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Derecho civil internacional

Cristina González Beilfuss, Elena Rodríguez Pineau, Guillermo Palao Moreno, Albert Font i Segura, Rosario Espinosa Calabuig, Miguel Gardeñes Santiago, Carmen Otero García-Castrillón.

1. Protección de menores

2004-7-Pr

SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES.-Convenio de La Haya de 1980. No retorno. Falta de ilicitud del traslado. Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro psíquico o físico. Interés superior del niño.

Preceptos aplicados: artículos 3 y 4, artículo 13.b)

Segundo. [...] La Magistrada-Juez a quo no ha realizado una interpretación extensiva de las excepciones al artículo 12 del Convenio, sino que tal interpretación es acorde a la literalidad de las normas y al espíritu de éstas, siempre informado por el interés superior del menor; aconteciendo que las menores reclamadas, según se desprende de la valoración de la prueba practicada en primera instancia y no combatida propiamente en apelación, en el momento de la salida del país requirente estaban bajo el derecho de custodia y la patria potestad exclusiva de la madre, quien había cuidado siempre y con corrección de éstas, obedeciendo tal salida del Reino Unido a un ánimo finalista de proteger a las menores del riesgo de daños físicos o psicológicos, por lo que la restitución al Estado de origen generaría un riesgo de todo punto inaceptable [...].

[Auto de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 4.ª), de 23 de abril. Ponente: Ilmo. Sr. D. Miguel Álvaro Artola Fernández)]

F.: AC 2003/1581

Nota: 1. Es bastante habitual que el sustractor alegue como excepción al retorno de un menor ilícitamente trasladado fuera de su Estado de residencia habitual, el carácter violento y/o el alcoholismo o drogadicción del otro progenitor. En ocasiones tales alegaciones carecen de fundamento, en otras no existen indicios de prueba que permitan apreciar la veracidad de sus afirmaciones. En el supuesto que analizamos no hay, en cambio, lugar a dudas. Estamos frente a un caso en el que el traslado de dos niñas de ocho y siete años desde su lugar de residencia habitual en Plymouth (Reino Unido) a Palma de Mallorca se relaciona con un caso de violencia doméstica. Es más, la huida de la madre de Inglaterra es una huida de las constantes agresiones de quien solicita el retorno de las menores y se produce cuando se ha puesto de manifiesto la incapacidad de las autoridades británicas para garantizar su seguridad.

2. En primera instancia se considera hechos probados: a) que conforme establece la unidad de violencia doméstica británica han existido reiteradas agresiones a la madre de las niñas, así como episodios de ebriedad, protagonizados por el padre de las niñas sustraídas, quien llegó a abandonar a las niñas en su domicilio mientras la madre estaba hospitalizada; b) que el progenitor que solicita el retorno ha sido condenado judicialmente en el Reino Unido a no acercarse a la madre en el plazo de 18 meses, condena que incumplió, habiendo destrozado a patadas la puerta de la vivienda de la que fuera su pareja y c) que frente a la unidad de violencia doméstica británica y la autoridad judicial las niñas han manifestado temor y desafecto hacia el progenitor masculino, afirmando ambas que «le habían visto dar muchas patadas a mamá...».

3. Frente a tal situación no cabe duda alguna de que acertó la madre en huir y aciertan los jueces españoles en denegar el retorno. El Auto de la Audiencia Provincial de Baleares es criticable desde un punto de vista técnico en su apreciación de la falta de ilicitud del traslado y en la argumentación empleada para denegar el retorno. Tanto en primera como en segunda instancia los jueces intervinientes demuestran, sin embargo, una adecuada sensibilidad frente al fenómeno de la violencia doméstica. El Auto objeto de Comentario plantea además oportunamente la tensión entre el principio del interés superior del niño y el mecanismo interdictal del Convenio de La Haya.

4. Tanto en primera como en segunda instancia se llega a la conclusión de que el traslado no es ilícito porque la madre ha sido siempre conforme al Derecho inglés la única titular de la patria potestad. No se tiene suficientemente en cuenta que en el artículo 5 a) el Convenio de La Haya establece una definición autónoma del concepto de custodia que comprende el ...

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