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Derecho de ejercicio discrecional

Del hecho de que se trate de un derecho subjetivo de protección de titularidad estatal, se deriva "que el ejercicio de la protección diplomática [sea] una actividad discrecional del Estado"110. Titularidad del derecho y discrecionalidad del mismo son aspectos estrechamente unidos que se entrelazan en el debate y sobre todo, en las críticas a tal discrecionalidad. Ciertamente, si un rasgo esencial de la protección diplomática y que define su naturaleza jurídica es ser un derecho propio del Estado, hay un aspecto consustancial a esta naturaleza: su carácter discrecional. Desde la perspectiva jurídica no tendría por qué causar demasiada alarma que el Estado ejercite un derecho suyo cuando quiera y como quiera (dentro de los límites del Derecho internacional público, claro está); esto es, que su ejercicio sea discrecional.

Hay que recordar que en sus orígenes históricos, la institución nace por oposición a la idea de intervención. Los Estados buscaban una formulación jurídica en el Ordenamiento jurídico internacional para su pretensión de proteger a sus nacionales. En un inicio ello se fue logrando a través de su configuración como excepción al principio de no interven- ción. Es desde esta perspectiva desde la que se construye un derecho del Estado. En definitiva, el derecho del Estado a proteger a los nacionales conforme al derecho internacional se contraponía a la prohibición de intervención en otro Estado111. Por eso, puede decirse que este derecho nace en el marco internacional frente a los otros Estados; y en el marco, por tanto, de una relación interestatal y en la más pura estructura relacional de la sociedad internacional.

De ahí se deriva su carácter discrecional. Si bien es cierto que este rasgo ha sido discutido en reiteradas ocasiones, tanto desde el punto de vista de las relaciones internacionales como desde la perspectiva de los ordenamientos jurídicos internos. A continuación se presenta una síntesis sobre el alcance y significado de la discrecionalidad en primer lugar, para analizar a continuación en segundo lugar, los límites que pudieran establecerse a la misma desde el Ordenamiento jurídico internaiocnal y los ordenamientos internos.

1. Discrecionalidad: alcance y posición del particular.

La construcción clásica originaria tal como la formulara Emmerich de Vattel era completamente distinta a lo que sería la práctica posterior de los Estados. Establecía una obligación de ejercer la protección para el Estado de la nacionalidad en los siguientes términos:

"Quien maltrata a un ciudadano injuria directamente al Estado. El soberano del Estado debe vengar esa injuria y, si puede, obligar al agresor a dar una reparación cabal o castigarlo porque, de otra manera, el ciudadano no tendría seguridad, que es el fin último de la sociedad civil"112.

Esta postura no fue seguida por los Estados y ya el profesor Borchard escribía claramente que era u...

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