El Derecho penal y la Filosofía
| Author | Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni |
| Pages | 53-66 |
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El Derecho penal y la Filosofía*
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Por vez primera debo exponer las relaciones entre el derecho pe-
nalylalosofíaantequienesnoseinteresanespecialmenteporel
derechopenal sinojustamente antequienes estudian losofíaNo
me resulta sencillo colocarme en el lugar del otro y responder la con-
sabida pregunta: ¿Qué hacen los penalistas con nuestro saber? Con
las limitaciones del caso, intentaré explicar algunas cosas, sólo para
proporcionar una idea muy general.
Laprimeradicultadeselprejuiciointelectualdelencasillamien-
to, que hace que todo lo referido a la represión punitiva se le pre-
gunte al penalista, presuponiendo que el penalista domina la cuestión
criminal. Esto es falso, porque el penalista puro sabe muy poco o casi
nada acerca de la cuestión criminal.
La cuestión criminal, o sea, la realidad acerca del control social pu-
nitivo, de la forma en que se reparte el poder punitivo, en que fun-
cionan las agencias de ese poder y demás datos de la realidad, son
materia de otras disciplinas: sociología, historia, ciencia política, an-
tropología, etnología, psicología, etc.
* El presente texto corresponde a las notas ordenadas de las conferencias
con el mismo nombre pronunciadas en la Facultad de Filosofía de la Uni-
versidad Nacional de Córdoba y en la Facultad de Humanidades y Cien-
cias de la Educación de la Universidad Nacional de La Plata en agosto de
2015. El autor lo remite como contribución al merecido Libro Homenaje
al Profesor Luis Fernando Niño, Catedrático de Derecho Penal y Procesal
Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Derecho Penal, a
entregar en la Universidad de La Habana, en julio de 2016.
** Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Secretario Gene-
ral y fundador de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Crimino-
logía (ALPEC), 2011. Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires.
Miembro de Honor de la Sociedad cubana de Ciencias Penales.
eraulzaaronigmailcom
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Nadie abarca todo ese saber, aunque ese conjunto heterogéneo de
conocimientos que permiten arrimarse a la realidad del control social
punitivo, suelen reunirse en algo que se llama criminología, y que en
algún momento se pretendió considerar que era una ciencia interdis-
ciplinaria. Es claro que no existen ciencias interdisciplinarias, pues cada
una tiene sus propios métodos, sus horizontes de proyección y sus
sistemas de comprensión o, por decirlo de alguna manera más grá-
calos libros por suerte siempre están separadosLacriminología
existe, pero no es una ciencia, sino el conjunto de todos los aportes que
diversas ciencias o saberes hacen al conocimiento del control social
punitivo, cada uno desde su respectivo ámbito de conocimiento.
¿Y el penalista qué hace, qué sabe, de qué se ocupa? La respuesta
debevencerunasegundadicultadquenoresultaahoradeningún
prejuicio, sino del uso polisémico –por no decir equívoco- de la expre-
sión derecho penal. Esto es tan problemático y difundido, que es lo pri-
mero que debe explicarse a quien se acerca a la materia: (a) Cuando
decimos el derecho penal no prohíbe tal o cual cosa, nos referimos a la ley
penal, que es obra de un legislador, es decir de un político. (b) Cuan-
do decimos el derecho penal no puede resolver este problema, hablamos
del ejercicio mismo del poder punitivo, es decir, el que ejercen los
policías y las otras agencias ejecutivas del estado, o sea, las agencias
encargadas de la coerción misma. (c) Cuando decimos el derecho penal
no registra antecedentes de esto, hablamos de las sentencias, es decir, de
qué resuelven los jueces, o sea, a la llamada jurisprudencia. (d) Recién
cuando decimos el derecho penal no estudió este problema, estamos ha-
blando del penalista, del jurista penal, del doctrinario.
Eseneste últimosentidoque mereferiréaquíalvínculo dela-
losofía con el derecho penal, es decir, con la doctrina jurídico-penal,
con los sistemas interpretativos que construimos los penalistas en
nuestro gabinetes y en el silencio de nuestras bibliotecas.
¿Pero qué es lo que hace esta teoría penal? ¿Para qué se hace y para
qué sirve?
El penalista toma las leyes (la Constitución, los tratados interna-
cionales y las leyes propiamente penales) y las interpreta, en el marco
total del orden jurídico, construye para eso un sistema, con el objeto de
lograr una aplicación más coherente, para que las decisiones en los
casos particulares no sean contradictorias entre sí, para que las deci-
siones judiciales sean menos irracionales y antojadizas si se quiere y,
sobre todo, más previsibles.
Analiza exegéticamente los textos, los desmonta por así decir,
construye conceptos más generales y de ese modo elabora una teoría,
un sistema. ¿Para qué? Para que los operadores del aparato jurídico
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lo usen y apliquen a los casos particulares, es decir, que elabora un
programa político para el ejercicio del poder jurídico (judicial) del estado.
Otro objetivo de esta teoría penal es el formativo, es decir, facilitar
el aprendizaje de la materia en la tarea de entrenar a los futuros ope-
radores de las agencias jurídicas.
Es posible que el saber de los juristas tenga también otro efecto,
pero de carácter tangencial. Al elaborar una teoría coherente, suelen
ponersedemaniestocontradicciones irreductiblesen laletra dela
ley, oscuridades en los textos o errores incluso materiales, que un
legislador responsable (cada día hay menos en el mundo actual) los
puede tomar en cuenta y corregir legislativamente. Además, si se tra-
ta de códigos, por lo general su proyección se encarga a juristas. Pero
este es un efecto tangencial y accidental, no propio de los objetivos
centrales de la tarea del penalista, que siempre son: programar juris-
prudencia y facilitar la formación de los operadores.
Enestatareapropiaelpenalistanopuedeprescindirdelaloso-
fía. Aquí topamos con la voz losofíay no ignoro el uso dispar –y a
veces disparatado- que se hace de ella, como tampoco las discusio-
nesentrelos lósofosPor esome limitaréa aclararque cuandome
reeroaque elpenalista nopuedeelaborarsudoctrina sinapelar a
lalosofíasóloquierodecirquenolopuedehacerasinunadeter-
minada concepción antropológica ni (b) prescindiendo de una teoría del
conocimiento.
Conestoestoylejosdearmarquetodopenalistatengaclarases-
tas vigas maestras. Lo único que aseguro es que si el penalista pre-
tende construir una doctrina o teoría más o menos coherente, debe
comenzar por tener clara una concepción de lo humano y una teoría del
conocimiento.
Las teorías jurídico-penales que han dejado huella lo lograron
merced a que partieron de estos cimientos, aun cuando en muchas
ocasiones se haya tratado de concepciones antropológicas aberrantes
o de teorías del conocimiento insostenibles por sus resultados prác-
ticos y políticos y, aunque sea para rechazarlas y aún repudiarlas,
mal que nos pese, cuando estuvieron así fundadas, siempre nos es
menester recordarlas.
Esto es inevitable, porque una doctrina penal, como programa po-
lítico que es (de ejercicio del poder jurídico), no puede tener coheren-
cia si carece de una concepción básica de lo humano y no se vale de
una teoría del conocimiento adecuada a su objetivo. No hay progra-
ma político mínimamente racional sin estas premisas. El resto es ju-
risconfusión, quesepierdeenlastoneladasdepapelqueenbenecio
de los bosques, se podrían haber ahorrado sin lamentar su ausencia.
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Así señalada la tarea del penalista, pueden ustedes pensar que
toda ciencia es interpretativa y, por lo tanto, la doctrina penal también
lo es, siendo las leyes sus objetos de conocimiento, lo que también
pensaron algunos penalistas, garantizándose de este modo la condi-
ción de cientícos.
No entraré en discusiones al respecto (y menos postularía una
separación neta entre Natur- y Kulturwissenschaften) y tampoco dis-
cutiré siquiera si la labor del penalista es cientíca, pero lo cierto es
que, por lo menos, debe reconocerse una diferencia fundamental con
otros saberes: el saber de la doctrina jurídico-penal no es progresivo
y acumulativo. Hay idas y vueltas, avances y retrocesos y, además,
todo depende desde qué perspectiva se valore algo como avance o
retroceso.
Los andirivienes1 de la doctrina penal son prácticamente milena-
rios, tanto como la antigüedad de los esfuerzos jurídicos sistemáticos
en la materia.
Aunque la manualística corriente engaña limitándose a poco más
de dos siglos, lo cierto es que este saber arrancó hace mil años en las
universidades del norte de Italia, cuando los príncipes comenzaron
a retomar el papel de víctimas y el monopolio de la venganza (se co-
noce esto como expropiaciónoconscacióndelconicto, por oposición a
las soluciones reparadoras de los germanos y a la decisión por lucha,
ordalía o prueba de Dios). En ese momento, en las universidades, co-
menzaronateorizarentornodeesteejerciciodepoderdelosocia-
les –o jueces- de los príncipes.
Los primeros penalistas se llamaron glosadores, porque ante la falta
de leyes decían comentar las leyes imperiales romanas, o sea, las más
represivas de la antigua Roma, recopiladas por orden de Justiniano,
un emperador de Constantinopla (conforme a lo que se denomina
la recepción del derecho romano). Lo que la Europa medieval recibía en
materia de leyes penales, eran los Libris terribilis del famoso Digesto
(colección de Justiniano), que eran las mismas leyes imperiales con
que los romanos habían perseguido a los cristianos.
En realidad, los glosadores no comentaban mucho, sino que ex-
ponían los argumentos y sus contrarios y daban su opinión. La doc-
trina penal de los glosadores era bastante confusa y simplista, pero
1 En italiano en el original: vaivenes, idas y venidas.
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comenzaron a elaborar cierto sistema, con un fondo algo aristotéli-
co o cercano, que entendía que la pena debía ser una respuesta a la
culpabilidad del infractor y a la gravedad del ilícito. Puede verse en
esta primera y rudimentaria sistemática de los glosadores y posglo-
sadores, la semilla de un derecho penal de culpabilidad, retributivo, con
medida, que presuponía la libre determinación de la persona.
Pero en el siglo XIII aparecieron los primeros criminólogos etioló-
gicos (estudiosos del origen o causas del delito o del mal), que fueron
los demonólogos, casi todos dominicos, que desarrollaron la ideolo-
gía que legitimaba a la inquisición. Para eso, éstos retomaron la cos-
movisión agustiniana, la pervirtieron y dedujeron conclusiones total-
mente misóginas. Entendían que la mujer era un ser biológicamente
(genéticamente) inferior que, por serlo, se prestaba a pactar con Satán
queenhebreosignicaenemigo).
La criminología biológica de los demonólogos entraba en contra-
dicción con la doctrina retributiva de la culpabilidad de los glosado-
res: si la mujer esa inferior, menos inteligente que el hombre, com-
prendía menos, no podía ser más reprochada que el hombre, que era
más inteligente. ¿Cómo se la podía penar con mayor severidad si era
menos consciente del mal? En razón de su peligrosidad: surge así el
derecho penal de peligrosidad, si bien eran menos culpables que el hom-
bre, eran más peligrosas.
Aunque la Iglesia Romana prácticamente dejó de quemar brujas
enelsigloXVencomocoletazonalsepublicóunmanualque
sintetizaba el saber penal de los criminólogos peligrosistas (el famoso
Martillo de las brujas o Malleusmalecarum), que fue rápidamente adop-
tado por los tribunales laicos, que dependían de los príncipes y siguie-
ron quemando brujas en cantidad, en particular en la Europa central
alemana (en el Sacro Imperio Romano Germánico, se las quemaba por
disposición de la Constitutio Criminalis Carolina de Carlos V).
En el siglo XVI un médico protestante, Johan Wier o Weyer, pu-
blicóunlibroarmandoquelasbrujaseranenfermasmelancólicas (la
melancolía se convertirá luego en histeria) y que, por ende, debían ser
libradas a los médicos y sacadas de la jurisdicción de los tribunales.
Esta fue la primera tentativa de los médicos por apoderarse de la he-
gemonía del discurso penal y. por ende, de patologización total del
delito. De esta forma, lo que Wier proponía era la pena terapéutica, o
sea, que inventó las medidas de seguridad para inimputables, que en los
siglos posteriores dieron lugar a los manicomios judiciales.
En 1631, un jesuita poeta y teólogo, Friedrich Spee von Langenfeld,
publicó un libro (Cautio criminalis) en que no discutía la existencia de
las brujas ni se metía en planteo teórico alguno a su respecto, sino que
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vericabaquela quemade brujaseraproductodelacorrupciónde
lospríncipesdesusfuncionariosmaososdeloquehoyllamamos
autonomización policialdelosteóricosdelirantesyqueendenitiva
supersecución congurabaun crimenmuy similaral cometidopor
Nerón con los cristianos. Este libro es la primera crítica dura al ejerci-
cio del poder punitivo, convirtiéndose Spee en el padre de lo que hoy
llamamos criminología crítica.
En estas posiciones, o sea, derecho penal de culpabilidad o de peli-
grosidad, reproche jurídico o peligrosidad policial, pena retributiva o pena
curativa, ser humano culpable o patológico, crítica al poder punitivo como
arbitrariedad corrupta de los poderosos o funcional a éstos, están plantea-
das todas las cuestiones que se discutirán en los cuatro o cinco siglos
sucesivos hasta el presente, aunque, por cierto, en ese curso se hayan
renadoeinclusomezcladooscurecidoyconfundidolosconceptos
Todas estas discusiones se sintetizan hasta hoy en una eterna pre-
gunta básica: ¿Para qué se pena? ¿Para qué sirve la pena?
En el siglo XVIII el Iluminismo retomó a Spee (aunque casi no lo
mencionó, salvo Leibniz y Thomasius) y trató responder a esta pre-
gunta haciendo uso de la razón. Peroquésignicabaestarazón, esta
racionalidad primero iluminista y luego liberal?
Era la racionalidad cartesiana, que separaba tajantemente al humano
de la naturaleza, dejando a ésta en condición de objeto a dominar, en
el sentido de Francis Bacon: saber es poder, poder para dominar, la ciencia
siempre quiere saber acerca de un objeto para dominarlo. Sin proponérselo
se introdujo de este modo la semilla de la discriminación y del racismo.
En esa relación baconiana de sujeto-objeto, el objeto está siempre
debajo, es algo que se lanza contra el sujeto (ob-yecto), algo que hay
que vencer, y cuando el objeto de conocimiento es otro humano, co-
rre igual suerte, como luego en la antropología colonialista racista del
siglo XIX.
Por otra parte, el saber para poder baconiano se acumula sobre el
sujeto y lo sujeta, lo aplasta (sub-yecto), tremenda metáfora de la tec-
nología de dominación de la naturaleza, que hoy pone en peligro la
subsistencia de la especie.
Pero el saber baconiano es acumulativo, progresivo, se acrecienta
en tiempo lineal, que es nuestra concepción civilizatoria del tiempo,
ladelindustrialismoydelatecnologíaeslinealeltiempocomoe-
chaYlapenanopuedeescaparaestedestinoNiescheteníarazón
la pena es venganza contra el tiempo, me vengo porque no puedo ha-
cer que lo que fue no haya sido: me pasé de estación y el tren no para
mássiguehastaelinnito
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El liberalismo que siguió al Iluminismo se esforzó por limitar la
pena dándole racionalidad para lo cual desarrolló namente las
ideas retributivas cuya simiente provenía de los viejos glosadores,
ahora con ideología predominantemente contractualista. Por eso
estaba inhabilitado para reconocer que la pena siempre, en diversa
medida, tiene algún contenido de venganza, porque ésta no es racio-
nal. (Sólo en tiempos del nazismo, Roland Freisler, uno de los peores
criminales de su tiempo disfrazado de juez, lo reconoció con frontal
brutalidad).
Para eludir la venganza el liberalismo se vio obligado a obviar
toda la realidad del poder punitivo, todo dato social empírico, y op-
tar por la construcción de cómo debía ser el estado y el derecho y de allí
deducir cómo debía ser la pena. Elmayorniveldenezaracionalistafue
el de Kant, aunque cabe señalar también a Hegel, con un concepto
diferente de razón.
Estas grandes deducciones siguen en pie hasta la actualidad. Los pe-
nalistas las suelen llamar teorías absolutas de la pena, conforme a una
clasicaciónquehizoAntonBauerunpenalistadeGöingenqueen
clasicólas respuestasenabsolutas (las deducciones) y relativas
o preventivas, generales (para intimidar o disuadir) o especiales (para
neutralizaralinfractor Hasta hoysemanejalabicentenaria clasi-
cación de Bauer en el penalismo contemporáneo.
Este intento de legitimar cierta medida de pena para limitar el po-
der punitivo, propio del liberalismo, ha dejado en la doctrina penal
los vicios del deductivismo tanto como de la presunción indiscutible
del preventivismo.
En efecto, desde el liberalismo hasta hoy el penalista suele decidir
primero para qué y cómo debe ser la pena, para luego y en base a esa de-
cisión construir toda su teoría penal, conformada de acuerdo con ese
deber ser que, por supuesto, no es. Lo grave es que la teoría que cons-
truye sirve para que los jueces impongan penas, que se cumplen como
en la realidad son y no como cada penalista imagina que deben ser.
A veces me imagino algo así como una enorme convención de pe-
nalistas de los dos últimos siglos –vivos y muertos- y al viejo Bauer
paseando con una bandeja de posibles funciones de la pena, de la que
cada cual elige una para construir su teoría, sin que falten glotones
que se quieren comer toda la bandeja y construyen doctrinas por en-
tero incoherentes y nebulosas, faltas de cualquier base antropológica.
Pero no todo fue tan lineal siquiera, pues cuando la burguesía eu-
ropea logró desplazar a la nobleza (o la hija del principe di Salina se
casó con el hijo del burgués rico), el liberalismo y el contractualismo
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pasaron de moda y volvió la vista hacia el viejo Wier con la patologi-
zación biologista del delito.
Las policías, que habían nacido para ocupar los territorios coloni-
zados, se trajeron a las grandes metrópolis para controlar sus terri-
torios suburbanos, ocupados por las clases peligrosas, producto de la
concentración urbana, pero este nuevo orden policial carecía de dis-
curso. Los médicos –que tenían en discurso pero no el poder-, se alia-
ron con ellas y dieron lugar al llamado positivismo penal, con penas
preventivas medidas según la peligrosidad, producto de la patología o
inferioridad de los infractores al orden.
Los médicos, en este maridaje con las policías (el más taquillero fue
Lombroso, pero cada país europeo tuvo su propio médico legisla:
Lacassagne en Francia, Gall en Austria, Pritchard en Inglaterra, etc.)
enmarcaron sus teorías reduccionistas en el marco general del colo-
nialismo británico trazado por Herbert Spencer. El racismo hizo su
entrada triunfal y el derecho penal se degradó a un orden policial so-
bre inferiores y degenerados biológicos, el mismo reduccionismo racista
que legitimó los genocidios del neocolonialismo sirvió para legitimar
el control social punitivo policial de las grandes metrópolis.
Si bien el marco de este derecho penal no pensante, reduccionista,
racista y policial, no era otro que el del neocolonialismo, cabe precisar
que este grosero eurocentrismo biologista también se alimentó desde
elidealismoporciertoquemuchomásnamenteconelGeist hege-
lianocuya losofía dela historia es una auténticagloricación del
colonialismo y del neocolonialismo.
No sé bien si Hegel, pero por lo menos el penalismo inspirado en
Hegel sostenía que a los infractores pertenecientes al intragrupo de
los que habían alcanzado la autoconsciencia (el momento del espíritu
subjetivo), correspondía retribuirles su culpabilidad, en tanto que los
del extragrupo no podían ser penados, porque al no superar ese mo-
mento, no podían llegar al momento dialéctico del espíritu objetivo y,
por ende, sus acciones no tenían relevancia jurídica. De este modo
combinaron penas retributivas para los culpables (gente como uno) y
medidas de seguridad para los otros (locos, indios, habituales, profesio-
nales, etc.).
En su vertiente más reaccionaria esto fue derivando en el penalis-
mo fascista italiano, con el código de Rocco y sus teóricos, asentado
sobre la doble vía (al infractor de le retribuía la culpabilidad con la
pena y se le neutralizaba la peligrosidad con la medida, o sea que los
glosadores se combinaban con Weyer).
El reduccionismo biologista, por su parte, se fue mezclando con
un funcionalismo sistémico delirante enraizado con el mito de la raza
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superior –común a casi todos los pueblos europeos, que disputaban
su raíz nórdico-germánica- y diolugar nalmentealderecho penal del
nazismo. El sistema era la comunidad del pueblo, formada por todos los
arios alemanes, de la cual emanaba el derecho y, por ende, la pena debía
servir para conservar la pureza del sistema, eliminando a los traido-
res alemanes intrasistémicos (enemigos declarados), pero no a los ex-
trasistémicos (enemigos naturales no alemanes, judíos, gitanos, etc.),
porque a éstos los eliminaban directamente por vía policial.
Al sobrevenir el desastre, con millones de muertos pobres en me-
lanina y en su propio territorio, el eurocentrismo entró en pánico: se
había retorcido y había causado su propio genocidio interno. Cundió
el espanto, el miedo que impulsa la razón, y se subieron a las leyes
internacionales principios elementales de antropología jurídica: todo
ser humano es persona.
Nofuelameditaciónlareexiónmenoselamornielpensamien-
to que hicieron eso, sino el miedo. El derecho penal se constitucio-
nalizó y de internacionalizó por temor. La antropología jurídica bá-
sica pasó a ser un mandato legal y dejó de ser una libre elección del
penalista.
Pero la doctrina penal, hasta el presente, no logra deglutir del todo
este cambio y hace esfuerzos inmensos por tratar de eludir sus con-
secuencias. ¿Cómo lo puede hacer frente a un mandato supremo y
expreso en la ley positiva? Mediante una teoría del conocimiento que
le permita neutralizar el mandato constitucional e internacional. Así
lo viene haciendo por vía del neokantismo sudoccidental y de las
otras versiones de normativismo puro.
Una teoría del conocimiento que limite su horizonte al campo del
deber ser, obstruyendo cualquier dato proveniente del campo del ser,
es el instrumento ideal para obviar el mandato supremo, pues por
esta vía construye un sistema coherente, lógicamente completo, sin
contradicciones, pero agotado en lo que debe ser, desentendido por
completo de lo que es. Como el objetivo de esta doctrina penal es la no
contradicción del sistema, eleva la lógica a ontología.
Al mismo tiempo esto permite que la doctrina penal se vista de
ciencia, con cierta vocación sicalista, porque arrimándose en alguna
medida al neopositivismo y al mismo positivismo lógico, saltando de
Kant al círculo de Viena, aparece cercana a una ciencia dura, con lo que
siente que adquiere más dignidad académica.
Esta elusión del mandato supremo quizá tenga raíces más leja-
nas, pero modernamente proviene de Alemania, donde predominó
en el penalismo entre 1933 y 1945, permitiendo que la mayoría de los
penalistassemostrasencomoasépticoscientícospurosajenosala
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política, lo que, por un lado les permitía cubrirse de imputaciones y,
por otro, recluirse en sus gabinetes para racionalizar interpretativa-
mente las más aberrantes leyes penales del nazismo
La más difundida versión de esta táctica fue la apelación al neokan-
tismo sudoccidental, que hizo del derecho penal una Kulturwissen-
chaft, en un mundo que se entendía como caótico y al que sólo se per-
mitía comprender mediante el orden impuesto por los valores. ¿Qué
son para los neokantianos los valores? No son, sino que simplemente,
valen. Dejan en suspenso otra pregunta: ¿Para quién valen?
Por cierto, en este período hubo una corriente nazista minoritaria
que, enfrentada al neokantismo, sostenía la politización del derecho
penal desde la perspectiva sistémica a que me he referido (el siste-
ma era la comunidad del pueblo, la Volksgemeinschaft). Era despreciada
por los asépticos (porque los comprometía demasiado políticamente),
pero en cuanto a la politización, era correcta: no es posible hacer un
saber penal válido para cualquier concepción del ser humano y del
estado, cada teoría penal debe adecuarse a un modelo de estado y
éste a una concepción del ser humano. Su concepción antropológica
era aberrante, repugnante, pero en esto era correcta.
Cabe precisar que la doctrina penal de nuestros días discute más
o menos los mismos parámetros: por un lado un normativismo más o
menos puro, por otro un ensayo sistémico. Expurgando mezclas y con-
fusiones, nos quedan esas bases de construcción de los sistemas de
interpretación.
Este es, pues, en la más estricta síntesis, el largo entramado de la
teoríadel derechopenaly la losofíaen el sentidoantes señalado
Como verán no es sencillo y pareciera que se halla hoy en un callejón
sin salida, que reitera circularmente las mismas cuestiones. ¿Será eso
inevitableolapropialosofíapodráproporcionarunasalida
Veamos. Signos positivos hay. Ante todo, nuestro tiempo ha de-
mostrado que, como lo sostenía Marx, el derecho en general tiende
a ser un instrumento de las clases dominantes, pero lo novedoso
es que esto no parece ser hoy una fatalidad del derecho, sino sólo
un accidente.
La paradoja actual es que los intereses más elitistas de cualquier
parte del planeta son los que se esfuerzan por hacer del derecho pe-
naluninstrumentosuyoesdecirporrearmarlaideamarxistaPor
el contrario, las clases subordinadas y las minorías discriminadas son
las que procuran desvirtuarla, usándolo para abrir o ampliar los es-
pacios de igualdad. Semejante paradoja se explica, porque la antro-
pología jurídica introdujo un caballo de Troya en las viejas estructu-
ras jurídicas.
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En efecto: la consagración medrosa de una antropología jurídica
elemental en las leyes máximas provocó una contradicción interna
que permite este juego en la doctrina. En tanto que una buena parte
elude la cuestión mediante un normativismo -a veces férreo, por im-
perio del contraste grosero con la realidad que golpea sus puertas-,
otra se esfuerza por llegar a lo mismo mediante un puro culto al ser,
aunque deformado por una forzamiento de la sociología sistémica, a
veces incoherentemente cerrado con una cita de autoridad hegeliana.
Por suerte, otras posiciones ecientistas, aún no han impactado en la
labor de nuestros penalistas.
Lo cierto es que en el plano de lo normativo (leyes máximas) está
consagrado el principio antropológico básico: todo ser humano es per-
sona, lo que implica que todo ser humano debe ser tratado como persona.
Enelplano delarealidadvericamosque nuncaestoestádeltodo
cumplido.
El ser y el deber ser se separan e históricamente nunca han coin-
cidido del todo en ningún lugar, sin que sepamos si la coincidencia
perfecta será alguna vez posible, en especial en cuanto al principio de
igualdad. Por otra parte, queda siempre una duda ontológica: si hay
un deber ser es porque hay un ser que no es, o al menos, que aún no es.
Cuando algo es, el deber ser sale sobrando.
Pero al menos hay un deber ser consagrado, que cumple una fun-
ción heurística, nos dice hacia dónde debemos marchar, en qué sen-
tido debemos proyectar las decisiones de los operadores jurídicos, y
hay un grado de realización social que nos dice dónde estamos para-
dos, es decir, desde dónde debemos partir para marchar en la direc-
ción del deber ser.
Si orientamos nuestras construcciones para que los operadores,
conscientes de su punto de partida actual, es decir, incorporando los
datos sociales que indican el grado de realización social de la premi-
saantropológicavericandoelgradorelativoderealización del deber
ser en el plano de la realidad social, decidan coherentemente impulsar-
lo en el sentido del deber ser normativo, veremos que vamos por el
buen camino.
Sólo se trata de eludir el reduccionismo normativista (cualquiera sea
la limitante teoría del conocimiento de que se valga) que puede llevar
a una construcción alucinada y negadora de la realidad del mundo,
y al mismo tiempo también el reduccionismo más o menos sociologi-
zante, que nos puede conducir a decisiones pragmáticas y ecientistas
aberrantes.
De este modo habremos evitado dos consecuencias gravísimas de
los reduccionismos: por un lado la pretensión de ignorar el ser; por
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otro el de pretender que del ser sale el deber ser. Es verdad que en cier-
tos sentidos esa pretensión puede ser legítima, como creo que en al-
gunamedidaloponedemaniestoHansJonasperocreoqueenotro
niveldiscursivolejanoaldelalaborespecícadelpenalista
Eludirlosextremosnosignicaignorarlossinononeutralizarsu
contrario: no podemos ignorar lo normativo (porque no sabríamos ha-
cia dónde marchar) ni lo social (porque no sabríamos desde dónde
partimos). Precisamente, los ignoran cualquiera de las dos absoluti-
zaciones extremas, puesto que de este modo está ignorando la otra.
Por cierto que en el plano doctrinario habrá quien pretenda cons-
truir sistemas que empujen al ser con más o menos energía, pero al
menos todas las doctrinas jurídico-penales así orientadas siempre
irán en el mismo sentido. Creo que esta es la vía de escape del círculo
en que se mueve hoy la doctrina penal.
¿Y la pena? ¿Qué respondemos a la función de la pena? ¿Para qué
sirve en el marco de este planteo?
Todas las teorías de la pena (la bandeja de Bauer) son falsas o bien,
si alguna vez cumplen alguna de esas funciones, eso no permite ge-
neralizarlas. En el plano sociológico sabemos que tiene múltiples fun-
cionesperonuncaunasolaydenidaNoes verdadquelapenano
sirva para nada, sino que sirve para muchas cosas, demasiadas quizá
y no siempre buenas, pero no las tenemos todas claras.
Sin embargo, hay un dato histórico y sociológico que no podemos
ignorarpues esvericable alo largo delos siglosy en todoel pla-
neta: cada vez que el poder punitivo –la pena- se desborda, hay un
genocidio. No ha habido genocidio que no haya sido cometido por las agen-
cias del poder punitivo o con su intervención decisiva. Y como se ha dicho,
precisamente la antropología jurídica elemental ha llegado a las leyes
máximas nacionales y planetarias por pánico al genocidio o a otras
matanzas estatales. En todo genocidio, el poder punitivo y el crimen
másgraveincurrenenelescándalodesuperponerseeidenticarse
La pena está allí, es un hecho político innegable, un factum irre-
ductible a la razón, que puede ser más o menos irracional, pero nun-
cadeltodoracionalporqueendenitivaypordeniciónllegatarde
cuando el daño está hecho, y porque, además, aún en los casos más
graves, no deja de tener al menos un resabio de venganza.
Lo único que sabemos a ciencia cierta es que hay que limitarla y
contenerla para evitar el genocidio, y esta es la función del derecho penal,
del ejercicio del poder jurídico de contención. Se ilusionan quienes creen
que el poder punitivo lo elige el legislador, lo realizan los jueces y las
policías se limitan a cumplir las órdenes de éstos. Nada es más falso
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en la realidad: el poder punitivo lo deciden las policías, que seleccio-
nan a los candidatos a la criminalización. Los jueces sólo disponen de
un limitado poder de contención: obturan el paso del poder punitivo
más irracional, permiten el tránsito y avance del menos irracional y,
también, pueden disponer de una luz amarilla que indica la conve-
niencia de aguardar para decidir con más calma. Ejercen la función
de un semáforo que regula el paso del poder punitivo, seleccionando
conforme a su mayor o menor grado de irracionalidad.
Una última cuestión: ¿Si la pena no es racional, por qué no hacerla
desaparecer?
Ha habido muchas propuestas en ese sentido, antiguas y moder-
nas. Entre las antiguas se encuentran todas las vertientes del anar-
quismoqueendenitivasonjusnaturalismos radicales nutridos de di-
ferentespuntosdepartidalosócoseideológicosliberalsocialista
cristiano, positivista.
Entre las propuestas modernas, en las últimas décadas del siglo
pasado surgió el llamado abolicionismo, que también reconoce dife-
rentes bases losócas fenomenológicas marxistas culturalistas
quizá otras más.
Hacer desaparecer al poder punitivo, si es que un día es posible, es
una tarea que excede con mucho a la pobre y limitada función de la
doctrina penal, que sólo se propone proyectar jurisprudencia.
La propuesta abolicionista importa un profundo cambio civiliza-
torio, porque nuestra civilización tiene introyectado el tiempo lineal
yvuelvoarecordar a Niesche que hablaba con un caballo pero
a veces daba en la tecla: así como lo expresó en su Zarathustra, la
venganza no desaparecerá mientras no cambiemos nuestra idea del
tiempo, porque die Rache ist gegen die Zeit2.
Cada quien puede pensar y militar por un cambio civilizatorio,
pero no le pidamos eso a la doctrina penal, cuya función inmedia-
ta y humana es mucho más limitada. El poder punitivo es como la
guerra, se puede deslegitimar todo lo que se quiera, pero allí está,
es un factum. Más aún: no sé si tenía razón Michel Foucault o Carl
von Clausewi pues entre la guerra y la política no sé bien cuál
es continuación de cuál. Pero como de momento todo indica que no
podemos eliminar ninguna de ambas, para la guerra tenemos la Cruz
2 En alemán en el original: la venganza es contra el tiempo.
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Roja Internacional que la limita, y para la política tenemos a los ope-
radores jurídicos que la limitan. Lo único que los penalistas podemos
hacer es proyectar la acción limitadora de la Cruz Roja del momento
de la política.
En esta civilización y en el mundo actual al menos, la modesta
misión de la doctrina penal no puede ser otra que la de contener el
desborde de la punición y, de este modo, prevenir el genocidio.
En la actualidad, la pena ha alcanzado su máximo de irraciona-
lidad. Como hace años lo señalara la criminóloga canadiense Ruth
Morris, se convirtió en una cuestión de fe, en una idolatría que tiene sus
integristas, fundamentalistas y fanáticos, que no sólo la legitiman en
cualquier extensión, rompiendo todas las barreras doctrinariamen-
te construidas en tiempos anteriores, sino que creen que es posible
resolver todo con ella (desde curar la drogadicción hasta salvar el
Amazonas), la creen omnipotente.
Frente a esa fe idolátrica irracional nos inclinamos por el agnosticismo
penal, sabemos que la pena sirve para varias cosas, no todas buenas,
que nunca es del todo racional y que lo importante para la construc-
ción teórica no es inventarle funciones ni elegir una accidental de ella
y alucinar su generalización, sino limitarla y contenerla.
La limitación y contención de la pena es una tarea racional frente al
peligro del genocidio y, por ende, una doctrina penal con ese objeti-
vo, necesariamente también puede ser racional, como lo es el derecho
internacional humanitario para el momento de la guerra.
Por ese camino podemos reconstruir la doctrina penal, proyec-
tando la labor contentora de los operadores jurídicos dentro de un
marco doctrinario más general, que impulse incesantemente el ser de
la realización social hacia el deber ser del trato como persona de todo
ser humano. Esto es lo racional, aunque lo que contengamos nunca
lo sea del todo.
