Demiurgia juridica, lenguaje y creacion de la realidad conceptual (El 'motor inmóvil' jurídico y los actos mágicos)

1. INTRODUCCION

«El derecho que es por un costado la prosa, se torna poesía en la lucha por la idea, porque la lucha por el derecho es verdaderamente la poesía del carácter.»

En un imaginativo ensayo (1), AMEDEO CONTE justificaba el hecho de que su respuesta a la cuestión planteada consistiera en una serie de preguntas sin responder advirtiendo que la ciencia vive de sus respuestas, pero que la filosofía vive de sus preguntas. Del mismo modo, probablemente el presente trabajo, a caballo entre la filosofía y el derecho, dejará en la mente del lector más preguntas abiertas que respuestas aclaradas. En cualquier caso, SAPERE AUDE «Atrévete a saber (2)».

Y es que este ensayo no pretende agotar la problemática del discurso jurídico, sino únicamente de explicitar como el lenguaje en que el derecho se formula se ha de leer de conformidad con un metalenguaje exclusivo, que convierte al Juez en «demiurgo (3)» jurídico. De hecho, la doctrina y la jurisprudencia constituyen el conjunto de reglas de interpretación del lenguaje del derecho. Y dicho metalenguaje genera unos efectos pragmáticos (4).

Así, la experiencia jurídica se presenta como un complejo de fenómenos observables. La tarea de la teoría del derecho es describirlos. Si estos, como es el caso, se manifiestan en actos de un lenguaje, entonces la teoría del derecho debe por fuerza, dar cuenta de la estructura y operación de ese lenguaje y de la actividad del sujeto que lo emite: el Juez.

La teoría del derecho que rechaza una definición metafísica de la norma y del derecho, se propone como única tarea describir el fenómeno jurídico. La descripción de ese fenómeno requiere de la determinación de la forma como éste se manifiesta: tiene que dar cuenta de su discurso. Para ello se requiere de una apropiada teoría del lenguaje.

Y sin duda uno de los conceptos fundamentales de la ciencia del derecho es el concepto de «norma»; pero aunque se han escrito muchos libros por la naturaleza del derecho, pocos autores se detiene a averiguar lo que realmente es una norma. De hecho, muy frecuentemente este concepto es usado sin ser definido en absoluto. Esta circunstancia no es tan desastrosa si la idea de norma es clara y corresponde a un uso generalizado. Así se han dado numerosas definiciones alrededor de los conceptos de «norma», «ley», etc.; a saber:

- Ley es razón desprovista de pasión (ARISTÓTELES). - El legislador debe establecer las leyes, sin perder de vista dos cosas: los hombres y el territorio (ARISTÓTELES).

- La ignorancia de las leyes, origina más litigios que su conocimiento (CICERÓN).

- Porque las leyes gobiernan al pueblo, gobierna el Magistrado al pueblo al aplicar las l...

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