Derecho penal: entre el 'derecho a la seguridad' y la seguridad de los derechos
| Author | Fábio da Silva Bozza |
| Profession | Doctor en Derecho penal (Universidade Federal do Paraná - Brasil) |
| Pages | 197-209 |
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Derecho penal: entre el “derecho a la seguridad”
y la seguridad de los derechos
Fábio Da silva bozza*
Sumario
1. Introducción
2. De las ideas políticas a la economía política de la pena
3. El Derecho penal entre el “derecho a la seguridad” y la “seguridad
de los derechos”.
1. Introducción
Con gran entusiasmo participo, por segunda vez, en la ESCUELA
DE VERANO DE LA HABANA SOBRE TEMAS PENALES CONTEMPO-
RANEOS.
Agradezco la invitación da la Comisión Organizadora en la persona
del profesor doctor Carlos Alberto Mejías Rodríguez, a quien saludo.
En especial, destaco sus esfuerzos por la creación de vínculos acadé-
micos y de amistad entre profesores brasileños y cubanos.
Quiero también hacerles saber de mi gran alegría y orgullo por par-
ticipar en esta reunión y del merecido homenaje al profesor y amigo
* Doctor en Derecho penal (Universidade Federal do Paraná – Brasil). Profesor
de Derecho penal y Criminología en el Instituto de Criminología y Política
Criminal (ICPC), Facultad de Derecho de Francisco Beltrão (CESUL), y Cen-
tro Universitário UNIBRASIL
Traducción de Luiz Rodríguez Moro, Professor de Derecho penal. Univer-
sidad de Cádiz. Versión ampliada de la conferencia efectuada em el X En-
cuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2014 sobre temas
penales contemporáneos y XI Congresso Internacional de La Sociedad Cu-
bana de Ciencias Penales em Homenaje al Dr. Juan María Terradillos Basoco
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Dr. Juan María Terradillos Basoco, que reúne las características de pe-
nalista emérito, sin dejar de ser una persona de inmensa humildad y
generosidad, virtudes que denotan su elevado espíritu.
2. De las ideas políticas a la economía política
de la pena
Las teorías explicativas de la pena determinan una lectura del fenó-
meno punitivo que se contrapone al tradicional enfoque de la ciencia
penal y de la criminología, que colocaban el acento en la reconstrucción
histórica del poder punitivo como historia de la idea de la pena.1 De
modo distinto, con fundamento en la crítica marxista a la economía bur-
guesa, es posible desarrollar una reconstrucción materialista de la reac-
ción social a la criminalidad, esto es, una economía política de la pena.
En la década de los 70, Melossi y Pavarini -en Cárcel y Fábrica-, con
su criminología marxista, sugieren la existencia de una relación entre
la forma que la pena asume en la sociedad capitalista y la situación del
mercado de trabajo, concluyendo que es posible caracterizarla por la
necesidad de disciplinar la fuerza de trabajo.2
Así como la naturaleza estructural de la criminalidad está determi-
nada por el modo de producción capitalista, es posible explicar cómo
la pena privativa de libertad surge como respuesta necesaria a las exi-
gencias de disciplinar el mercado de trabajo en esta sociedad. Marx
reconoce esta relación entre estructura socioeconómica y sistema pe-
nal en el paso del sistema feudal al sistema de producción capitalista,
al armar que la población desocupada era sometida por medio de
las leyes, los azotes, las marcas con fuego y la tortura, a la disciplina
necesaria para el sistema de trabajo asalariado.
Al surgir este sistema, la burguesía necesita y utiliza el poder del Es-
tado para reglar el sueldo, prolongar la jornada de trabajo y mantener
1 PAVARINI, Massimo. Control y dominación: teorias criminológicas burguesas
y projeto hegemónico. Buenos Aires: Siglo XXI, 2002. p. 153.
2 MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcere e fábrica: as origens do siste-
ma penitenciário – séculos XVI-XIX. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
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al trabajador en situación de dependencia, de forma idónea para acu-
mular plusvalía.
Marx también destaca la relación entre las exigencias del emergente
capitalismo y el sistema punitivo cuando reconoce la necesidad de edu-
car a las masas de campesinos en la disciplina de la fábrica, apuntando
el origen de la cárcel como institución al servicio de la burguesía.
Durante los siglos XVII y XVIII, junto a la aparición de las manu-
facturas, van desapareciendo las viejas formas de castigo corporal y
surgiendo nuevas formas de punición desconocidas en periodos an-
teriores, como las casas de trabajo, las casas de corrección y, poco
después, la cárcel, en la que se imponen coactivamente las formas de
disciplina a las que el proletariado estará obligado a someterse para
hacer posible la existencia de la sociedad capitalista.
Después de un tiempo en el que la cultura del trabajo fuese im-
puesta por la burguesía y de que, ante la explosión demográca en las
ciudades se volviera innecesaria la disciplina del exceso de mano de
obra, las prisiones dejaron de tener la nalidad de incluir a las personas
en el mercado de trabajo.
Rusche y Kirchheimer constataron que las casas de corrección
representaron el apogeo del control social de la organización mercan-
tilista y permitieron el incremento de un nuevo modo de producción.
Mientras tanto, su importancia económica desapareció con el surgi-
miento del sistema fabril. Con el paso del período mercantilista a la
nueva sociedad industrial, que requiere que el trabajo sea libre como
condición necesaria para el empleo de fuerza de trabajo, el papel del
condenado perdió importancia.3
Esta constatación coincidió con que, en la década de los 70, en
los países que implantaron el Estado del bienestar, algunos penalistas
y criminólogos reconociesen el fracaso de las nalidades ideológicas
de la pena y propusiesen la abolición del sistema penal o la necesidad
de implantar penas alternativas a la prisión. Tanto en los abolicionistas
como en los reformistas se apreciaba el mismo discurso: mientras las
nalidades ideales de la pena (prevención de la criminalidad a través
de la resocialización) fueran un fracaso, las funciones materiales de la
pena (la producción y reproducción de la desigualdad por medio de
3 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2. ed.,
Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 21
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una violencia caracterizada por la crueldad y por elevadas cifras de
nocividad social) serían un éxito.4
En materia de política criminal surgieron propuestas alternativas. En
Europa, Alessandro Baratta, Albrecht, Melossi y Pavarini; en América
Latina, Raúl Zaffaroni, Rosa Del Olmo, Lola Aniyar de Castro, Bustos
Ramíres, entre otros; en Brasil, Juarez Cirino dos Santos, Juarez Tavares,
Nilo Batista, Vera Batista, Vera Andrade; en n, una parte considerable
de los penalistas y criminólogos buscaban una política criminal distinta.
Aunque en América Latina nunca se consolidó el Estado del bien-
estar, por cuenta de las dictaduras del cono sur, el discurso político
criminal estuvo marcado por la esperanza de la inclusión social de los
condenados, no gracias a las cárceles, sino más bien, a pesar de ellas.
Con excelentes intenciones, propuestas de penas alternativas a la pri-
sión fueron desenvueltas. Más allá de eso, muchos criminólogos críti-
cos presentaron propuestas de criminalización de las clases poderosas.
Era el sueño de los años 70.
2. El salto epistemológico: de una política criminal
inclusiva a la política criminal de exclusión.
En Europa, el Estado del bienestar fracasó, en América Latina ni si-
quiera nació y después de las dictaduras militares surge la ideología
neoliberal, sobre la que se trabajará a continuación.
Antes de cualquier desarrollo, se ha de jar la premisa de lo que
será expuesto: el modelo económico neoliberal apenas caracteriza un
modelo de organización de la economía, sino que principalmente debe
ser entendido como un modelo epistemológico.
De acuerdo con Agostinho Ramalho, el término neoliberalismo
concentra ideas de ruptura y continuidad. La idea de continuidad se
reere al hecho de que se trata de una forma de liberalismo. Y la de
ruptura se reere a la drástica separación entre los fundamentos del
modelo económico liberal clásico y los fundamentos del modelo eco-
nómico neoliberal.5
4 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: parte geral. 3. ed., Rio de Ja-
neiro: Lumen Juris, 2008. p. 488.
5 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo e gozo. In Escola
Lacaniana de Vitória. A lei em tempos sombrios. Rio de Janeiro: Companhia
de Freud, 2009. pp. 51 y ss.
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De forma resumida, se puede armar que el liberalismo clásico, de
base losóca contractualista, se construye sobre las ideas de igualdad,
libertad y fraternidad.
La igualdad no se reere a la igualdad de condiciones y oportuni-
dades entre las personas, como propone el pensamiento socialista de
la mitad del siglo XIX. Se trata de la igualdad jurídica, solo ante la ley,
que se oponía al sistema del Antiguo Régimen de privilegios a determi-
nadas personas conforme a la clase social a la que pertenecían.6
En lo que se reere a la libertad, se trata esencialmente de una idea
que tiene por objetivo consagrar como principio la libertad contractual
(libertad de elección), tanto en el campo de los negocios como en el
de las relaciones entre los propietarios de los medios de producción y
el proletariado. Se presupone que en los contratos negociales y en los
contratos de trabajo, las partes están en igualdad de condiciones para
manifestar libremente su voluntad. Firmado el contrato, éste debe ser
respetado.7
Finalmente, la fraternidad se reere a la solidaridad necesaria para
el mantenimiento del orden social, y tiene como idea central la ne-
cesidad de implantar políticas que reduzcan desigualdades extremas
que puedan representar el peligro de una ruptura violenta del orden
establecido.8
Para entender el neoliberalismo y sus fundamentos se requiere una
breve aproximación histórica. Las ideas neoliberales fueron pensadas
cuando la política de inspiración keynesiana estaba siendo implantada
crecientemente en Europa. Esta política defendía la intervención estatal
en la economía con el objeto de corregir las desigualdades derivadas
de la concentración de riqueza característica del modelo de produc-
ción capitalista. Se estaban construyendo los cimientos de la social-
democracia.
Las ideas neoliberales representan una fuerte crítica al modelo de
Estado del bienestar social. Este pensamiento percibe la política del
bienestar como un auténtico desperdicio de dinero público que produ-
ce daños irreparables a la dinámica de la economía de mercado.
6 MARQUES NETO, Neoliberalismo... p. 53.
7 MARQUES NETO, Neoliberalismo... p. 53.
8 MARQUES NETO, Neoliberalismo... p. 54.
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En El camino de la servidumbre, de 1944, Hayek arma que el origen
de la crisis del Estado del bienestar social se produjo por el nefasto y
excesivo poder de los sindicatos y, de forma más general, por el mo-
vimiento obrero, que erosionó las bases del capitalismo con reivindi-
caciones dirigidas a que el Estado aumentase cada vez más los gastos
sociales. Argumentaba que el igualitarismo producido por el Estado del
bienestar eliminaba la libertad de los ciudadanos y la viabilidad de la
competencia, que era fundamental para la prosperidad de todos.9 Por lo
tanto, la desigualdad era entendida como un valor positivo, el elemento
motor de la competencia, lo que estimularía el desarrollo de todos.
Por tanto, se puede armar que en el neoliberalismo los tres funda-
mentos de orden social son otros: desigualdad, competencia y eciencia.
La desigualdad no puede ser entendida solo como exclusión econó-
mica y social, sino también como el contraste entre la concentración
de riqueza en las manos de pocos y de pobreza en las de muchos.
Como principio que fundamenta el neoliberalismo, la desigualdad es
una relación asimétrica entre competidores en el mercado, lo que se
presenta como un elemento favorable para la competencia y, conse-
cuentemente, para el propio mercado. Así, la desigualdad no debe ser
vista como un accidente histórico, sino más bien como algo necesario
y constituyente de una organización social neoliberal.10
En este modelo económico, la competencia es el elemento que im-
pulsa la economía de mercado. Los agentes económicos neoliberales
están preparados para vencer a la competencia. La sobrevaloración
de la competencia fomenta una ideología de éxito y una sociedad de
vencedores y perdedores.
Con esta armación no se quiere subestimar la importancia de
la competencia para el desarrollo humano y social. Lo que ocurre es
que esa forma de competencia moderna representa una característica
distinta de la competencia saludable. En tanto en cuanto en una com-
petencia saludable la ley y la ética aparecen como límites para los
competidores, en el mundo neoliberal la competencia es la propia ley.
Esto es, no hay espacio para límites éticos y jurídicos entre los compe-
tidores. La ley del Padre (el “No” del Padre), en el sentido simbólico al
9 HAYEK, F.A. O caminho da servidão. Rio de Janeiro: Expressão e Cultura:
Instituto Liberal, 1987. p. 68 e ss.
10 MARQUES NETO, Neoliberalismo... p. 56.
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que se reere Lacan, revela su fragilidad en las sociedades contempo-
ráneas. Es en ese terreno en el que se desarrolla la ideología del “todo
está permitido”11 y del “vivir sin límites”.
Si en la base de la estructura capitalista, el marxismo identicaba la
oposición opresores/oprimidos, también resulta adecuado hacer uso
de las categorías incluidos/excluidos, en la que los “incluidos” son tan-
to los opresores como los oprimidos, y los “excluidos”, son aquellos
que no tienen ningún tipo de integración en la sociedad, no pudiendo
ser catalogados de oprimidos por el hecho de que nadie se interesaría
en oprimirlos, ya que de ellos no se extraería ningún provecho. En ese
contexto, ser oprimido no deja de ser una forma de inclusión. Para los
excluidos, el único destino es la muerte o el sistema penal.
Para asegurar el avance del desorden producido por la exclusión
social, la precariedad laboral, la contracción de la actividad social del
Estado y el crecimiento del desempleo, se hace uso de una política
penal de exclusión. La pena deja de tener por objetivo declarado la
resocialización del condenado y, sin ni siquiera disimularlo, muestra
como objetivo la mera neutralización de las clases peligrosas. Se veri-
ca la transición del Estado prevencionista al Estado penal. Como arma
Loïc Wacquant, en relación con las desigualdades sociales, se aplica
la doctrina de laissez faire, laissez passer. En sentido opuesto, existe un
intenso paternalismo estatal en lo que se reere a al control social de
la pobreza a través del sistema penal.12
El tercer elemento sobre el que se estructura el neoliberalismo es
la eciencia técnica. Ésta está ligada a la idea de competencia. No es
suciente competir. El agente económico adecuado tiene que ser el
mejor. Tiene que vencer a la competencia. Y para ello debe hacer uso
del medio adecuado para lograr sus objetivos. Se declara la lógica se-
gún la cual “los nes justican los medios”.
El mejor competidor para el modelo neoliberal es el sujeto extrema-
damente capacitado para emplear los medios adecuados en su trabajo,
pero que no es capaz de pensar críticamente los objetivos de su acti-
vidad. Un buen ejemplo se aprecia en las Universidades. Ya no queda
espacio para los intelectuales, sino únicamente para los burócratas. En
11 MARQUES NETO, Neoliberalismo... p. 58.
12 WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados
Unindos. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 24.
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el sector académico, en el que pensábamos que éramos inmunes, di-
cha ideología llegó a consolidarse. En lugar de tesis magistrales, lo que
los burócratas tienen en cuenta para evaluar el mérito de cada profesor
es el número de publicaciones cientícas en determinados periódicos,
medios o revistas.
3. El Derecho penal entre el “derecho a la seguridad”
y la “seguridad de los derechos”
Esta lógica basada en la eciencia alcanza diversos objetos de estu-
dio en el pensamiento penal contemporáneo, de los cuales dos despier-
tan mi atención. Uno de ellos es la actividad del Estado relacionada con
la seguridad pública, orientada por fundamentos cientícos que tienen
su origen en la denominada “criminología actuarial”. El segundo, que
abordaré de forma breve, es el relativo a la legitimación jurídica, legal y
judicial del actual y generalizado modelo de seguridad pública.
Resulta frecuente encontrarse con manifestaciones por parte del
Ministerio Fiscal, así como con resoluciones judiciales, que justican
una restricción al derecho fundamental a la libertad, argumentando la
necesaria tutela del derecho fundamental a la seguridad pública de la
sociedad. Ésta es una cuestión que me incomoda y preocupa.
Como constató Habermas, la atribución de signicado a cualquier
concepto se consigue a través de una comunidad en la que sus inte-
grantes están de acuerdo en una condición ideal del habla, que se
caracteriza por: a) la necesidad de que las expresiones sean generales
y entendidas de forma idéntica por los interlocutores; b) la publicidad e
inclusión general, la participación en igualdad de derechos, el respeto
y el reconocimiento mutuo, la responsabilidad por parte de los hablan-
tes, la sinceridad (voluntad de los hablantes a entenderse) y la autono-
mía (la inmunización frente a restricciones externas e internas).13
Lo que ocurre es que estas condiciones ideales del habla están le-
jos de concretizarse y de ser sucientes para legitimar las normas ju-
rídicas y sus interpretaciones. Principalmente, en lo que se reere a
la interpretación del concepto “seguridad”, como derecho primario o
secundario, en el que se aprecia que no existen las citadas condiciones
ideales del habla.
13 HABERMAS, Jurgen. Verdade e justicação: ensaios losócos.Tradução de
Milton Camargo Mota. São Paulo: Loyola, 2004. p. 254.
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En primer lugar, además de las múltiples interpretaciones existen-
tes de un concepto en el mundo, éstas tampoco son entendidas de
un modo idéntico por los hablantes. Cuando se habla de “seguridad”
parece que cada sujeto lo hace de algo distinto. En segundo lugar,
no hay participación de todos los integrantes en igualdad de derechos
y, mucho menos, con respeto y reconocimiento mutuo. Tampoco hay
autonomía por parte de los participantes, pues no son inmunes a res-
tricciones externas, principalmente en lo que respecta a las dimensio-
nes objetiva y subjetiva de los riesgos de victimización presentes en la
sociedad contemporánea.14
En este contexto, el vocablo “seguridad” puede ser conceptualizado
en dos sentidos. De acuerdo con Baratta, la seguridad presenta dos
dimensiones: es una necesidad humana y una función del sistema jurí-
dico. En los dos casos no tiene contenido propio, pues como necesidad
es de naturaleza secundaria y como función del sistema jurídico es un
derecho secundario.15
Hay que indicar que en el sistema jurídico las necesidades se pre-
sentan en forma de derechos. Así, como la seguridad no es una necesi-
dad primaria, y sí accesoria o secundaria respecto de otras necesidades,
también debe ser entendida como un derecho accesorio, secundario o
instrumental de otros derechos.
En el ámbito del Derecho, la seguridad tiene dos signicados dis-
tintos, en función de si se analiza desde un punto de vista interno o
externo al sistema jurídico.
Desde el punto de vista externo, a partir de una teoría sociológica
del derecho, la cuestión que se pone en duda es la siguiente, ¿hasta
que punto el derecho contribuye (o debe contribuir) a la seguridad de
la sociedad? Se trata de una pregunta sobre la ecacia del derecho, en
la cual la seguridad está pensada como un hecho16. Ahora bien, desde
la perspectiva de una teoría normativa del Derecho, la cuestión de la
seguridad está vinculada con la validez ideal del Derecho. En resumen:
a partir de esta teoría normativa del Derecho se está ante la seguridad
14 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminología de los Derechos Humanos: crimi-
nología axiológica como política criminal. Buenos Aires: Del Puerto, 2010.
p. 93.
15 BARATTA, Alessandro. Seguridad. In Criminologia y sistema penal. Buenos
Aires: B de F, 2004. p. 200.
16 BARATTA, Criminologia... p. 201.
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del Derecho o seguridad jurídica; mientras que a partir de una teoría
sociológica del Derecho, se está ante la seguridad a través del Derecho.
Desde el punto de vista interno del sistema jurídico, la seguridad
debe estar construida con referencia a las normas jurídicas y sus inter-
pretaciones, es decir, normativamente y no de un modo fáctico. Ar-
mar que los derechos están “seguros” signica decir que las normas
que los protegen respetan las reglas y principios constitucionales.17
Por lo tanto, se concluye que un “derecho fundamental a la seguri-
dad” es una construcción constitucional falsa o maliciosa. Además, será
una construcción superua si representa la seguridad de la totalidad
de los derechos para la totalidad de los ciudadanos; y una construcción
ideológica perversa si se presenta como una consecuencia de la pro-
tección de algunos derechos de los grupos privilegiados, así como de
acciones administrativas y judiciales dirigidas a su favor, con la simul-
tanea reducción de los derechos fundamentales de los demás –y los
demás son la mayoría de la ciudadanía cuyos derechos también están
reconocidos en la Constitución Nacional y en diversas Convenciones
Internacionales-. Esta última manera de entender la “seguridad” deja
constancia, de un modo selectivo, de diferentes áreas de riesgo de vio-
lación de los derechos, ya que la parte está en lugar del todo. En otras
palabras, se selecciona como objeto de tutela jurídica el derecho de
algunos como si fuera el derecho de todos.
En síntesis, la seguridad debe ser entendida como la relación obje-
tiva o subjetiva que los sujetos tienen con la estabilidad de los medios
de acceso a sus necesidades. De esta manera, en muchas ocasiones, la
seguridad no deja de ser un sentimiento que, ciertamente, no puede ser
objeto de tutela jurídica.
En este contexto, es posible armar que lo que debe ser tutelado
jurídicamente son las necesidades humanas y los medios de acceso a
ellas. Pero el sentimiento de estabilidad, en relación a la posibilidad
de satisfacer las necesidades o garantizar los instrumentos para ob-
tenerlas, no puede ser considerado un derecho, y menos aún si para
proteger ese sentimiento es necesario restringir un derecho real, como
la libertad, la igualdad, la dignidad, etc. En denitiva: ¡la seguridad no
es un derecho!
17 BARATTA, Criminologia... p. 201.
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Además, desde un punto de vista dogmático, se debe subrayar el ca-
rácter ideológico del bien jurídico “seguridad”, pues no se trata de un
bien jurídico colectivo, sino que solamente constituye la suma de bie-
nes jurídicos individuales. Aquí deviene importante la dogmática penal
a los efectos de reconocer la distinción entre bienes jurídicos colecti-
vos verdaderos y falsos.
La importancia de esta distinción no es simplemente teórica, ya
que puede producir efectos reales, consistentes en la posibilidad de
reconocer la atipicidad de una conducta aparentemente típica, con
el consecuente mantenimiento en libertad de una persona frente a la
pretensión punitiva estatal.
Por más que se desaprueben los fundamentos políticos de una teoría
dualista del bien jurídico, que legitima al Derecho penal para tutelar
tanto bienes jurídicos individuales como colectivos autónomos, de-
bemos reconocer que esta teoría tiente un potencial de rendimiento:
funciona como instrumento para deconstruir falsos bienes jurídicos co-
lectivos.18
La principal distinción entre bienes jurídicos individuales y colecti-
vos está en la característica de que los segundos no son distribuibles;
esto es, son indivisibles entre posibles titulares individuales. De esta
característica surge una fundamental consecuencia dogmática: si los
bienes jurídicos individuales pueden ser objeto de disposición por su
titular, por contra, los bienes jurídicos colectivos son indisponibles.
La distinción entre bienes jurídicos individuales y colectivos permite
el reconocimiento de falsos bienes jurídicos, construidos a partir de
fundamentaciones equivocadas a cerca del poder punitivo del Estado.
Un falso bien jurídico colectivo es la seguridad publica, que pude
referir-se a la vida, a la integridad física, a la propiedad privada, entre
otros bienes jurídicos individuales.
18 SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal é a ultima ratio na proteção de
bens jurídicos! – Sobre os limites invioláveis do direito penal em um Estado
de Direito Liberal. In Estudos de direito penal, direito processual penal e
losoa do direito. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 81.
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También llama la atención el bien jurídico salud pública, que no es
nada más que la suma de la salud de cada persona individualmente
considerada.
Resulta fácil identicar una persona saludable y otra no; de este
modo la característica de la indivisibilidad –que caracteriza a un bien
jurídico colectivo– no se hace presente. Está observación tiene conse-
cuencias prácticas. Si reconocemos que la salud pública es un falso
bien jurídico colectivo (por que no es más que la suma de la salud de
las personas individualmente consideradas) llegamos a la conclusión
de que los tipos penales relativos al tráco de estupefacientes buscan
proteger, en realidad, la salud de cada individuo –bien jurídico indivi-
dual-. De este modo, sería posible reconocer al instituto del consen-
timiento del titular del bien jurídico la categoría de excluyente de la
tipicidad en estos supuestos.
Esto vendría a signicar que la conducta de vender estupefacientes
requiere poner en riesgo la salud de una persona concreta, y puede
que ésta consienta conscientemente en el riesgo que supone para su
propio bien jurídico. Con este razonamiento sería necesario analizar
caso por caso para averiguar si quien adquirió el estupefaciente tenía
conocimiento de los efectos que éste produce. Y si las personas tienen
este conocimiento, no seria posible condenar a la mayoría de los tra-
cantes, pues, con el consentimiento del titular del bien jurídico, la
conducta debería ser considerada atípica.
Con este ejemplo vericamos la ideología que está detrás del dis-
curso de la seguridad de cualquier bien jurídico. Al considerar la se-
guridad como un bien jurídico colectivo, el intérprete no admite el
consentimiento del titular del bien jurídico como excluyente de la ti-
picidad, con la consiguiente entrada en prisión de muchas personas.
Además, cuando se reconoce un bien jurídico como colectivo, la tutela
penal suele tener amenazas más serias que aquellas destinadas a prote-
ger bienes jurídicos individuales.
Esto es lo que ocurre con la criminalización del tráco de estupe-
facientes, que coloca a cientos de miles de personas en condiciones
degradantes que caracterizan las prisiones contemporáneas.
Además, fíjese al absurdo lógico al que se llega si se utiliza el crite-
rio de la proporcionalidad como instrumento para la interpretación de
las leyes penales: en Brasil, el crimen de lesiones corporales seguidas
de muerte puede llevar a una pena de 4 a 12 años de prisión, mientras
que la pena por el delito de traco de estupefacientes, que es de peli-
gro abstracto para la salud individual, puede llevar a una condena de 5
a 15 años de prisión. ¡Un absurdo lógico!
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Por tales razones, tenemos que ser intransigentes con la protección
de las libertades individuales y armar, sin temor alguno, que la segu-
ridad no es un derecho fundamental y, mucho menos, un bien jurídico
susceptible de ser tutelado por el Derecho penal.
Como conclusión, debemos apuntar en la dirección de un Dere-
cho penal que, en contraposición al modelo existente, funcione menos
como instrumento de protección de un supuesto “derecho a la seguridad
pública” y más como un instrumento de protección de la “seguridad de
los derechos de todos”.
