición de la expulsión colectiva (artículo 22). Todo Estado tiene la obligación de tramitar, de acuerdo a su legislación migratoria, la deportación o entrada de migrantes, examinando caso por caso. El funcionario consular deberá estar alerta que este derecho sea estrictamente cumplido.

- Igualdad de derechos en cuanto a remuneración y empleo, derecho a la sindicalización (artículo 27), salud y atención medica, inclusive a los irregulares, en caso de emergencia (artículo 28), registro del nombre, nacimiento, nacionalidad y educación básica de los hijos de trabajadores migratorios (artículos 29 y 30); derecho a la identidad cultural (artículo 31).

La Convención en su Parte IV (del artículo 36 al 56) también reconoce otros derechos, a más de los ya enunciados, para aquellos trabajadores migratorios y sus familiares que estén documentados o legales, como escoger su residencia; ausentarse temporalmente del trabajo; establecer asociaciones o sindicatos; participar en asuntos públicos y a ejercer los derechos políticos de su Estado de origen, como votar en elecciones libres; al acceso a instituciones de enseñanza y profesional; a servicios de salud y a la vida cultural; a la integración de los hijos en el sistema escolar local; transferencia de ingresos y recursos; igualdad de trato en cuanto a empleo y remuneración.

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La Convención, en la Parte V (del artículo 57 al 63), protege también los derechos de los trabajadores fronterizos e itinerantes. Estos derechos deben ser particularmente tomados en cuenta por los funcionarios que ejercen funciones en zonas de frontera en países que han ratificado la Convención y por los servidores que trabajan con inmigrantes extranjeros fronterizos o itinerantes.

El artículo 67 de la Convención establece los parámetros del regreso voluntario y ordenado al país de origen.

El artículo 68 señala la cooperación necesaria entre los Estados Partes para impedir, sancionar y eliminar el tráfico ilegal de migrantes, a través de la migración irregular.

El artículo 69 permite la regularización de migrantes ilegales en el país receptor.

La Parte VII de la Convención, señala las normas que regulan el funcionamiento del Comité de protección de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares, cuyo mandato es dar seguimiento al cumplimiento de las normas del Pacto por parte de los Estados Partes, a través de la presentación de informes iniciales y periódicos, o de comunicaciones interestatales que aseguren el incumplimiento de los mandatos de la Convención. El Comité también podrá recibir comunicaciones individuales que denuncien violaciones al instrumento, siempre que el Estado Parte haya reconocido tal competencia

Legislación comparada

España



La ley de Extranjería del año 4/2000 introdujo en su Disposición Final Segunda un nuevo Título el XV bis en el Código Penal bajo el epígrafe "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y su integración social. Esta ley añadió el artículo 318 bis del Código Penal que dice[4]:

1) El que directa o indirectamente, promueva o favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ochos años de prisión.

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2) Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de personas, serán castigados con la pena de cinco a 10 años de privación de libertad

3) Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o siendo la víctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior.

4) En la misma penas del apartado anterior y además en la inhabilitación absoluta de seis a 12 años, incurrirán los que realicen los hechos prevaleciéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5) Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los aparatados 1 a 4 de este artículo, en sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicase a la realización de tales actividades.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediata superior en grado.

En los supuestos previstos en este apartado la autoridad judicial podrá decretar, además algunas de las medidas previstas en el artículo 129[5] de este Código.

6) Los tribunales teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena ulterior en grado a la respectivamente señalada.

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Otros países europeos

Alemania



Aborda el tema en la Ley sobre Extranjería y el Código de Seguridad Social. [6]El Código Penal regula el tráfico de extranjeros a efectos de su explotación sexual.

La ley sobre extranjeros castiga con prisión de hasta 5 años o multa a quien incita o ayuda a un extranjero a entrar clandestinamente en el territorio con ánimo de lucro o repetidamente o a favor de varios extranjeros. La pena se eleva a la prisión desde 1 a 10 años si se realiza la conducta de modo habitual o como miembro de una banda dedicada a estas actividades. En los casos menos graves la pena será de seis meses a 5 años. El Código Penal alemán en sus artículos 180 b y 181, bajo el Título de tráfico de personas, incrimina aquellos casos donde se hace uso de la coacción o alguien se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima que deriva de las circunstancias de encontrarse ésta en un país ajeno, por lo que sólo sanciona estas conductas cuando se trata de personas que se encuentra ya ilegalmente en territorio alemán, pero no recoge el tráfico internacional de personas con dicha finalidad. Este delito se castiga con reclusión por un máximo de diez años.

Austria



Se realizaron modificaciones en julio del año 2000, el artículo 104 del Código Penal incrimina tanto la trata como el tráfico de inmigrantes en el mismo artículo con una pena de 6 meses a 5 años. La conducta típica consiste en incitar a una persona con maniobras fraudulentas o dolosas a permanecer en el territorio austriaco para ejercer una actividad sin remuneración y el hecho de traficar con extranjeros con ánimo de lucro. También la ley de extranjeros en el artículo 104 condena el tráfico de inmigrantes pero con una pena máxima de tres años y en el artículo 105 se castiga la explotación de un extranjero con una pena de hasta 10 años.

En el Código Penal se condena la trata de seres humanos para la explotación sexual, no exigiendo en el tipo básico que la victima sea un extranjero, ni el cruce de fronteras. La pena es de seis meses a cinco años, si se ha cometido con ánimo de lucro, se eleva de uno a diez años, esta pena se aplicará en los casos en que la conducta típica se realiza por medio de violencia o explotando el desconocimiento de la víctima.

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Francia



Una Ordenanza de 2 de Noviembre de 1945, modificada en 1992, castiga con prisión de 5 años y multa a quien desde el territorio francés ayude de modo indirecto o directo o facilite o intente facilitar la entrada, la circulación o la estancia irregular de un extranjero.

El Código del Trabajo castiga con prisión de tres años y multa el reclutamiento e introducción ilegal de extranjeros.

México



Está regulado en la Ley General de Población de Enero de 1974[7], reformada por última vez en enero de 1999. Establece en su artículo 138 pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, a quien por sí o por interpuesta persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país sin la documentación correspondiente.

Igual pena se impondrá a quien por intermedio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente, expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.

A quien a sabiendas proporciones los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los párrafos anteriores, se le impondrá pena de uno a cinco años de prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario mínimo conforme al que este vigente en el Distrito Federal.

Se aumentará hasta en una mitad las penas previstas en los párrafos precedentes, cuando las conductas descritas se realicen respecto de menores de edad, o en condiciones o por medios que pongan en peligro la salud, la integridad, o la vida de los indocumentados, o bien cuando el autor del delito sea servidor público.

Debe tenerse en cuenta además que la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada considera delito organizado, según su artículo 2, cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar en forma

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permanente o reiterada, entre otros delitos, el tráfico de indocumentados del artículo 138 de la Ley General de Población.

República Dominicana



La República Dominicana aprobó la Ley Nº 137-03 sobre Tráfico Ilícito de Migrantes y Trata de Personas que nos parece interesante, traemos al texto algunos artículos de interés[8].

Artículo 2. "Se considera pasible del delito de tráfico ilícito de migrantes el que promueva, induzca, constriña, financie, transporte por vía terrestre, marítima o aérea o colabore de cualquier forma en la entrada o salida ilícita de personas al país, sea como destino u origen, o como tránsito a otro país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio, para sí o para otros.

Párrafo. Se establecen las penas de 10 a 15 años de reclusión y multa no menor de 150 ni mayor de 250 salarios mínimos, al autor del delito de tráfico ilícito de migrantes".

Artículo 3. "Se considera posible del delito de trata de personas el que mediante la captación, el transporte, el traslado, la acogida o receptación de personas, niños, adolescentes, mujeres, recurriendo a la amenaza, fuerza, coacción, rapto, fraude, engaño, abuso de poder, situaciones de vulnerabilidad, concesión o receptación de pagos o beneficios, para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, para que ejerza la mendicidad, cualquier clase de explotación sexual, pornografía, trabajo o servicio forzado, servidumbre por deudas, matrimonio servil, adopción irregular, esclavitud o sus prácticas análogas, la servidumbre o la extracción de órganos, aun con el consentimiento de la persona victima y será condenado a las penas de 15 a 20 años de reclusión y multa de 175 salarios mínimos".

________________

[1] Editorial Comares, Granada, 2004.

[2] Publicada en Boletín del Tribunal Supremo del 2002>

[3] Publicada en Boletín del Tribunal Supremo del 2001>

[4] Tomado de la edición Código Penal Español y Leyes Penales Especiales, edición de septiembre del 2004, Thomson -Aranzadi, Madrid, 2004.

[5] Se trata de sanciones a personas jurídicas.

[6] La información está tomada del libro ya mencionado Globalización, Tráfico Internacional de Personas y Derecho Penal de Ana Isabel PÉREZ CEPEDA.

[7] Tomada de la web cddh. gob. mx

[8] Tomado de la página web de la ACNUR.




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