Derecho penal del enemigo. ¿Una solución aceptable?
| Author | Dr. Ramón de la Cruz Ochoa |
| Pages | 58-70 |
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Derecho penal del enemigo. ¿Una solución
aceptable?
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En los últimos años el Derecho penal está experimentando un fe-
nómeno de crecimiento y endurecimiento, que esta vez no sólo es
consecuencia de los abusos del poder, sino que surge en muchas oca-
siones con un ropaje “salvador”, como resultado de manipulaciones
políticas ante reivindicaciones reales o provocadas, de la ciudadanía.
En semejante contexto el Derecho penal está expandiendo en ge-
neral el ámbito de lo penalmente prohibido, introduciendo nuevos ti-
pos penales o ampliando los ya existentes, se están endureciendo las
penas clásicas o se plantea la introducción de nuevas sanciones y es-
tán empezando a aparecer nuevas instancias de creación y aplicación
del Derecho penal. Se advierte un proceso de reducción de garantías
enarasdeunamayor ecaciaglobalenlapersecución deldelitoSe
trata como dice Luigi Ferrajoli en Derecho y Razón de la reedición,
con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialitas propios
de la tradición penal premoderna, además de la recepción en lo judi-
cial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención propios de
la actividad de policía.
Es cierto que la seguridad ciudadana es una preocupación de la
sociedad, los penalistas y criminólogos no podemos desconocer esta
realidad. Las consecuencias de esta circunstancia son diariamente
discutidas, los medios de comunicación conceden gran importancia
al tema de la delincuencia e informan de ello con espectacularidad y
selectividad. La violencia, el delito y la inseguridad son hoy fenóme-
nos centrales de la percepción social y están en la agenda política de
la sociedad, constituyendo, conscientes o inconscientemente la justi-
caciónpolíticaparaelcambiodelasreglasdejuegoqueenelEsta-
do de Derecho disciplinan la función penal. Es otra vez la primacía
de la razón de Estado desnuda sin el ropaje de la razón jurídica.
DoctorenCiencias JurídicasProfesortitular deDerechopenal delaFa-
cultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Presidente de Honor
de la Sociedad cubana de Ciencias Penales. ramon.delacruz@infomed.sld.cu
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Terrorismo tráco de drogas tráco de personas inseguridad
ciudadana han puesto en primera página los grandes temas de la cri-
minalidad actual, proliferan las posibles soluciones siendo quizás la
más recurrente la que pretende que el Derecho penal y el Derecho
procesalpenaldebenadaptarsea lasexigencias deunaluchaecaz
y que un “manejo” adecuado de la opinión pública apoyará la lucha
represiva contra la criminalidad organizada, pero también la crimi-
nalidad callejera de los “pobres diablos”·
Los conceptos como “lucha”, “eliminación”, “represión”, “enfren-
tamiento”, ”guerra”, ”enemigo”, “defensa”, “salvar a la sociedad”,
para referirse a la delincuencia son cada vez más habituales. La idea
de la pena se convierte para muchos cada vez más sólo en un instru-
mentoefectivoyaltamente ecazenlalucha contralaviolenciay
el delito.
Desde esta perspectiva va perdiendo vigencia el principio larga-
mente reconocido del Derecho penal, como una magna carta del de-
lincuente límite imprescindible al poder punitivo del Estado, lo que
se pretende ahora es una Magna Carta que disponga de un arsenal de
medios efectivos de lucha contra el delito y la inseguridad.
Enestascircunstanciasamplicadasporlosinfortunadossucesos
del 11 de Septiembre de 2001 y la lucha contra el terrorismo se ha
puesto en el punto rojo del debate entre algunos, diversas soluciones
muchas de las cuales terminan en un discurso de emergencia, lo cual
como todos sabemos es tan viejo como el Derecho penal.
Todo esto nos puede llevar a una vuelta a viejas fórmulas del De-
recho penal autoritario, el Derecho penal de autor y la “peligrosidad
social”, soluciones que para muchos ya formaban parte de la Historia
trágica del Derecho penal.
El autoritarismo represivo constituye la negación del Derecho pe-
nal liberal. Entendiéndose éste al decir del gran penalista argentino
Ricardo Núñez en su obra Derecho Penal General, como “una con-
cepción del Derecho penal que se caracteriza sustancialmente como
liberal, no por defender una posición jurídica particular del individuo
en la sociedad con arreglo a una determinada concepción económi-
ca (p. Ej. un liberalismo económico frente a un socialismo), sino por
tenercomonalidadesenciallaproteccióndel individuoyde laes-
tructuración liberal o socialista de sus derechos. Su idea es, por con-
siguiente, compatible con todo sistema político que conciba a la indi-
vidualidadsiemprecomonynuncacomomedioparalatotalidad
Como dice Carlos Lascano en su interesante trabajo “La Cruzada
de Ricardo Núñez contra el Derecho Penal Autoritario” el maestro dis-
tinguía al Derecho penal liberal de su antítesis, es decir, un Derecho
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Penal servidor de una concepción autoritaria del Estado, donde el
valor supremo ya no es el individuo y sus derechos, sino una entidad
distinta, que varía de un caso a otro ya se trate del estalinismo sovié-
tico, el nazismo alemán, el fascismo italiano y podríamos agregar no-
sotros, para hablar en presente, la doctrina de seguridad nacional, ley
yordenolarazóndeEstadoTodosestosargumentoshanjusticado
siempre tratamientos penales severísimos, agravantes especiales y
procedimientos excepcionales.
También destacaba el Maestro que -además de los objetivos de
una y otra concepción, que caracterizan a su sustancia- eran funda-
mentales los medios utilizados para su realización.
En tal sentido explicaba que al Derecho penal liberal “le corres-
ponde una forma o técnica de garantía para su realización” que tiende a
hacer del poder represivo un poder limitado que se fue construyendo
poco a poco en la historia de la humanidad.
Pero el propio Núñez era consciente que el núcleo de una repre-
sión orientada por una concepción liberal del Derecho penal, no se
resuelve sólo con aspectos formales normativos sino que es esencial
garantizar políticamente esto con una función judicial verdadera-
mente independiente, una alta profesionalización de sus operadores
y sobre todo una opinión pública vigilante. La cuestión decía no es de
puras formas, sino, esencialmente, de medios prácticos para su leal
realización, sin un aparato político práctico que las preserve de la ar-
bitrariedad, fundado esencialmente en la sana intención de sus apli-
cadores, esas formas pierden toda su sustancia viva, para convertirse
enapariencias políticas engañosas quepor simuladoras signican
su misma destrucción”.
La realidad que este paradigma del viejo Derecho penal liberal
esta en cuestionamiento y por ello han surgido distintas posturas
teóricas siendo quizás la mas conocida y la que ha tenido mas tras-
cendencia y polémica la de Günter Jakobs, reseñaremos su posición
basada fundamentalmente en dos de sus obras “Derecho Penal del
Enemigo” escrita en conjunto y en polémica con el penalista español
Cancio Meliá y “Criminalización en el estadio previo a la lesión de
un bien jurídico”.
Esta posición doctrinal surge como una postura teórica en la dog-
máticapenalquejusticalaexistenciadeunDerechopenalyproce-
sal, sin las garantías logradas especialmente después de la II Guerra
Mundial y que han tenido gran trascendencia al menos en el Mundo
europeo y más tardíamente en el latinoamericano.
Según estas teorías la función del Derecho penal actual será la de
separar nítidamente el Derecho penal del enemigo del de ciudadanos,
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para distinguir entre las acciones de las personas y las de los enemi-
gos o no personas.
Siguiendo a Jakobs el Derecho penal del enemigo y Derecho penal
del ciudadano nunca se presentan de forma pura aún en los casos
cotidianos. En el Derecho penal del ciudadano se presenta la defensa
frente a riesgos futuros, recordemos el gran tema de la peligrosidad
social y por otra parte el terrorista más alejado de la esfera ciudadana
es tratado formalmente como persona al concedérsele en el proceso
penal al menos en teoría los derechos de un ciudadano. Por consi-
guiente dice el autor no puede tratarse de contraponer dos esferas
aisladas del Derecho penal. Es posible que las dos tendencias se su-
perpongan, es decir que se solapen, aquellas tendientes a tratarle
como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de
peligro para intimidar a otros. No hay duda que tiene razón Jakobs,
en esta aseveración y lo hemos podido todos constatar en la práctica
como operadores penales.
El Derecho del ciudadano es para aquellos que son titulares de
derechos y deberes, mientras que la relación con un enemigo no se
determina por el Derecho sino por la coacción. Ahora bien todo de-
recho se halla autorizado para cometer coacción y la coacción más
intensa es el Derecho penal. En consecuencia se podría argumentar
que cualquier pena se dirige contra el enemigo. Tal argumentación
noesnuevasinoque cuentacon destacadosprecursoreslosócos
según explica Jakobs.
Rosseau decía que cualquier malhechor que ataque el derecho so-
cial deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con
éste, como demuestra la pena pronunciada en contra del malhechor.
Fichte dice quien abandona el contrato ciudadano en sentido es-
tricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano
pasa a un estado de ausencia completa de derechos.
En principio un ordenamiento jurídico debe mantener dentro
del derecho al criminal y ello por una doble razón, por un lado el
delincuente puede volver a arreglarse con la sociedad y para ello
mantener su status como persona, como ciudadano, debe reparar el
mal causado y para ello no puede despedírsele arbitrariamente de
la sociedad. Sin embargo Hobbes ve una excepción en los delitos de
traiciónquesignicanasuentenderunarecaídaen elestadodena-
turaleza y aquellos que no son castigados en cuanto súbditos sino
como enemigos.
Para Rosseau y Fichte todo delincuente es de por sí un enemigo,
para Hobbes al menos, lo es el reo de alta traición.
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Kant decía aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero es-
tado de naturaleza me priva de la seguridad necesaria por la ausencia
de legalidad de su estado que me amenaza constantemente por tanto
debe entrar conmigo en un estado comunitario legal o abandonar mi
vecindad. En consecuencia quien no participa conmigo en un estado
comunitariodebeirse loque signicaquees expedidode lacomu-
nidad por tanto como dice expresamente Kant no hay que tratarlo
como persona sino como enemigo.
Por consiguiente Hobbes y Kant quienes siempre defendieron la
superioridad de cualquier dictadura frente al caos en que naufraga-
ban todos los derechos, reconocen un Derecho penal del ciudadano
para personas que no delinquen persistentemente y un Derecho pe-
nal del enemigo contra quien se desvía por principio.
Pero pudiéramos nosotros agregar muchos otros teóricos como
Von Lizt que hablaba de mendigos, vagabundos, prostituidos de am-
bos sexos y alcohólicos, estafadores, degenerados psíquicos y físicos,
enemigos básicos del orden social, en los cuales los delincuentes ha-
bituales constituyen su Estado Mayor y que dieron lugar años más
tardes a legislaciones represivas contra los llamados delincuentes ha-
bituales, que no se diferencian mucho de lo que hoy se esta plantean-
do desde la posición del Derecho penal del enemigo.
Ferrajoli menciona la consideración de los trabajadores como sos-
pechosos subversivos retomada por el Código Napoleónico de 1810,
cuyoartículocalicabacomo reunionesde rebeldeslas celebra-
das por obreros y jornaleros en los talleres públicos o manufacturas y
acompañados de violencia y amenaza contra la fuerza pública.
Carrara calicaba en su Programa los delitos de lesa majestad
como terribles y fantasmagóricos, lo llamo terrible decía, porque se
apoya en millones de cadáveres y fantasmagórico porque su designio
era sustituir con los fantasmas del miedo y con principios excepcio-
nales y feroces los preceptos de justicia.
También podemos mencionar que el 13 de febrero de 1943 hablan-
do de los “extraños a la comunidad” Mezger expresó “En el futuro
habrá dos o más Derechos penales:
- un Derecho penal para la generalidad
- un Derecho penal complementario diferente para grupos especia-
les de determinadas personas, como por ejemplo los delincuentes
por tendencia.
- Lo decisivo es en que grupo debe incluirse a la persona en cues-
tión. Una vez se realice la inclusión el Derecho especial deberá
aplicarse sin limites.
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Menciono estos antecedentes históricos para recordar que el De-
recho penal siempre ha tratado a algunos como enemigos y sólo la
lucha de muchos por un Derecho penal mejor logro mitigar esta
situación.
Hay muchas otras reglas del Derecho penal, asegura Jakobs y to-
dos nosotros lo conocemos y lo percibimos a diario, que permiten
apreciar que en aquellos casos en que se considera que la expectativa
de un comportamiento personal es defraudada de manera durade-
ra disminuye la disposición a tratar el delincuente como persona. El
legislador en ciertas modalidades de la criminalidad convencional,
el terrorismo, la criminalidad organizada, delitos sexuales y otras in-
fracciones penales peligrosas, se caracterizan más que por la elimina-
ción de un daño, por la eliminación de un peligro, la punibilidad se
adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, la pena se
dirige hacia el aseguramiento de hechos futuros, no a la sanción de
hechos cometidos. Según estas posiciones teóricas un individuo que
no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede
participardelosbeneciosdeconceptodepersonas
En el Derecho procesal penal del ciudadano el individuo debe ser
un sujeto procesal, con derecho a pedir pruebas, de asistir a interro-
gatorios y especialmente no ser engañado ni coaccionado, ni someti-
do a determinadas tentaciones.
Las regulaciones del proceso penal del enemigo se caracterizan
por la predilección de métodos fuertes de tipo inquisitivo en el proce-
so, existe una connotación parcializada en la acusación y en la trans-
formación del proceso en momento de lucha contra la delincuencia,
un uso abusivo de la prisión preventiva, donde el proceso se con-
vierte no en la averiguación objetiva de la verdad sino en un proceso
ofensivo donde el juez se hace enemigo del reo y busca a toda costa
como encarcelarlo, el procedimiento muchas veces decae en buscar
si efectivamente se trata de un enemigo, dándosele en ocasiones una
importancia extrema a su comportamiento procesal, en esta lógica la
confesión y la colaboración ocupan un papel primordial, utilizándose
los chantajes y favores como estimulo a la colaboración.
En el tema penitenciario han decaído las posiciones liberales de
igualdad, abstracción, certeza y predeterminación legal propia de
estas posiciones liberales, por el contrario proliferan las cárceles es-
peciales, regimenes especiales y diferenciados, tratamiento persona-
lizadoclasicacionesporgradodepeligrosidadlatorturayenoca-
siones una variedad arbitraria de premios y castigos.
Concluyendo de acuerdo a estas doctrinas el Estado puede proce-
der de dos modos con los delincuentes, puede ver en ello personas
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que delinquen, personas que han cometido un error, o individuos a
los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el ordena-
mientojurídicoQuien nopresta unaseguridadcognitiva suciente
de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tra-
tado como persona, sino que el Estado no debe tratarlo como tal, ya
que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás
personas.
Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece ga-
rantía de un comportamiento personal, por ello no puede ser trata-
do como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta
guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos a la
seguridad y los que no se someten tienen que ser combatidos como
enemigos.
Siguiendo a Jakobs el “enemigo” es un individuo que, mediante
su comportamiento individual o como parte de una organización, ha
abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no sólo
de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguri-
dadcognitivadesucomportamientopersonalymaniestaesedécit
a través de su conducta. El tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se
iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profe-
sionalidaddelictivay nalmente la integración enorganizaciones
delictivasestructuradasYenesetránsitomásalládelsignicadode
cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica
de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de modo expeditivo
a través de un ordenamiento jurídico especial. Así, esta modalidad
de Derecho podría interpretarse como un Derecho de las medidas de
seguridad aplicables a imputables peligrosos.
Jakobs se inclina por la innecesariedad de respetar los derechos
humanos, traducidos en garantías individuales en el Proceso penal,
de quien participa de dicho subgrupo. Es decir determinados sujetos
al quedar al margen de las normas de funcionamiento de la sociedad,
son “no personas”, podríamos agregar, posibles de ser eliminados
sin que el Estado cometa injusticias.
Otra de las características de este Derecho serían, la amplia anti-
cipación de la protección penal (lo que representa el cambio de pers-
pectiva del hecho pasado al futuro); el aumento sensible de las esca-
las penales; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la legislación
de lucha; y el socavamiento de garantías procesales.
Estaríamos así ante un derecho de emergencia, en la que la so-
ciedadante lasituaciónexcepcional deconicto creada renunciaa
las garantías ciudadanas. Estas características se hacen visibles ante
determinados imputados “peligrosos” mediante institutos como la
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prisión preventiva, la incomunicación, las medidas de seguridad pre-
delictivas, no acceso a la defensa, secretividad de la investigación y
violaciones de otros derechos reconocidas en el debido proceso.
Es sin duda una absolutación del valor seguridad en desmedro de
las garantías constitucionales, dando lugar a un nuevo Derecho penal
autoritario propio de un Estado policial, es claro que en el Estado
de Derecho respetuoso de la dignidad humana nadie –ni siquiera el
enemigopuedeserdenidocomonopersona
Como dice Cancio Meliá el concepto de Derecho penal del enemi-
go se reintroduce a partir de lo trágicos sucesos del 11 de Septiem-
bre del 2001 y se caracteriza por una tendencia a la criminalización
en los periodos previos a lesiones de bienes jurídicos cuyos marcos
penales, además establecen sanciones desproporcionadamente altas.
Sin quitarle razón a este autor debe decir que en 1999 en Sabruken,
Alemania en una conversación con el inolvidable Alesandro Barata y
el talentoso penalista Alejandro Aponte, ya Barrata nos alertaba del
renacimiento del llamado Derecho penal del enemigo.
Volviendo a Cancio el Derecho penal del enemigo es un derecho
de características antiliberales. Para él esta evolución político crimi-
nal puede resumirse en dos fenómenos el llamado Derecho penal
simbólico y el resurgir del punitivismo. El Derecho penal simbólico y
el punitivismo constituyen el meollo del Derecho penal del enemigo.
El Derecho penal simbólico se caracteriza por el surgimiento de
nuevos delitos que aparentemente tan sólo cumplen efectos mera-
mente simbólicos. Los fenómenos de carácter simbólico siempre han
formado parte del entramado del Derecho penal, el Derecho penal
simbólico hace referencia a tipos delictivos que tan sólo persiguen el
objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador aten-
to y decidido, es decir que predomina una función latente sobre la
maniestaEllegisladorbuscalosefectosdecomunicaciónpolíticaa
corto plazo en la aprobación de las correspondientes normas, concen-
trados muchas veces en efectos simbólicos y estrategias de mercado-
técnica de conservación del poder político
Una característica del Derecho penal simbólico actual no es sólo
promulgar normas para crear sensación de seguridad sino también
normas penales, listas para ser aplicadas cuando convengan en la lu-
cha contra el “enemigo”, como dice Hassemer. El llamado efecto sim-
bólico debemos manejarlo con cuidado pues puede crear la sospecha
en algunos de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada sim-
bólica de las vivencias de quien se ve sometido a persecución penal,
detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado y en el peor de
los casos muerto.
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Por otra parte la tendencia al endurecimiento desproporcionado
de las penas para normas ya existentes. En la práctica se invierte el
proceso de despenalización y rebaja de penas, propios del Derecho
penal mínimo. Incluso en algunos lugares la izquierda, totalmente
desorientada en la formulación de una verdadera política criminal
progresista cae en la trampa del discurso tradicional de la derecha de
law and order y en ocasiones por ignorancia u oportunismo político se
aliaalastendenciasdemanodura
Otra característica del Derecho penal del enemigo es el adelanta-
miento de la punibilidad, mirando al futuro, es la conocida posición
positivista de las personas “proclives” a cometer un delito.
Másqueidenticarunhechoidenticauntipodeautorquienes
denidonocomoigualsinocomoel otronointegradoenlaidenti-
dadsocialesmásunderechopenaldelreoquedeldelitoLasguras
decalicaciónpenalsonenprimerlugarlosdelitosasociativosban-
daarmadaasociaciónsubversivaasociacionesdecaráctermaosos
nalidadterrorista todasellas consignicados elásticos yvariados
que pueden ser utilizados como decimos los penalistas cubanos,
como un saco donde cabe cualquier cosa. Dará cuerpo a hipótesis
que se basan más que todo en criterios subjetivos sobre la llamada
conducta antisocial, donde priman más las investigaciones sobre los
reos que sobre los hechos, la vieja idea de castigar no por lo que se ha
hecho sino por lo que se es.
La esencia del Derecho penal del enemigo constituye una reacción
de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especial-
mente peligrosos, es una vuelta con nueva argumentación al Derecho
penal de autor y al peligrosismo.
Ante esta situación vemos muy clara la denuncia que ha hecho el
penalista español Francisco Muñoz Conde, cuando nos dice “habla-
mosdelnuevoDerechopenalautoritarioynosestamosreriendoa
un Derecho penal más autoritario de lo normal; de un Derecho penal
que se ha colado de rondón, “por la puerta falsa” de un ordenamiento
jurídico, cuyos parámetros constitucionales habían reconocido unos
derechos humanos fundamentales, unas garantías, que, al menos
formalmente, sirven de barrera infranqueable al poder punitivo del
Estado. Denunciar este Derecho penal, que algunos han llamado, y
parece que asumido como inevitable, “Derecho penal de enemigos”,
es hoy en día una tarea urgente y necesaria. Personalmente comparto
absolutamente los puntos de vista del autor sevillano.
Continua expresando con gran lucidez que la base política de
esta concepción “relación amigo-enemigo” fue elaborada por Carl
Schmi quien consideraba que dicha distinción contribuye a una
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mayor homogeneidad social –condición necesaria de la democra-
cia- a través de la eliminación del enemigo. Es la construcción de las
mayorías y unanimidades falsas. “La homogeneidad que implica la
relaciónamigoenemigo es pordenicióndiscriminatoria y exclu-
yente”.
La distinción entre un Derecho penal para la generalidad y un De-
recho penal especial para los “enemigos” -o sea, los “extraños a la
comunidad”- que fue formulada por Edmund Mezger en el marco de
un régimen totalitario como el nazi, fueron retomadas en Alemania
por Jakobs, en 1985 bajo la vigencia plena del Estado de Derecho,
desgraciadamente muchos repiten estas argumentaciones sin darse
cuentadelo peligrosoqueesto puedesignicarparaelfuturodela
humanidad.
Como dice Cancio Meliá no podemos aceptar como inevitable el
Derecho penal del enemigo, no puede ser un segmento instrumental
de un Derecho penal moderno, ya que es políticamente erróneo, in-
constitucional y abusivo, tampoco contribuye a la prevención fáctica
del delito, al contrario en las organizaciones terroristas ha contribui-
do a atraer nuevos militantes en las organizaciones en cuestión, es
ilusoria la imagen de dos sectores que puedan convivir en un mismo
ordenamiento jurídico.
Estas legislaciones excepcionales, como es el llamado Derecho pe-
nal del enemigo es la que permite legalizar los medios más inusi-
tados, incluso ilegales e inmorales que utiliza el Estado contra los
ciudadanos etiquetándolos simplemente como “enemigos”.
No se trata en todo caso que obviemos la importancia actual del
control del delito, de lo que se trata es de buscar propuestas inteli-
gentes que no abandonen los logros de un Derecho penal de última
laconlasgarantíaspropiasdeunEstadodeDerechoyquealavez
resultenecacesparaelcontroldeldelito
Hassemer por ejemplo aboga por encontrar respuestas a las mo-
dernas exigencias sociales y busca el nuevo Derecho Penal como pa-
radigma penal dominante, en el sentido de que al “Derecho Penal ya
no preocupa tanto una respuesta adecuada al pasado, como prevenir
el futuro” y en “un instrumento de pedagogía social y de transforma-
ción”. Por supuesto a mucho de nosotros, entre los que me encuentro
sentimos, un fuerte rechazo a esta idea pedagógica y transformadora
del Derecho penal.
Según él todo ello “conduce a la “dialéctica de lo moderno” que
ha transformado el Derecho Penal en un instrumento de solución de
losconictos socialesque nose diferenciani ensuidoneidad nien
su peligrosidad de otros instrumentos de solución social. El Derecho
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penal se ha convertido, a pesar de la contundencia de los instrumen-
tos, en un medio de dirección social. También me preocupa esta po-
sición de Hassemer de un Derecho penal como instrumento de solu-
cióndeconictosyaquemuchasveceslosagudiza
Sin embargo Hassemer plantea otras soluciones que pueden ser
tenidas en cuenta como es reducir el Código Penal a un “Derecho pe-
nal básico”, cuyo núcleo comprenda las lesiones a los clásicos bienes
jurídicos individuales e igualmente las puestas en peligro graves y
evidentes, procurándose también proteger los bienes jurídicos uni-
versales a través de una formulación típica clara y precisa, y siem-
pre funcionarizados al servicio de los bienes jurídicos individuales.
Asimismo, se deben alejar del Derecho penal los problemas que no
le competen, tales como infracciones administrativas, civiles, etc; y
concluye que “mejor sería que los problemas de las sociedades mo-
dernas que han llevado al Derecho penal a la modernidad, se hubie-
ran regulado en una especie de “Derecho de la Intervención” situado
entre el Derecho penal y el Derecho sancionatorio administrativo, el
Derecho civil o el Derecho público.
Por otra parte el Profesor Español Silva Sánchez nos habla de un
Derecho Penal de dos velocidades y otras ideas entre las cuales sobre-
salen la utilización de otra ramas del Derecho con efectos menos cos-
tosos que el Derecho penal, utilización de mecanismos indemniza-
torios, del derecho de daños o de la responsabilidad civil, opinando
que resulta imposible “volver al viejo y buen derecho penal liberal”,
y que la propuesta de devolver al Derecho administrativo todo lo
nuevo del Derecho penal representa una postura loable desde pers-
pectivas academicistas, lo cual para mí resulta altamente polémico,
sobre todo para nosotros los latinoamericanos con administraciones
muchas veces corruptas y arbitrarias, ante un Derecho penal admi-
nistrativo que carece de la elaboración dogmática y garantista que
tieneelDerechopenallocualnosignicaqueestemosencontrade
despenalizar muchos delitos especialmente de los llamados de baga-
tela y convertirlos en infracciones administrativas, pero debe ser un
proceso cuidadoso y donde la administración éste sujeta a controles
para evitar posibles arbitrariedades.
ParaSilva el conicto entre un Derecho penal amplio y exible
(convertido en una indeseable soft law) y un Derecho penal mínimo y
rígido, se debe hallar un “punto medio”, y partiendo de las calidades
de las penas existentes, sostiene que la función racionalizadora del
Estado sobre una demanda social de punición puede dar lugar a un
productoqueresultepor un lado funcional y por otro lado su-
cientemente garantista. Así se trata de salvaguardar el modelo clásico
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de imputación y de principios para el núcleo duro de los delitos que
tienen asignada una pena de prisión.
En ese orden de ideas, si la pena es de prisión, se debe mantener
el sistema rígido de garantías del Derecho penal clásico; y si la pena
esprivativadederechosopecuniariasepermitelaexibilizaciónde
dichos criterios, lo que resulta más cercano al Derecho penal moder-
no (sin embargo, se debería a través de una reforma penal cambiarse
lapenade prisión por estas de menor entidad a n deencuadrar
en este campo a delitos que responden a estas características, como
pudieran ser los delitos de peligro presunto y hasta algunos atenta-
torios de bienes supraindividuales); quedando así caracterizadas a
juicio del autor las “dos velocidades” del Derecho penal, una prime-
ra velocidad representada por el “Derecho penal de la cárcel” y una
segunda velocidad para los delitos de “penas privativas de derechos
o pecuniarias”. Silva se pregunta si el llamado Derecho penal del ene-
migo es un derecho de tercera velocidad, el cual pareciera que de a
poco va tendiendo a estabilizarse y crecer y se pregunta si este Dere-
cho penal del enemigo sigue siendo Derecho o es una reacción defen-
siva frente a los excluidos. Estoy de acuerdo con el autor argentino ya
citado, Lascano que dice que es mejor hablar de una marcha atrás del
Derecho penal más que de una tercera velocidad.
Sin desconocer la validez y a la vez tener serias dudas sobre algu-
nos planteamientos de penalistas de tanto prestigio como Hassemer
y Silva Sánchez, creemos que la cuestión pasa más bien por trabajar
sobre los factores que propician el desarrollo de la delincuencia sobre
las cuales el Estado debe tratar de lograr su disminución. Palabras
simples y repetidas como educación, familia, igualdad de oportuni-
dades laborales y sociales, ingresos económicos que estén en armonía
con el costo de la vida en cada país, generación de empleos genuinos
y no subsidios estatales temporales, mejoramiento del control social
informal, más educación y la cultura deben ser metas que tanto la so-
ciedad y el Estado tengan en cuenta en el diseño de la política crimi-
nal, para mejorar el control del delito, subrayo la palabra control que
utilizara López Rey y no combate o eliminación que muchas veces se
usa para tratar este tema.
Por otra parte debe situarse más provisión de recursos humanos
y materiales a las fuerzas de seguridad y al Poder Judicial, moderni-
zación de los procesos penales, capacitación profesional y reestructu-
ración ética de sus integrantes, que pueden ser un camino más facti-
ble para llegar a disminuir el delito. La búsqueda de alternativas de
soluciónde conictos fuerade lo penalasícomo las alternativasa
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la privación de libertad debe también formar parte de una política
criminal racional.
Hay que procurar alcanzar un punto de equilibrio entre el patrón
empíricodeecaciayelpatrónvalorativodegarantíasesdecir
entre el Derecho penal como manifestación de la pretensión punitiva
del Estado en pro de la convivencia social y la reglamentación garan-
tística de un debido proceso que resguarde la dignidad humana de
la persona.
De ninguna manera, debemos marchar hacia construcciones ju-
rídicasquebuscan proteger mejor a la sociedad mediantela e-
xibilización o vulneración de principios clásicos de Derecho penal y
del Derecho procesal penal, porque no debemos olvidarnos que en
la postura de Jakobs, uno de los riesgos más graves lo representa la
incertidumbre de las pautas y el órgano-persona encargado de deter-
minar quien es “el enemigo”.
El equilibrio entre seguridad y debido proceso es esencial creo que
todo esto se puede hacer dentro de los principios de un Estado de
DerechoNoexisterazón lógicacientícaparaquelapreocupación
obsesiva por una forma de delincuencia condicione la totalidad del
sistema penal-procesal-penitenciario.
Seguimos creyendo que las leyes penales, deben ser el resultado
deunprocesoreexivoycientícoynoresultadodedecisionespre-
cipitadas y esquizofrénicas. Se debe dejar de generar un Derecho pe-
nal simbólico, que como está demostrado, empíricamente, de nada
sirve.
Lamentablemente, todo ello se ha complicado y acelerado mucho
más aún a partir de la situación internacional posterior al 11 de sep-
tiembre de 2001, como señalamos supra, con el resurgimiento de la
“imagen bélica” del Derecho penal y su utilización política, que se
pretende imponer.
Debemos rechazar con fuerza la absolutización del valor seguri-
dad en desmedro de las garantías constitucionales, dando lugar a un
nuevo Derecho Penal autoritario propio de un Estado policial.
Es así que, como respuesta a la interrogante que formulamos ini-
cialmentepodemosarmarque resultapocosostenibleenelmarco
del Estado social y democrático del Derecho, la concepción belicista
de un Derecho penal moderno, pues ella posee componentes auto-
ritarios que so pretexto de un Derecho de emergencia para combatir
el terrorismo o proteger a toda costa el valor “seguridad” frente a la
delincuencia, podrían derivar en una regresión dramática del Dere-
cho penal, cuyo costo humano, social y político ya la historia conoce.
