El Derecho penal mínimo y las penas privativas de libertad

AuthorDr. Arnel Medina Cuenca
Pages42-75
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El Derecho penal mínimo y las penas
privativas de libertad
DAMC
La prisión es una pena que por necesidad debe,
a diferencia de las demás, preceder a la declaración
del delito; pero este carácter distintivo suyo no le quita
el otro esencial, esto es, que sólo la ley determine
los casos en que el hombre es digno de esta pena.
(BONESANA, César, Tratado de los delitos y las penas,
Decimosegunda Edición, Editorial Heliasta S.R.R.,
Sao Pablo, Brasil, 1993, p. 134.)
Sumario
1. Exordio
2. El Derecho penal mínimo y las penas privativas de libertad
 LainuenciadelDerechopenaldelenemigoenelendurecimiento
de las condiciones de reclusión
4. La crisis de la resocialización de los privados de libertad
5. A manera de conclusiones
6. Bibliografía
1. Exordio
El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, es la facultad que
tiene el Estado para utilizar el poder punitivo e imponer penas o me-
didas de seguridad. Se trata de una reacción del aparato estatal, en
nombre de la sociedad, que tiene el deber Constitucional de proteger
* Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de La Habana. Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias
Penales. arnel@lex.uh.cu
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DAMC
a los demás ciudadanos de las acciones humanas más intolerables,
utilizando el poder punitivo para enfrentar los actos que atentan con-
tra el llamado orden social.
Coincidimos con Quintero Olivares1, en que si bien la incidencia
del Derecho penal en la vida social es alta, no lo es hasta el punto de
cincelar y sostener la sociedad; sino solamente, y eso no es poco, un
instrumento jurídico que los que tienen atribuida la representación
de la sociedad en lo legislativo y en lo judicial, aplican a aquellos que
contravienen sus reglas. De la Actitud que cada sistema penal positivo
adopte, a través de las leyes penales de cada país, dependerá el mejor
o peor juicio que se emita, sobre dicho sistema.
La facultad estatal de castigar se materializa en dos sentidos:
primero en la posibilidad de legislar que se encarga al órgano legisla-
tivo, mediante la cual se traduce la voluntad del Estado de recoger en
tipos penales aquellas conductas más intolerables que recaen sobre
bienes jurídicos relevantes y resulta necesario castigar, dibujándose
en la ley penal, el tipo y la pena tipo y de ahí entonces, se desdobla
su segundo sentido, encargar ésta aplicación al órgano jurisdiccional.
Le corresponde a las constituciones nacionales de los Estados pre-
cisar los valores fundamentales de cada sociedad y a las normas de
desarrollo, y a otras leyes del ordenamiento jurídico determinar, por
una parte, los derechos que van a recibir protección del Derecho pe-
nal y por la otra, el sistema de principios reguladores del actuar de
los legisladores en su labor de instituir delitos y penas y de los jueces
y tribunales a la hora de aplicarlas a los que los cometen.
ParaelprofesorZaaronielpoderpunitivocomotodoejercicio
de coerción estatal que no persigue la reparación (no pertenece al
derecho civil o privado en general) y tampoco contiene o interrumpe
un proceso lesivo en curso o inminente (coerción directa del Derecho
administrativo) y precisa la importancia de distinguir entre la legis-
lación penal, que la hace el legislador, el poder punitivo que lo hacen
las agencias ejecutivas y el Derecho penal, que lo elaboran los pro-
fesoresy doctrinarios Loclasicaen maniesto cuandosehabilita
como tal en las leyes penales, como ocurre con el Código Penal y las
leyes penales especiales y en latente, cuando se oculta bajo otras for-
mas jurídicas, como la institucionalización psiquiátrica de personas
1 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Derecho Penal Parte General, Reedición
de la segunda edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 7-8.
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ED
mayores, de niños y adolescentes, lo que exige el control de los jue-
cesparaqueseadoptedeformamaniestaoparahacerlocesar2.
ElEstadovaaejerceresafacultadapartirdeladeniciónconsti-
tucional de los valores e intereses fundamentales de mayor relevan-
cia, que reciben protección de la ley penal, mediante la determinación
como delitos, de las conductas que atentan contra ellos, “bien porque
niegan los valores al destruirlos, bien porque su mera realización
constituye un peligro indeseable”3, y de las consecuencias jurídicas
derivadas de dichas conductas, las penas o medidas de seguridad.
La naturaleza jurídica de la potestad punitiva del Estado, o “ius
puniendi”, que con frecuencia se ha denominado como un derecho
subjetivo del Estado, en la actualidad, “ha de considerarse indiscuti-
blequenosetratadelejerciciodeningúnderechosubjetivosinode
las funciones que corresponden al Estado en virtud del pacto social
traducido en la Constitución. El poder de crear normas penales no
tiene diferentes características que el de legislar en materia de cultu-
raobraspúblicasoeducaciónsibienadiferenciadeesasmaterias
y como ya sabemos, el Derecho penal supone recortes a la libertad
generalconelndetutelarlaslibertadesdelosciudadanos4.
El Derecho penal debe reservarse para tutelar los valores o intere-
ses con relevancia constitucional, los bienes jurídicos protegidos por
la Constitución, que al recibir la protección de la ley penal, se con-
vierten en bienes jurídicos penales.
El legislador al seleccionar las conductas humanas que reciben
protección del Derecho penal debe limitarse al mínimo indispensa-
ble para garantizar los derechos de los ciudadanos sobre la base del
principio general de que “las libertades de los ciudadanos terminan
2 ZAFFARONIEugenioRaúlEstructura Básica del Derecho Penal, Primera
Reimpresión, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2011, pp. 16-19. Precisa que la
imagen dominante del poder punitivo la ejercen, en primer lugar los legis-
ladoresquehacenlaleyluegolosjuecesquelaaplicanyenúltimolugar
las agencias ejecutivas (policías), que cumplen las ordenes de los jueces.
3 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: concepto y principios
constitucionales, 2da edición adaptada al Código Penal de 1995, Tirant lo
blanch, 1996, p. 36.
4 CARBONELLMATEUJuanCarlosReexionessobreelabusodelDere-
cho penal y la banalización de la legalidad”, p. 31. Disponible en: hpai-
dpespana.uclm.es/pdf/barbero1/7.pdf Consultado el 25/5/2015, a las 19.00.
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DAMC
allí donde se afecta la libertad de todos los demás ciudadanos”5, por
lo que la potestad punitiva del Estado queda limitada a proteger solo
a aquellos bienes jurídicos que teniendo relevancia constitucional,
afectan a las libertades de los demás, y los que no alcancen esa con-
notación, deben ser considerados como intrascendentes, para dichas
libertades. El principio general de libertad, del que el de prohibición
deexcesoesuncomponentevieneaarmarquetansólopuedelimi-
tarse la libertad de los ciudadanos en aras de la tutela de las propias
libertades de los demás ciudadanos. Y sólo en la medida de lo estric-
tamente necesario6.
Desde los años noventa del pasado siglo y especialmente a partir
de los acontecimientos del once de septiembre de 2001, con el derribo
de las Torres Gemelas de Nueva York y otros hechos que le sucedie-
ron en los años siguientes en Europa y Asia, con el pretexto de com-
batir el terrorismo y la delincuencia organizada, la tendencia ha sido
a incrementar la cuantía de la pena y a endurecer las condiciones de
reclusión, mientras que las modernas corrientes del pensamiento cri-
minológicosobrelainecaciadelencierrocomopenahanquedado
olvidadas.
Los altos niveles de violencia y las grandes dosis de dolor que
provocan la aplicación indiscriminada de las penas privativas de
libertad, sobre todo en los países menos desarrollados, el encierro
en lugares sin las condiciones mínimas indispensables para la vida
humana, donde los derechos humanos parecen no regir, ni tampoco
importardemasiadoledanlarazónaZaaronicuandoarmaque
“La cárcel es verdaderamente una máquina deteriorante que genera
enelprivadodelibertadunapatologíaespecícaderegresiónpro-
ducto de las condiciones antinaturales a que es sometido el adulto
5 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH) y
COMISIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA, “Declaración Americana de los
Derechos y deberes del Hombre”, aprobada en la IX Conferencia Interna-
cional Americana, efectuada en Bogotá, en 1948, en Instrumentos Inter-
nacionales de Protección de Derechos Humanos, Editora Talleres Mundo
GrácoSanJosédeCostaRicapElartículoXXVIIIprecisaque
los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los de-
más, por la seguridad de todos y por las justas exigenicas del bienestar
general y del desenvolvimiento democrático.
6 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, op cit,... p. 102.
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ED
recluido, privado de todas la libertadas y capacidades que como tal
tiene. Se determina en estos sujetos un síndrome de prisonización
o “cultura de la jaula”, en la que la propuesta de resocialización es
irrealizable, y por el contrario se revela, junto con la ideología del
tratamiento, como un discurso encubridor del verdadero papel que
juegan dentro de un sistema penal irracional e ilegítimo”7.
En el escenario actual, a 250 años de la obra cumbre de Beccaria,
resulta compleja la lucha por mantener un derecho penal mínimo
y respetuoso de los derechos humanos, por el cumplimiento de los
principios limitativos del ius puniendi o derecho de castigar del Es-
tado, las alternativas a la privación de libertad, la intervención míni-
ma, la proporcionalidad de la pena y la resocialización de los sancio-
nados, en la tarea de darle continuidad a los avances que se habían
logrado desde la segunda mitad del pasado siglo, cuando el trata-
miento penal adoptó una amplia variedad de formas, que incluían la
despenalización de las conductas de escasa peligrosidad social, una
mayor racionalidad en la determinación de la cuantía de las penas
y medidas sustitutivas de las sanciones privativas de libertad, entre
otras acciones, encaminadas a lograr una política penal, en la que los
propósitos enunciados desde la doctrina, sobre el cumplimiento del
principio de humanidad de las penas, se tenían en cuenta, en mayor
grado por los poderes legislativo y judicial.
El tema de la violencia y la inseguridad ciudadana, muy maltra-
tado desde la política y el poder mediático, unido a la tendencia a co-
piar fórmulas propias de otras regiones, con características y niveles
de desarrollo diferentes, es el principal obstáculo para lograr una es-
trategia de enfrentamiento a la delincuencia coherente y en armonía
con el desarrollo alcanzado por nuestros países.
CoincidimosconelprofesorZaaronienquefrentealahorroro-
sa violencia en Latinoamérica, los avatares epistemológicos del norte
nonos brindanninguna explicaciónymenos aúnalguna solución
7 ZAFFARONIEugenio RaúlEnbusca delas penasperdidasDeslegiti-
mación y Dogmática Jurídico-penal, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1998,
pDisponibleenhpesscribdcomdocEugenioRaulZa-
aroniEnbuscadelaspenasperdidasscribdConsultadoela
las 22.15.
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DAMC
Ninguna de esas criminologías del norte nos permite enfrentar la le-
talidad violenta de nuestra región8.
Tenemos ante nuestros ojos un fenómeno de altísima violencia,
como claro producto de la política internacional. No podemos en
Latinoamérica seguir a la zaga del saber criminológico central, que
ignoró el genocidio o la violencia letal por acción u omisión estatal,
porque tenemos un genocidio en marcha ante nuestra vista9.
2. El Derecho penal mínimo y las penas privativas
de libertad
El origen del principio de intervención mínima coincide con el na-
cimiento del liberalismo, que es una doctrina política nacida en la
segunda mitad del siglo XVIII, principalmente en Francia y el Reino
Unido, caracterizada por la “reivindicación de un importante espacio
de libertad en el ámbito personal, religioso, literario, económico, etc.;
unespaciomuchomásampliodeloqueloslósofosdelpasadoaun
los más ilustrados, como Spinoza o Locke) consideraban razonable”10.
ElEstadoatravésdelDerechocomoarmamossupra,eselúnico
ente que tiene la facultad de determinar qué conductas son prohi-
bitivas dentro de la sociedad y determinar qué pena deberá de im-
ponerse cuando no se ha respetado la norma jurídica limitativa. El
8 ZAFFARONIEugenioRaúl ViolencialetalenAmérica LatinaRevista
Pensamiento Penal, agosto 12 de 2015, p. 142, XVI Congreso Nacional de
Criminología y el VIII Simposium Mundial de Criminología y Crimina-
lística, que se realizó en la Ciudad de León, Guanajuato, México el 11 de
marzo de 2015. Disponible en: hpwwwpensamientopenalcomarsys-
temlesdoctrinapdf Consultado el 23/8/2015, a las 22.15.
Al respecto ha manifestado también que: “Ha llegado al momento de mi-
rar al norte desde el sur. No se trata de ninguna elección arbitraria, ni
deningunadeclaracióndeindependenciacientícanacionalistasinoque
nos enfrentamos a una brutal realidad, a una acuciante necesidad, que son
las muertes, la letalidad violenta que recorre nuestra región”.
9 Ídem., pp. 155-156.
10 MILANESE, Pablo, “El moderno derecho penal y la quiebra del principio
de intervención mínima”. Disponible en: hpwwwmilanesesebastiao
com.br/Public/pdf/Artigos/Pablo/artigo4.pdf Consultado el 28/3/2015, a
las 22.00.
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ED
Estado deberá de acordar los bienes más importantes que deberán
de estar protegidos a través del Derecho penal, en uso de su potestad
punitiva, un poder coercitivo, que no es absoluto, y que tiene sus
limitacionestodavezqueéstepoderpúblico que posee el Estado
debe cumplir los principios limitativos del derecho de castigar o ius
puniendi, que se integra, entre otros, por los principios de legalidad,
intervención mínima o prohibición de exceso, proporcionalidad, hu-
manidad y resocialización.
La doctrina ha desarrollado como principios que hoy alcanzan
rango constitucional, los de legalidad, culpabilidad, humanidad,
proporcionalidad, intervención mínima, igualdad, resocialización,
presunción de inocencia y otros que se erigen como escudos protec-
tores del individuo frente al poder del Estado11 para no dejar en es-
tado de vulnerabilidad a la persona ante todo el poder que ejerce el
Estado.
DesdelosúltimosañosdelpasadosigloyenloquevadelsigloXXI
los principios limitativos del derecho de castigar o ius puniendi, han
comenzado a ser observados de manera diferente desde la política,
los Instrumentos jurídicos internacionales y numerosas legislaciones
nacionalesenlasquelainuenciadelDerecho penal del enemigo
y las tendencias expansionistas imperantes ejercen una inuencia
negativa en las aspiraciones de poder contar con un Derecho penal
garantista y respetuoso de los derechos humanos, lo que en materia
penitenciaria se asocia a sanciones más altas y elevación de los requi-
sitosparaelotorgamientodelalibertadanticipadayotrosbenecios
penitenciarios, entre otros males, afectan el régimen progresivo y el
tratamiento penitenciario en general.
Al analizar las actuales tendencias del Derecho penal, MORILLAS
CUEVA, expresó recientemente que la tendencia legislativa no solo
en España sino en prácticamente todo el Derecho comparado cami-
na hacia presupuestos de expansión que, en ocasiones, resultan su-
mamente discutibles cuándo no sorprendentes para una moderna y
legitimada en parámetros democráticos y sociales ciencia punitiva.
El aval doctrinal que dan ciertas concepciones dogmáticas, entre las
que destaca el funcionalismo radical, y su brazo ejecutor, el Derecho
penal del enemigo, a dichas apetencias expansionistas fortalece las
formas organizadas de poder, esto es los Estados, el desarrollo de sus
11 Ibídem.
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DAMC
inclinaciones represivas generalmente disimuladas en invocaciones a
laseguridaddelosciudadanosenloqueloútillofuncionalparece
hacer retroceder los niveles del imprescindible garantismo penal y
aboca, cada vez con mayor frecuencia, a una utilización indiscrimina-
da del Derecho punitivo y al continuado uso de la pena de prisión12.
Losúltimosañosparecencaracterizarseporundesmedidoprota-
gonismo del Derecho penal, como nos señala con acierto el profesor
CARBONELLMATEUalarmarque Bastaasomarsealosmedios
de comunicación para comprobar que un elevadísimo porcentaje de
sus contenidos está relacionado de manera más o menos directa con
jueces, tribunales, crímenes, delitos, penas, policías, sobornos, pre-
varicaciones, etc. La vida política depende de sentencias judiciales
y la amenaza con recurrir a los tribunales es constante…Allí donde
la pena resulta innecesaria, es injusta, como se viene diciendo desde
Beccaria y reconoce la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano. No sólo no debe intervenir el Derecho penal allí donde
no es necesario, bien porque puede ser el bien jurídico tutelado por
otros mecanismos menos costosos, bien porque no necesita de tutela
alguna, sino que hay que proclamar que la intervención ha de ser
también la mínima imprescindible; por consiguiente, la consecuencia
jurídica, la pena, ha de ser la menor de las posibles13.
12 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “La función de la pena en el Estado Social
y Democrático de Derecho”, Revista Internacional de Doctrina y Jurispru-
dencia, Vol. 4, diciembre de 2013, Almería, España, pp. 3-4. Disponible
en: hpwwwualesrevistasRevistaInternacionaldeDoctrinayJuris-
prudenciapdfsarticulosdiscursoinvestidurapdf Consultado
el 23/4/2015, a las 21.00. “El presente escrito corresponde a la parte cien-
tícademidiscursoenelactodeinvestiduradeDoctorHonorisCausa
por la Universidad de Almería (21 de marzo de 2013). Quiero reiterar en
su publicación mi permanente agradecimiento a la Universidad de Al-
mería por el alto honor que me ha concedido y que me llena de orgullo y
satisfacción”.
13 CARBONELLMATEUJuanCarlosReexionessobreelabusodelDe-
recho penal y la banalización de la legalidad”, Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla – La
Mancha, Ediciones Universidad, Salamanca, Cuenca, 2001, pp. 129 y 131.
Disponible en: hpportaluclmesdescargasidpdocsdoctrinasre-
flexionessobreelabusodelderechopenal
50
ED
En el Derecho penal basado en un derecho represivo, se tiende a
perpetuar la idea simplista de que hay buenos a un lado y malos al
otro lado. La justicia, el derecho y la sociedad visualizan a los delin-
cuentes como personas de una especie aparte, se les concibe como
seressocialmenteanormales queandecuentasdeberíanserreco-
nocidos con facilidad puesto que no son como los demás, se les casti-
gaporserdistintosPorlotantohayquedesaarlasideaspreconce-
bidas adoptadas en abstracto y fuera de todo razonamiento personal
que mantienen en pie los sistemas de opresión, cambiar paradigmas
y adoptar sistemas que tiendan a la efectiva rehabilitación, resociali-
zación y reinserción de los delincuentes.
Sin embargo, el expansionismo acelerado e irracional del Derecho
penal y las largas condenas de prisión, no siempre por violaciones
demasiado graves de las normas de convivencia, agudiza el hacina-
miento en las cárceles, hacinamiento carcelario que no parece impor-
tarles demasiado a los que diseñan y aplican la política criminal, es-
pecialmente en América Latina.
Es una cuestión el imaginar e interiorizar lo que es el encierro en
la prisión no como una cuestión en abstracto sino como algo real.
Es difícil sobrellevar el encierro por años. La limitación de no poder
ir o venir al aire libre, ir a donde nos plazca, no poder encontrar a
las personas que deseamos encontrar, constituye un castigo corporal.
La prisión denigra la dignidad humana, porque la privación del aire
enespacios abiertos delsolla luz y elconnamientoentre cuatro
muros, el paseo entre rejas, la tolerancia para vivir con compañeros
no deseados, las condiciones sanitarias humillantes, la ingesta de
alimentos siempre fríos; son sufrimientos físicos que implican una
lesión corporal que deteriora lentamente a todo ser humano. El es-
fuerzo que realice el régimen penitenciario debe ser doble, para que
a pesar de estas condiciones, el delincuente se dirija hacia la rehabi-
litación14.
ylabanalizaciondelalegalidadpdf. Consultado el
28/6/2015, a las 13:00.
14 BATUNBETANCOURTLisbethMireyaEl beneciodela redención
de penas por trabajo y/o estudio en Guatemala”, Tesis en opción al título
de Máster en Criminología, defendida exitosamente en la Universidad
San Carlos de Guatemala, en un proyecto de doble titulación con la Uni-
versidad de La Habana, el 11 de agosto de 2015, p. 41.
51
DAMC
El profesor Morillas Cueva15, en referencia a los parámetros esen-
ciales proclamados por Naciones Unidas y la Unión Europea, en re-
lación con una política penal reduccionista de las penas privativas de
libertad, sin especial éxito en su concreción legal en el derecho inter-
no de sus países miembros, precisa que procede, en todo caso, apos-
tarporunapolíticacriminalmodernayplanicadaquenopuedeser
otra que la del reduccionismo punitivo, que aporte los mecanismos
sucientesparadesterrarlasdisfuncionalidadesquelaexcesivauti-
lización de la pena de prisión muestra en los sistemas actuales y que
lleve a los Ordenamientos que limiten, al máximo de lo posible, en
esencia para las penas de corta y media duración y también para las
de larga duración, en estas como mínimo el deber de los gobiernos de
justicarnecesariamentesemejanteencarcelamientoconlaprecisión
de conseguir relevantes nes sociales en clave de bienes jurídicos
fundamentales para la seguridad y la paz social cuya conculcación
suponga tal negatividad de aquellas que no puedan ser protegidas
por otros medios menos restrictivos de un derecho humano tan esen-
cial como es el de la libertad personal.
Endenitivareducirlapresenciadelapenadeprisiónysuapli-
cación para racionalizar, todavía con más intensidad, las políticas de
justicia penal sobre el imprescindible soporte del respeto a los dere-
chos humanos de todos los ciudadanos incluidos los condenados, las
exigencias de justicia social sobre la trilogía garantista y aseguradora:
delincuente-sociedad- víctima. Únicamente así se podrá legitimar en
cierta medida la pena de prisión en el Estado social y democrático de
Derecho16.
15 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “¿Pasa la legitimación de la pena de pri-
sión en una sociedad democrática por una política penal reduccionista?”,
Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, Universidad de Al-
mería, Volumen 8. Diciembre de 2014, pp. 35-36. Disponible en: hp
www.ual.es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/
pdfsCBFPASALALEGITIMACICN
DELAPENADEPRISICNENUN
SOCIEDADDEMOCRCTICAPORUNAPOLIT-
ICACRIMINALREDUCCIONISTApdf Consultado el 24/7/2015,
a las 21.18.
16 Ídem, p. 36.
52
ED

el endurecimiento de las condiciones de reclusión
Paracombatiralos tracantes de armas drogas y sereshuma-
nos, que junto al terrorismo, la corrupción, la violenia y otros males,
se encuentran en el centro de la preocupación de los gobiernos, los
partidos y la sociedad civil, un sector de la doctrina penal y crimino-
lógica, considera necesaria la promulgación de normas penales de
mayor severidad, con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de
justicia penal que coloque en el centro de su actividad la defensa de
la sociedad, en detrimento de las garantías penales y procesales, por
las que la humanidad ha luchado durante siglos y que cuentan con
reconocimiento universal.
Coincidimos con el Juez y profesor de la Universidad de Buenos Ai-
res, Luis Niño, en que las construcciones teóricas orientadas a la con-
sideración de determinados individuos de la especie humana como
seres diferentes a la generalidad, extraños a la comunidad, anormales,
peligrosos o enemigos, con la paralela disminución o cancelación del
reconocimiento de su personalidad, como paso previo a su elimina-
ción o su exclusión del medio social, distan de ser novedad17.
PlatóndedicódiversospasajesdesuRepúblicayloscuatroúl-
timos libros de su obra más extensa, “Las Leyes”, a la cuestión del
delito. Si bien partía de considerar a quien lo comete como un indi-
viduo incapacitado de acceder al plano de las ideas puras, se esmeró
enaconsejarlaeliminaciónlisayllanadeaquelloscuyadecienciaen
tal materia no fuera pasible de enmienda18.
En realidad, sin control social la convivencia humana no sería po-
sible, ya que es inimaginable un proceso de socialización sin normas
de conducta, sin sanciones para el caso de incumplimiento de las
mismas y sin realización material de la norma y la sanción, es de-
cir, sin control social. Dentro del amplio campo del control social el
17 Vid, NIÑO, Luis, “El Derecho penal como instrumento de exclusión”,
En: Globalización, Delincuencia organizada, Expansionismo penal y De-
recho penal económico en el siglo XXI. Libro Homenaje al Prof. Dr. Juan
María Terradillos Basoco. Coordinadora: Dra. Mayda Goite Pierre, p. 89.
Disponible en: hpvlexcomvidnuevoresponsabilidadpenalperso-
nas-577044390 y también en: hpwwwlexuhcunode
18 Ídem., pp. 90 y 91.
53
DAMC
Derecho penal llena el sector que se ocupa de los intereses, es decir,
de los bienes jurídicos fundamentales y que, por tanto están expues-
tosa plantearlos conictosmásgravesPrecisamentepor ellonin-
guna otra institución de control social prevé sanciones tan radicales
para la infracción normativa…19
Lo que no nos parece apropiado es que ese control social, con el
pretexto de combatir el terrorismo y la delincuencia organizada, se
convierta en una forma de represión creciente, con una utilización
excesiva del Derecho penal y al margen de los principios limitativos
del ius puniendi, que como se ha dicho supra han sido incorporados a
las constituciones y las leyes, como resultado de un largo proceso de
defensa de los derechos humanos.
Por otra parte no se trata de problemas nuevos, son fenómenos,
que de la mano de la globalización se han complejizado en extremo,
porquecomo armaRIVEROEVÍA20 enprincipiose debearmar
queelnacimientodelcrimenorganizadonosepuedejarhistórica-
mente en una fecha y lugar determinados, sino más bien, deriva de
varios acontecimientos políticos, económicos, sociales y culturales,
que han evolucionado paulatinamente y que en el presente se siguen
desarrollando, sin que exista un freno aparente del fenómeno, el cual
abarcadiversospuntosgeográcos
19 RIVERO EVÍA, Jorge, ¿Aseguramiento o garantismo? El Derecho penal
del enemigo en la Constitución Mexicana, op, cit., p. 256.
20 RIVERO EVÍA, Jorge, “El Derecho Penal del enemigo: ¿Derecho Penal
de la globalización?”, op. cit., p. 4, Apud, DAGDUG KALIFE, Alfredo.
Lapruebatestimonial anteladelincuencia organizadaPorrúaMéxico
pYañadeunacitadeAlvaradoMartínezquesitúaensu
antecedente más remoto: “... cuando por primera vez, en un texto siciliano,
se manejó el término de la maa Este término fue evolucionando y
particularmenteen el sigloXVIII se rerióde manera muyparticular
a una organización muy cerrada de tipo de delincuencial, incluso
hasta nuestros días, este término designa a la vez, a un grupo criminal
históricamenteradicadoenSiciliayporotroladolamaasereereaun
grupo delincuencial, de una estructura cerrada, con un enorme potencial
violento y, de manera muy particular, también a que tienen relaciones
depoderydedelidadmuy connotadasALVARADO MARTÍNEZ
Israel, Delincuencia organizada, en: Procedimientos penales especiales,
IsraelAlvaradoMartínezCoordinadorPorrúaMéxicop
54
ED
Con la expansión del capitalismo, paralelamente se extiende la de-
lincuencia, principalmente en países que además tienen instituciones
mermadasendondeexistefaltadeautoridadodesconanzaenella
lo que genera un caldo de cultivo idóneo para que el fenómeno se
acreciente. De esta forma, el delito opera primeramente, de mane-
ra local y va extendiendo sus redes de organización territorial, hasta
conformarmodelossosticadosdeorganizaciónregionalescalando
el ámbito nacional y trascendiendo las fronteras21.
A la par, el proceso de globalización económica en el que vive
el mundo actual, es un vehículo idóneo para el desarrollo de la de-
lincuencia trasnacional, que mantiene su centro de operaciones en
países que, por su inestabilidad estatal lo permiten, extendiendo sus
actividades a gran parte del globo terráqueo, de ahí, la existencia de
una nueva forma de delincuencia sin fronteras22.
El denominado Derecho penal del enemigo23, se ha convertido en
el principal argumento de los que consideran que con más cárceles,
21 RIVERO EVÍA, Jorge, “El Derecho Penal del enemigo: ¿Derecho Penal de
la globalización?”, op. cit., p. 6.
22 Ibídem. Al respecto analiza que tomando en consideración el producto
del tráco de drogas las ventas ilícitas de armas el contrabando de
materiales nucleares o las ganancias de actividades controladas por las
maasprostituciónjuego mercado negro divisas Naciones Unidas
ha denunciado que los ingresos mundiales anuales de las organizaciones
criminales transnacionales equivalen al producto nacional bruto (PNB)
de los países de ingreso débil según la categorización de la banca
mundial) y de sus tres mil millones de habitantes. Así, mientras los
mercadosnancieros despliegan una actividad febril y sin cortapisas
inmersos en un capitalismo “de casino”, completamente desligado de los
procesos productivos, zonas enteras asisten a la pérdida de su autonomía,
política y jurídica, así como al desgarramiento de sus estructuras sociales
y productivas, con un futuro muy difícil a considerar (PISARELLO,
Gerardo, Globalización, Constitucionalismo y Derecho, en: Miguel
Carbonell y Rodolfo Vázquez (Compiladores), Estado Constitucional y
GlobalizaciónPorrúaMéxicop
23 Ídem,pdondedestacaqueelDerechopenaldelenemigosegúnsu
más destacado defensor en el presente —Günther Jakobs—, se caracteriza
por tres elementos: a) se constata un amplio adelantamiento de la
punibilidad; el punto de referencia del ordenamiento penal, se encuentra
proyectado hacia el hecho futuro, en lugar de lo que es habitual, en el
55
DAMC
nuevas tipicidades delictivas, mayor utilización de la prisión provi-
sional en los procesos penales y sanciones de mayor severidad, serán
resueltos los graves problemas que enfrenta la humanidad con el in-
cremento de la violencia y la presencia de las bandas criminales en
todas las esferas de la vida.
El principal exponente de la teoría del Derecho penal del enemigo,
es el jurista alemán Günther Jakobs, quién distingue dos regulacio-
nes, del Derecho penal, dos modos de proceder con los delincuentes:
el trato con el “ciudadano”, en el que se espera a que cometa el delito
para reaccionar, viéndole como persona que ha infringido el pacto,
pero que no persiste en ello, manteniendo el status de persona; y el
trato con el “enemigo”, que se desvía del pacto por principio, per-
diendo la consideración normativa de persona, y que por ello debe
ser interceptado y combatido antes por su peligrosidad, una custo-
dia de seguridad anticipada que se denomina “pena”, por tratarse
de individuos que hay que coaccionar para evitar que destruyan el
ordenamiento jurídico24.
En palabras del propio JAKOBS, “la pena se dirige hacia el ase-
guramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos
cometidos”25. Para él, es tan legítima la pena como contradicción por
la comisión de un delito, que la pena como eliminación de un peligro,
pues el enemigo debe ser excluido. Porque en estos casos la función
de la pena no es la coacción dirigida contra la persona en derecho,
sino la de combatir el riesgo generado por el individuo peligroso a
través de medidas de seguridad.
Ello tiene dos consecuencias claras: el adelantamiento de la pu-
nición equivalente al status de un hecho consumado lo que supone
hecho cometido; b) las penas previstas son desproporcionadamente
altas; y c) determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso,
suprimidas.
24 Vid, SANZ MULAS, Nieves, “De las libertades del Marqués de Beccaria
al todo vale de Günther Jakobs, El fantasma del enemigo en la legislación
penal española”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. No. 14,
2012, p. 10. Disponible en: hpcriminetugresrecpcrecpcpdf
Consultada el 25/4/2015, a las 22.00.
25 JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del
enemigo”, en JAKOBS, G.-CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del
enemigo, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p. 40.
56
ED
en ocasiones incriminar no tanto hechos propiamente dichos cuanto
conductascuyarelevanciapenalsemaniestaparticularmenteenun
contenido simbólico, pero sin que suponga reducción alguna de la
pena, con la correspondiente desproporción; y la transición de un
Derecho penal a una legislación de lucha que implica la reducción de
las garantías procesales, sobre todo las derivadas del principio de le-
galidad, ya que el legislador utiliza términos tan porosos y ambiguos
que permiten hablar de un intento consciente de eludir el mandato
de determinación que de él se desprende26.
El Derecho penal del enemigo que se convierte en un Derecho de
guerraunnuevoformatoqueconguraunalegislaciónpenalypro-
cesal preventiva que sólo atiende a la eliminación del riesgo genera-
do por el “individuo peligroso” a través de medidas de seguridad27.
Porquelanalidadúltimanoessinounalaconservacióndelosinte-
reses del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y la defensa
del Estado28. Porque todo vale en la guerra contra los enemigos. Ene-
migosquesisonterroristassonaúnmásenemigosylasjusticacio-
nes llegan todavía más lejos29.
Tal como se encuentra concebido el Derecho penal del enemigo,
resulta lógico que la suspensión de garantías penales y procesales
viniera a formar parte esencial de esta misma estrategia, en el enten-
dido de que con el catálogo de derechos que la normativa democrá-
tica atribuye tradicionalmente a todo ciudadano en pie de igualdad,
posiblemente no resultaría tan fácil alcanzar el objetivo propuesto, lo
que supondría, por consiguiente, el fracaso del sistema30.
26 SANZ MULAS, Nieves, op. cit., p. 11.
27 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “Los excesos del formalismo
jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”,
en PORTILLA CONTRERAS, G., (Coord.), Mutaciones del Leviatán,
Legitimación de los nuevos modelos penales, Universidad Internacional de
Andalucía – Akal, Madrid, 2005, pp. 241 y ss.
28 Ídem., p. 251.
29 SANZ MULAS, Nieves, op. cit., p. 11.
30 Sobre los antecedentes y evolución posterior de la teoría del derecho pe-
nal del enemigo, desde Platón yAristóteles, hasta Thomas Hobbes, el pre-
cursordeldespotismoilustradoJohannGoliebFichteyCarlSchmi
entre otros de sus más destacados defensores, hasta Günther Jakobs. Vid,
57
DAMC
Se trata, como se ve de una concepción que alienta la “permeabili-
dad” entre la legislación de emergencia y la ordinaria, en virtud de la
cual las normas dispuestas para el delincuente-enemigo han acaba-
do formando parte del derecho concebido para el resto de los delin-
cuentes31. El propio JAKOBS se permite la sutileza de advertir “...un
Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peli-
groso desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar
todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del
Derecho penal del enemigo...”32.
En obra conjunta con CANCIO MELIÁ señala JAKOBS: “... el Esta-
do puede proceder de dos modos con los delincuentes: puede ver en
ellos personas que delinquen, personas que han cometido un error, o
individuos (no personas) a los que hay que impedir mediante coac-
ción que destruyan el ordenamiento jurídico. Ambas perspectivas
tienen, en determinados ámbitos, su lugar legítimo” “...la personali-
dad es irreal como construcción exclusivamente normativa. Sólo será
real cuando las expectativas que se dirigen a una persona también
se cumplan en lo esencial. Ciertamente, una persona también puede
ser construida contrafácticamente como persona, pro. Precisamente,
no de modo permanente o siquiera preponderante. Quien no presta
unaseguridadcognitivasucientedeuncomportamientopersonal
nosolonopuedeesperarsertratadoaúncomopersonasinoqueel
Estado debe tratarlo ya como no persona, ya que de lo contrario vul-
neraría el derecho a la seguridad de las demás personas” . Agrega en
la misma obra: “...Quien por principio se conduce de modo desviado
no ofrece garantía de un comportamiento personal; por ello, no pue-
de ser tratado como ciudadano, sino que debe ser combatido como
enemigo y por ello excluido”33.
NIÑO, Luis, “El Derecho penal como instrumento de exclusión”, op. cit.,
pp. 89-122.
31 CERVINIRaúlSobreladesnaturalizacióndogmáticadelos atributos
de la Persona Humana”, p. 2. Disponible en: hpwwwfdereduuy
contenidopenalcervinidesnaturalizaciondogmaticapersonahuma-
na.pdf Consultado el 23/6/2015, a las 14.10.
32 JAKOBS, Günther; JAKOBS, Günther y CANCIO MELIA, Manuel, Dere-
cho Penal del Enemigo, Editorial Civitas, Madrid, 2003, p. 56.
33 JAKOBS, Günther y Manuel, CANCIO MELIA, Derecho Penal del Enemi-
go, Editorial Civitas, Madrid, 2003, p. 297.
58
ED
Para SANZ MULAS, existen dos diferencias entre el Derecho
Penal y el Derecho penal del enemigo, y que cabe en consecuencia
reprochárseleaeste último una el Derechopenaldelenemigono
estabiliza normas (prevención general positiva), sino que demoniza
(excluye) a determinados grupos de infractores; dos, el Derecho pe-
nal del enemigo es un claro derecho penal del autor34.
Elexpansionismodel Derecho Penalreejadoespecialmenteen
la multiplicación de tipos legales, el adelantamiento de la ilicitud a
las etapas preparatorias, el aumento de penas y el endurecimiento
de las condiciones de reclusión, se amalgama con un Derecho penal
simbólico entroncado en el denominado Realismo de Derecha. Así, se
apela a una normativa abstracta que busca tranquilizar a la opinión
públicamedianteproduccioneslegislativasquedeantemanosonde
imposible cumplimiento35.
Debemosteneren cuentatambiénqueenlos últimosañosseha
desarrollado un proceso creciente de elevación de las penas de pri-
sión y la pobreza o el desarraigo social hacen que los delincuentes
eviten por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de elimi-
nar los testigos.
Sus delitos son cada vez más violentos, innecesariamente violen-
tossalvoparaevitaridenticacionesposteriorescomoconsecuencia
de una política de castigo penitenciario desmesurado incluso para
delitos mínimos, tiene como resultado una ampliación de la violencia
en la sociedad y la aparición de una delincuencia ultraviolenta, lo que
se traduce en un mayor hacinamiento carcelario y más presión sobre
los gobiernos desde la empresa privada y la sociedad, para buscar
soluciones en la aplicación de las políticas privatizadoras, que desde
lasúltimasdécadasdelpasadosiglovienen aplicando un número
creciente de países desarrollados.
34 Ídem., p. 15.
35 JAVIER RUA, Ramiro, “El Derecho penal del enemigo en la legislación
relativa a los maras en EEUU y El Salvador”, Revista Crítica Penal y Poder,
No. 3. 2012. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos Uni-
versidad de Barcelona, p. 61. Disponible en: hprevistesubeduindex
php/CriticaPenalPoder/article/view/3480/6726 Consultado el 15/4/2015,
a las 9.00.
59
DAMC
Estamos retornando al denominado Derecho penal de autor, a los
tipos penales abiertos, a las medidas de seguridad, a un adelanta-
mientoinjusticadodelaculpabilidadyotrosmalesqueyaparecían
superados, como resultado de los esfuerzos de cientos de miles de
hombres y mujeres de buena voluntad, que, como señalamos supra,
en diferentes épocas han contribuido al reconocimiento universal de
los derechos humanos fundamentales.
ElprofesorEugenioRaúlZaaroniquiensehacalicadolasitua-
cióndelospresossincondenaennuestraáreageográcacalicándo-
los como una manifestación del Derecho penal del enemigo36, sostuvo
en el prólogo de la obra de Domínguez, Virgolini y Annicchiarico
que: “la prisión preventiva es la expresión más clara de represión a
la llamada criminalidad convencional, su descarada y hasta expresa
función penal punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea
ennuestrarealidadlasentenciacondenatoriaylasentenciadenitiva
cumpla el papel de un recurso de revisión37.
Los derechos fundamentales y el concepto de Estado de Derecho
constituyen una legitimación axiológica. Los derechos fundamenta-
les concebidos como paradigma de legitimidad del derecho vigente
ydelaactuación delos poderespúblicosdebenentendersecon los
caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos, sólo
que están positivizados: igualdad, universalidad, indisponibilidad,
atribución ex legey rango constitucional, por ello se encuentran supra-
ordenados en las normas jurídicas38.
36 ZAFFARONIEugenioRaúlALAGIAEugenioySLOKARAlejandro
Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, Ar-
gentina, 2001, p. 352. Al analizar la aplicación de la prisión preventiva
enel panorama actualelprofesor ZAFFARONIarmacon razón que
“… en verdad, lo que se designa como derecho penal del enemigo es
práctica corriente en casi todo el planeta y en especial en América Latina,
donde su instrumento preferido es la prisión preventiva, usada como
penaprincipalycasi únicadado quecasi el de lospresos latino-
americanos se hallan en prisión cautelar y suelen agotar la pena en ella,
resulta muy claro que ésta opera como una pena sin culpabilidad, antici-
pada a la sentencia normal”.
37 ZAFFARONIEugenioRaúlPrólogoenDomínguezVirgoliniyAnnic-
chiarico, “El derecho a la libertad en el proceso penal, Editorial Némesis.
Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 4.
38 Ídem., p. 103.
60
ED
El poder de crear normas penales no tiene diferentes característi-
casqueeldelegislaren materiadeculturaobraspúblicasoeduca-
ción, si bien, a diferencia de esas materias, y como ya sabemos, el De-
rechopenalsuponerecortesalalibertadgeneralconelndetutelar
las libertades de los ciudadanos39. Por muy difícil que se presente la
lucha contra el terrorismo internacional y el crimen organizado en la
era da la globalización, las soluciones no podremos buscarlas en más
delitos, aplicación indiscriminada de la prisión provisional, mayores
penas y reglas más rigurosas para la excarcelación anticipada de los
privados de libertad. Es evidente que ese no es el camino correcto.
En este escenario, resulta compleja la lucha por la disminución
de la prisión provisional, las alternativas a la privación de libertad,
la intervención mínima, la proporcionalidad de la pena y la resocia-
lización de los sancionados, en la tarea de darle continuidad a los
avances que se habían logrado desde la segunda mitad del pasado
siglo, cuando el tratamiento penal adoptó una amplia variedad de
formas, que incluían la despenalización de las conductas de escasa
peligrosidad social, menor aplicación de la prisión preventiva, mayor
racionalidad en la determinación de la cuantía de las penas y medi-
das sustitutivas de las penas privativas de libertad, entre otras accio-
nes, encaminadas a lograr una política penal, en la que los propósitos
enunciados desde la doctrina, sobre el cumplimiento del principio de
humanidad de las penas, se tenían en cuenta, en mayor grado por los
poderes legislativo y judicial.
Se trata de un tema que no podemos abandonar, al menos los que
continuamos pensando que la solución a los problemas del incremen-
to de la criminalidad hay que buscarlos en las políticas de inclusión
social y no en el incremento del rigor de las penas, ni en la construc-
ción de más cárceles, porque como ha dicho con acierto el experto en
sistemas penitenciarios de los Estados Unidos Robert Gangi: “Cons-
truir más prisiones para detener el delito es como construir más ce-
menterios para detener las enfermedades mortales”40.
39 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: concepto y principios
constitucionales, Segunda Edición, adaptada al Código Penal de 1995, Ti-
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40 BLAUSTEIN, Eduardo, “Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de ex-
portación”. Revista ZOOM, Buenos Aires, Argentina, 2006. Disponible en:
61
DAMC
Ante este panorama, se impone la necesidad de que, al mismo
tiempo que se combate la delincuencia y sus manifestaciones ligadas
al crimen organizado, respetando los derechos de los procesados y
sancionados, que han sido consagrados en numerosos instrumentos
jurídicos internacionales y en las constituciones y los códigos penales
yprocesalesseavancetambiénenlainvestigacióncientícademane-
ra que se puedan proyectar estrategias nacionales y locales que inclu-
yan, entre otras, medidas de inclusión social y proyectos comunitarios
quesitúenalaprevencióndeldelitoenelcentrodesuactividad
La mira debemos situarla en el tipo de sociedad que necesitamos
para que al menos las futuras generaciones, tengan la opción de vi-
vir un clima de paz y armonía, en el que sin llegar a prescindir del
Derecho penal y de la utilización del poder punitivo del Estado, los
nivelesdeviolenciasetornentolerablesylosconictossocialesmás
graves, puedan ser sustituidos por la solidaridad, la igualdad y la
libertad, en armonía con un Derecho punitivo verdadero protector de
todos los Derechos Humanos, y una educación y compromiso entre
los ciudadanos que hagan inviable la destrucción gratuita, aberrante
e incomprensible de bienes jurídicos del más alto nivel, entre ellos
la vida41.
EnsusconferenciaselProfesorZaaroni42hareexionadosobre
el derecho penal del enemigo, diciendo “se vive una etapa en que
hprevistazoomcomararticulohtml Consultada el 22/4/2015, a
las 20.00.
41 MORILLASCUEVALorenzo Reexionessobre elDerecho penaldel
futuro”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No. 4. 22 de abril
de 2002, p. 1. Disponible en: hpcriminetugresrecpcrecpc
html Consultado el 22/3/2015, a las 11.30.
42 Vid, PARMA, Carlos, op. cit., p. 5. (Partes de la Conferencia del profesor
Zaaronisobre Elderecho penaldel Enemigodictadaen laUniver-
sidad de Congreso, Mendoza, el día 19 de agosto de 2005). A manera de
reexionesnales el Dr. Carlos PARMA, precisa:
- El Derecho Penal del Enemigo es una cuestión grave. Los latinoame-
ricanos ya lo sabemos... somos diferentes, Menezes es el ejemplo. A
guisa de conclusión, frente a este planteo debe exigirse una toma de
posición: o se está a favor de los Derechos Humanos, las garantías y la
igualdad o no.
- Todo adelantamiento de imputación dirigida a un individuo se en-
62
ED
el poder se planetaria y amenaza casi con una dictadura global, el
potencial tecnológico de control informativo puede acabar con cual-
quier intimidad, el uso de ese potencial controlador, por supuesto, no
se limitaría a investigar a los protagonistas de hechos violentos sino
que abarcaría a toda la población, la comunicación masiva tiene hoy
un formidable poder técnico, está abierta a una propaganda vindica-
tiva en todo el mundo.
El poder planetario está fabricando enemigos en serie, los enemi-
gos se gastan rápido de modo que se fabrican otros. Satán y las brujas
duraron como 300 años y a partir de la caída del muro de Berlín los
enemigosyanosefabricanfotográcamentevancasiproduciéndo-
se por semanas. Por mucho que se atavíe o se vista de jurídica la cues-
tión del derecho penal del enemigo, no se escapa que hay en el fondo
una pregunta de ciencia política. En este momento, las decisiones
estructurales no pasan por la política, casi se toman directamente por
protagonistas del poder económico, así el ámbito de la política se va
reduciendo y en este sentido se reduce el ámbito de la negociación”43.
cuentra ya regulado por normas del derecho positivo (léase asociación
ilícita, delitos de peligro, etc.). No se puede hacer una más excepción
sobre la excepción. Tal extremo nos llevaría al absurdo de una cadena
innitadeexcepciones
- Hay que abandonar las tesis utilitaristas. Tales principios han demos-
trado su fracaso histórico. De esta manera hay que sostener a rajatablas
queel hombre nopuede ser sacricadoenaras delasociedad ni de
ningúninteréspolítico
Ycomoconclusionesnaleslassiguientes
- El derecho penal del enemigo, por más apariencia “real” que tenga
debe ser rechazado. Rompe con el principio de igualdad y de humani-
dad. Hay que declararse: enemigo del derecho penal del enemigo.
- El “eurocentrismo” no debe seguir “exportando la idea de superiori-
dad y de grandeza social” pues no la tiene. Esa sociedad “global digi-
talaúnnohadenidolaestrellaquepretendealcanzar
- El Derecho Penal no puede nutrirse de “puro conocimiento abstracto
o auto deleitarse por la transparencia argumental de los debates aca-
démicos”. No puede prescindir de valores altruistas, pero tampoco los
puede imponer. Deben entonces existir anclajes necesarios que sean
espacios comunes y a la vez puntos de partidas. Estos son los Derechos
Humanos.
43 Ibídem.
63
DAMC
Agrega el Maestro “penalistas impresionados por hechos de cierta
brutalidad ha habido muchos, y lo que caracteriza fundamentalmen-
te la propuesta de Jakobs es su extrema sinceridad (de buena fe), que
ha desatado una suerte de escándalo en el mundo jurídico. En todas
las épocas en el Derecho Penal se ha tratado de eliminar a los delin-
cuentes que cometían delitos muy graves... Esto es algo que transita
todalahistoriadelDerechopenalYendenitivanadamuydiferen-
te es lo que nos propone Günther Jakobs. Es parte del presupuesto
queunaconductaesbanalonobanalsegúnelcontextoy segúnlas
circunstancias (esto no se entiende en una dogmática que sacraliza
los roles)”44.
4. La crisis de la resocialización de los privados
de libertad
En correspondencia con el principio de resocialización, cuando
se aplique la pena privativa de libertad, es necesaria la ejecución de
unapolítica penitenciaria que sitúe al sancionado enel centro de
su contenido, adoptando las medidas imprescindibles para evitar la
desocialización de los reclusos, facilitarles la comunicación con el ex-
terior y siempre contando con su anuencia, propiciarles una adecua-
da preparación para su futura reincorporación a la vida en libertad,
mediante la concesión de permisos de salida de los establecimientos
penitenciarios por períodos cortos de tiempo, la aplicación de un tra-
tamiento progresivo, que le permita cambiar de régimen penitencia-
rio, y pasar a condiciones carcelarias de semilibertad, que le posibi-
liten obtener la libertad condicional, en el menor tiempo posible, y
reincorporarse a la sociedad.
Para Mir Puig45 el principio de resocialización, debe entenderse
en el sentido que hemos explicado anteriormente, y no, como susti-
tución coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulación de su
personalidad, sino como un intento de ampliar las posibilidades de
participación en la vida social, una oferta de alternativas al compor-
tamiento criminal.
44 Ibídem.
45 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General (Fundamentos y Teoría del
delito), op. cit., p. 85.
64
ED
El principio de resocialización se vincula al de humanidad en ma-
teria de ejecución penitenciaria, porque obliga a tratar a los reclusos
con el debido respeto y a facilitar su resocialización y la reincorpora-
ción plena a la sociedad.
La crisis de las penas privativas de libertad aparece desde su naci-
miento mismo, y coincidimos con PAVARINI, en que esta crisis será
permanente46. Al fracasar la idea retributiva de la pena se pasa al in-
tentode darleun contenidoútil Sebuscajusticarlasabiendoque
desdesunacimientoesimposibleencontrarletaljusticacióntenien-
dounanalidadrealcentradaenlaimparticióndedolor47. Nadie
puede establecer parámetros de valoración para una pena que puede
ser aplicada desde un segundo hasta la eternidad. Es algo que no
puede ser medido en términos de justicia ni utilidad. “Histórica-
mente la pena no es sino autoconstatación ideológica (simbólica) del
Estado, no es pues neutral como no es neutral el Estado.
Mediante la pena el Estado demuestra su existencia frente a todos
los ciudadanos, señala que el sistema por él elegido sigue vigente”48.
A esto debe agregarse que la pena muchas veces no es estudiada de
manera que se separe aquella concepción de eternidad e inmutabili-
dad que se le otorga49.
A pesar de los grandes esfuerzos de la comunidad internacional
y de los Estados nacionales por perfeccionar los sistemas peniten-
ciarios, la realidad existente en la gran mayoría de los países es muy
diferente, incluidos muchos de los desarrollados, como consecuen-
cia de las cada vez más frecuentes crisis económicas, que afectan
46 PAVARINI, Massimo, “Fuera de los Muros de la Cárcel: La Dislocación
de la Obsesión Correccional”, Poder y Control No. 0, Editorial P.P.U., Bar-
celona, 1986, p. 161.
47 CHRISTIE, Nils, Los límites del dolor, Fondo de Cultura Económica,
México, Primera Reimpresión, 1988. Disponible en: hpwwwpensa-
mientopenalcomarsystemlesdoctrinapdf Consultado
el 24/6/2015, a las 10.00.
48 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Edito-
rial P.P.U., Cuarta Edición, Barcelona 1994, p. 94.
49 RODRÍGUEZ DELGADO, Julio, “El Fracaso de la Pena Privativa de Li-
bertad”, Instituto de Ciencia Procesal Penal, 2014, p. 8. Disponible en:
hpwwwincipporgpemediauploadsdocumentosjrodriguezpe-
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65
DAMC
sensiblemente los presupuestos de los establecimientos penitenciari-
os, que son los que reciben al sancionado y están obligados por la ley
a garantizarles un tratamiento resocializador, conducente a preparar-
los para retornar a la vida en libertad.
Al respecto el periodista y escritor uruguayo Eduardo Galeano,
en una conferencia pronunciada en el Auditorio de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996,
al referirse a la situación de los presos en América Latina expresó que
“... las dictaduras militares ya no están, pero las frágiles democracias
latinoamericanas tienen cárceles hinchadas de presos. Los presos son
pobres, como es natural, porque solo los pobres van presos en países
donde nadie va preso cuando se viene abajo un puente recién inau-
gurado, cuando se derrumba un banco vaciado por los banqueros o
cuandosedesploma un edicio construido sin cimientos Cárceles
inmundas, presos como sardinas en lata, en su gran mayoría presos
sin condena. Muchos, sin proceso siquiera, están ahí no se sabe por
quéSisecomparaelinernodeDanteparececosadeDisneyCon-
tinuamente estallan motines en estas cárceles que hierven. Entonces
las fuerzas del orden cocinan a tiros a los desordenados y de paso
matan a todos los que pueden, con lo que se alivia la presión de la
superpoblación carcelaria hasta el próximo motín”50.
Estasituaciónconrelativafrecuencia en los últimos años lejos
de mejorar tiende a agravarse por los efectos negativos de la globali-
zación neoliberal, y las políticas de ajustes estructurales que vienen
obligadas a aplicar los Estados, conforme a las fórmulas del Fondo
Monetario Internacional y del Banco Mundial, que con muy pocas ex-
cepciones, para nada favorecen las reformas penitenciarias, que con
muchos esfuerzos han emprendido algunos Estados, pues los costos
que ocasiona el sistema carcelario están precisamente enmarcados
entrelosqueesnecesarioajustarparadisminuirelgastopúblico
Hastahacepocotiempo comoarmaASENCIOCANTISÁNla
utopía penitenciaria era la resocialización del delincuente. Hoy en
50 GALEANOEduardo El sacricio de la justiciaenlos altares del or-
den”, Conferencia pronunciada en el Auditorio de la Facultad de De-
recho de la Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996), En
Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Diciembre de
1997. Año 12, No. 14. pp. 3-7. Disponible en: hpwwwcorteidhorcr
tablas/r17091.pdf Consultado el 25/6/2015, a las 22.35.
66
ED
día, en cambio, abandonada toda idea resocializadora, la verdade-
ra utopía penitenciaria es, sencillamente, que se cumplan las leyes.
Basta leer la mayoría, por no decir, la totalidad, de las legislaciones
penitenciarias de los países desarrollados o no y después visitar sus
cárceles, para comprobar cómo en ninguno de ellos se cumple en su
totalidad lo previsto en las normas. Las normas penitenciarias, por
lo general, viven alejadas de la realidad. La falta de voluntad políti-
ca, por una parte, que impide su cumplimiento por razones presu-
puestarias, unido a la ignorancia de que el condenado es un sujeto
de derechos, idea esta que aparece recientemente, ha propiciado el
incumplimiento de las leyes penitenciarias51.
Ante estas situaciones no podemos aspirar a que se pueda conse-
guir el objetivo de que las personas al egresar de las cárceles vivan
en libertad respetando la Ley cuando, además del incumplimiento
de las leyes penitenciarias, el paso entre la sociedad carcelaria y la
sociedad libre se realiza de forma brusca. Es evidente que el interno
que no ha tenido contacto con la sociedad libre, sufre un auténtico
shock cuando abandona la cárcel y se encuentra en una sociedad ab-
solutamente distinta a aquella que deja atrás y a la que seguramente
volverá pronto52.
51 Vid, ASENCIO CANTISÁN, Heriberto, “Crisis de la pena privativa de
libertad”, En Vigencia de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
el tratamiento de los reclusos, Reforma Penal Internacional (RPI), Institu-
to Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y
el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), Sociedad Cubana de Ciencias
Penales, Ciudad de La Habana, octubre de 2006, p. 97. Disponible en:
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PENALES-2006.pdf Consultado el 21/6/2015, a las 12.50.
52 Ibídem.
67
DAMC
5. A manera de conclusiones
EnlosúltimosañosseestáproduciendounretrocesodelDerecho
penalmínimo y laúltimaraio hacia el expansionismo acelerado e
irracionalconnuevasgurasdelictivasyunendurecimientoinjus-
ticadode las penas ydelascondiciones de reclusión amparados
en la necesidad de combatir el crimen organizado en la era de la glo-
balización, sin detenernos a pensar en que antes de acudir al poder
punitivo del Estado es necesario adoptar medidas de inclusión social
de los excluidos de siempre, de integrarlos a la sociedad, facilitarles
el acceso a las fuentes de trabajo, a una vida digna y dejar los pro-
cesos penales y las largas penas de prisión para las violaciones más
intolerables de los derechos fundamentales, en los que el tratamiento
preventivo y la actuación de otras ramas del Derecho han fracasado.
Las políticas de mano dura contra la delincuencia, no es la vía
idónea para enfrentar la violencia y la inseguridad ciudadana, a par-
tir del hecho de que las mismas se han caracterizado por la creación
constantedenuevasgurasdelictivaslapromulgacióndeleyeses-
peciales y sobre todo, por la elevación de las penas privativas de li-
bertad y del rigor en las condiciones de reclusión, que lejos de dismi-
nuir los niveles de la delincuencia, lo que han logrado es incrementar
signicativamentesugradodeviolenciayagresividad
La vida de nuestros países no debe continuar dependiendo de la
aprobación de leyes especiales, nuevas tipicidades delictivas, largas
penas privativas de libertad, incremento del rigor penitenciario y so-
bre todo de la reducción de las garantías penales y procesales que
conrangoconstitucionalyaanzadoennumerososInstrumentosju-
rídicos internacionales, constituyen los cimientos del Estado social y
democrático de Derecho.
En el siglo XXI, en materia penitenciaria se aprecia una tendencia
creciente al incremento de las sanciones y a la elevación de los requi-
sitosparaelotorgamientodelalibertadanticipadayotrosbenecios
penitenciarios, entre otros males, que afectan el régimen progresivo
y el tratamiento penitenciario en general; en un entorno, en el que
los principios limitativos del derecho de castigar o ius puniendi, han
comenzado a ser observados de manera diferente desde la política,
los Instrumentos jurídicos internacionales y numerosas legislaciones
nacionalesbajolainuenciadelDerecho penal del enemigo y las
tendencias expansionistas imperantes.
68
ED
6. Bibliografía
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delderechopenalylabanalizacionde
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