Derecho e Informática: Software ante el tribunal

AuthorLic. Yarina Amoroso Fernandez; Lic. Hilario Rósete Silva
PositionEspecialista del Ministerio de Justicia; Ingeniero. Periodista Editor del Periódico Computación
Pages50-54

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No han sido pocos desde que en 1971 -primer antecedente- las Naciones Unidas encomendaran a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) estudiar formas adecuadas de protección jurídica para el software. Reuniones conjuntas de diversos organismos y de grupos de expertos en protección de programas, soportes lógicos y derecho de autor, gubernamentales o no, se sucedieron durante dos décadas. Aún así, 1991 no rebasó los límites del estudio de las tendencias o formas nacionales de protección. Hoy los esfuerzos continúan en tres direcciones: protección por leyes de propiedad industrial (sobre patentes, marcas y otras), de derecho de autor, y de protección específica para software. Mientras, las dificultades de productores y usuarios -de programas aumentan y los métodos técnicos (de protección) proliferan.

Un primer elemento que incide en la demora de soluciones legales es el tratamiento genérico del problema.

Se impone distinguir el objeto de protección. Este puede presentarse/ como programa -de base, lenguaje de aplicación- o soporte lógico de información. Fruto de un trabajo individual colectivo, por iniciativa propia o por encargó. Un segundo elemento es la diferenciación de los intereses económicos. El debate se centra en términos de inversión y ganancia. Por un lado, productores y exportadores punteros luchan por alcanzar una reglamentación nacional e internacional que asegure el monopolio del mercado. Por otro, quienes no han desarrollado capacidades propias de creación necesitan amplio y libre acceso a la industria informática-moderna. La incertidumbre ante qué fórmula jurídica adoptar es un tercer elemento.

Patentes de invención

En un inicio se acudió a esa variante (para programas vinculados a un tipo específico de máquina). Pero la naturaleza del software, Page 51 su propia evolución -independiente del hard- hizo cada vez más difícil recopilar información técnica precedente, y precisar en qué medida hay novedad y creatividad en un programa.

Otros inconvenientes están en el período de duración de las patentes -hasta 20 años en muchos países- y en que sus procedimientos contemplan el libre acceso a los detalles de la invención, propiciando la copia ilegal por los competidores. Esto, y la exclusión expresa que la Convención de Munich sobre Patente hiciera de los programas de computación, condujo a los países abanderados de tales posiciones a alejar el soft del campo de las invenciones patentables, y fomentó la formación de un bloque defensor de la protección por derecho de autor.

Clausulas y marcas

Cual diferencia e índice de calidad, esencialmente para el mercado, surge la práctica de protección por régimen jurídico de marcas. La fórmula no protege al producto en sí mismo. Su fin fundamental es la publicidad. También se extiende el. uso de cláusulas de discreción en contratos de comercialización o arrendamiento. Con ellas los autores se protegen de la divulgación o empleo desautorizado de un determinado programa por espacios de tiempo que puede hasta exceder al del contrato mismo. La institución se adapta a los programas de computación en tanto protege la idea misma, independientemente de su soporte físico. El creador tiene la oportunidad de reclamar sus derechos frente al receptor en base a la legislación civil e incluso penal. Las cláusulas confidenciales, protegen y preservan su derecho de prioridad y beneficios económicos frente a la otra parte.

Las dificultades surgen cuando se trata de impedir que terceras personas divulguen o utilicen un programa. Las cláusulas sólo obligan a las partes contratantes. El método está reñido con la divulgación que tendrían los logros /le la informática, evitando duplicidad de trabajos y gastos de recursos humanos y materiales.

Derecho de autor

Estas instituciones protegen las obras intelectuales originales que expresan ideas literarias, artísticas o científicas. Por eso nos parecen inapropiadas para la protección del software: en sí mismo un conjunto de ideas de naturaleza funcional, encaminado a conseguir frutos tangibles, de utilidad práctica. Sin embargo, los afiliados a esa protección alegan que los programas primero aparecen en forma escrita (código fuente) cual obra literaria, y por tanto los derechos de los titulares pueden ser protegidos. Basta incluir en ellos la mención de reserva: un símbolo (C) seguido del nombre del titular y el año de su creación obviando el examen de originalidad, el registro, el análisis del valor estético y otras exigencias.

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Los críticos de este tipo de protección recuerdan que el Copyright tiene una larga vigencia (hasta 25-80 años después de la muerte del autor), contradictoria a la naturaleza dinámica de la informática (la vida- útil de un software fluctúa entre 3-5 años). El medio ofrece un marco de protección ora amplio ora restringido. El derecho de autor, por ejemplo, prohíbe la modificación de la obra sin el consentimiento del titular. En el campo del software esto limita las adaptaciones y traducciones que un programa exige. Mientras, no pone impedimento al uso desautorizado de la obra. Prohíbe su copia o traducción, más no su empleo con fines no comerciales.

La institución es una de las más aceptadas para la protección jurídica del software. 20 países la incluyeron, explícitamente, en sus legislaciones. Otros la aceptan a través de las decisiones de los tribunales en la solución de conflictos. El hecho no implica modificaciones sustanciales a la legislación autoral. Sólo Francia y Japón, hasta hoy, introdujeron cambios significativos: limitaron el período de vigencia de la protección del software a 25 y 15 años, respectivamente, prohibieron el uso no autorizado, y permitieron copias de salvaguardia. El Reino Unido prevé cambios similares.

Protección especifica

Hacia allí deben encaminarse los pasos ulteriores. Sirvan de guía las Disposiciones Tipo aprobadas por la OMPI en 1978. Estas tienen reglamentaciones generales que pueden adoptarse como ley independiente o no. Su objeto complementa la legislación vigente sobre so- porte lógico. Definen el software- atribuyen su propiedad a los creadores, sucesores y accionistas y tratan el tema de -desarrollo de programas en el marco de un empleo; exigen originalidad para reconocer la protección; recogen los derechos del propietario; precisan las acciones que constituyen violación, indican medidas de solución en caso de infracción y fijan un plazo de duración de la protección.

No serán asumidas esquemáticamente por todos los países, pero sí constituyen un punto de -partida para adecuar lo que en ellas se establece a las necesidades y condiciones presentes y perspectivas del desarrollo dé la informática en cada nación. (No olvidar que fueron aprobadas en el ya lejano 1978).

Software y legalidad en Cuba

El nivel de desarrolla de las aplicaciones informáticas no tiene contrapartida en el ordenamiento jurídico. Nuestros instrumentos normativos no conforman aún el arsenal legal indispensable para su respaldo. Sólo el amplio tratamiento de algunas instituciones jurídicas permitió interpretarlas -de hecho fueron aplicadas- a diferentes relaciones derivadas de esas aplicaciones.

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A la luz de la legislación cubana vigente en materia de patentes -Decreto-Ley No. 68 de 1983-, no existe una exclusión expresa del software corno objeto patentable, pero la aplicación de la norma en este particular se ve limitada, porque su texto establece como requisito para proteger una invención, que éste sea novedosa, creativa y aplicable en la industria.

Este mismo Decreto-Ley regula las marcas, régimen al cual se acogen las entidades relacionadas con la producción de software. En la Oficina Nacional de Invenciones, Información Técnica y Marcas (ONITEM) están registradas varias marcas de software nacional, utilizadas por entidades cubanas que o bien comercializan software cual productos terminados, o contratan fuerza de trabajo a otras empresas y elaboran software por- encargo;

Las entidades encargadas de la comercialización de productos informáticos se acogen a métodos tradicionales de transferencia de software con ciertas particularidades. Una de ellas es la utilización de las cláusulas confidenciales o de discreción en los contratos de venta o arrendamiento. El código civil da el respaldo jurídico en tanto establece quejas partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposición legal en contrario. Así se contempla la asistencia técnica y el asesora-miento de personal para la instalación y adaptación del software, su traducción y otros servicios. Ante el incumplimiento de éstas es posible exigir responsabilidad civil y penal.

Otra peculiaridad es el otorgamiento de licencias completas, impuesto por las limitaciones de mercado, que ceden por un período de tiempo la posesión, uso, disfrute y disposición del software al portador de la licencia: en realidad, una cesión temporal de todos los derechos. Hasta el copyright aparece aquí a favor de la entidad extranjera receptora y su marca de comercialización. El período oscila entre 2 y 3 años, la mayoría de las veces el plazo máximo de explotación del software.

Una práctica que garantiza al menos la protección formal, es la impresión del símbolo del copyright con el nombre del titular y el año de la primera versión, en virtud de la Ley No. 15 de 1974 sobre derecho de autor. Esta no incluye al software como objeto de protección, pero su tutela alcanza a las obras científicas, literarias y educacionales, que se hayan hecho o puedan hacerse de conocimiento público por cualquier medio lícito, cualesquiera que sean sus formas de expresión, su contenido, valor o destino. Él texto hace de fundamento legal para la modalidad, a pesar de que la ley exige el requisito de originalidad. (Ya vimos las dificultades de esa comprobación cuando a producción de programas de computación se refiere).

Por demás, el reconocimiento no contempla la inscripción en el correspondiente registro. En Cuba éste se lleva exclusivamente para las obras musicales y dramático-musicales, El vacío se suple, también en un plano formal, a través del Fondo Nacional de Sistemas y Page 54 Programas. La constitución del FNSP fue acordada por el Frente Nacional de la Electrónica en octubre de 1988.

La Ley No. 38 de 1982 que protege en Cuba a las innovaciones y racionalizaciones, es aplicable, por interpretación, a los programas que den soluciones correctas, nuevas y útiles a problemas económicos, técnicos, de organización, e incluso de orden social, en las entidades donde han sido presentados y reconocidos. Quienes con esa intención escriban un software, pueden utilizar esta vía de protección. Siempre y cuando tal finalidad no forme parte de su contenido y funciones de trabajo. -

Él certificado de innovación o racionalización implica reconocimiento, paternidad y derecho a la remuneración, pero los derechos de uso y explotación del software son del Estado. Figura en el programa, en calidad de titular del copyright, la entidad que lo reconoció. Es ella quien decide acerca de su aplicación y comercialización. Esta modalidad de protección sólo existe en Cuba. El software se asegura a nivel local -cuando más nacional-, y no en el resto del mundo.

A fin de cuentas

Por su contenido y destino, el valor económico intrínseco del software está dado, entre otras cosas, por la cantidad de trabajo intelectual, utilidad práctica e información en él contenida. Estamos frente a un verdadero bien. Inmaterial, jurídicamente, pero susceptible de ser reconocido por el Derecho como otros tantos bienes. Se impone la articulación de un régimen de protección específico del software, que supere en sí mismo las limitaciones de las formas de protección señaladas. Que ofrezca un marco jurídico apropiado para la protección de los derechos de los titulares -acorde a nuestras condiciones- y delimite el alcance de la divulgación de productos y mecanismos de comercialización, respondiendo a una estrategia única, nacional. Un régimen que pueda integrarse con los elementos avanzados de las fórmulas de protección ya utilizadas. A propósito convendría replantearse las funciones del FNSP, convertirlo en registro único destinado a la protección legal del software.

El tema debe ser analizado integralmente, a la luz del desarrollo tecnológico y económico de América Latina, previendo una estrategia común, de integración para el área, a partir de la experiencia de los países que la componen. Las soluciones jurídicas estarán precedidas por el análisis de su vulnerabilidad, posibles consecuencias, e importancia. Exigen legislar con mentalidad multidisciplinaria y una política informática bien definida.

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