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El Derecho Internacional privado de fundaciones a la luz de la nueva Ley 50/2002, de 26 de diciembre

I. Introducción.

La Constitución de 19781 supuso un punto de inflexión en el acercamiento normativo a las fundaciones. No sólo elevó a rango constitucional el derecho de fundación (art. 34), sino que también repartió la competencia normativa sobre ellas entre el Estado y las Comunidades Autónomas. A partir de estas nuevas bases, los legisladores estatal y autonómicos acometieron una reforma en profundidad del régimen de las fundaciones, que hasta entonces se había caracterizado por su falta de sistemática y su carácter obsoleto y disperso. En cuanto a los aspectos de competencia estatal, el mérito de haber puesto al día nuestra legislación corresponde indudablemente a la Ley 30/1994, de 24 de noviembre (BOE del 25). Sin embargo, apenas ocho años des-pués de su aprobación, la voluntad de superar algunas de sus deficiencias técnicas, junto con la voluntad de reducir la intervención de la Administración en la vida de las fundaciones, han conducido a la adopción de la nueva Ley 50/2002, de 26 de diciembre (BOE del 27, en adelante, LF). El objeto de este trabajo será, entonces, el de analizar los aspectos de Derecho internacional privado (en adelante, DIPr.) de fundaciones tras la nueva Ley.

II. Las fundaciones como sujetos de tráfico externo.

En una situación de tráfico externo, el primer problema que puede plantearse es el de determinar si nos hallamos o no ante una fundación. Si dicha organización se ha constituido de acuerdo con el Derecho español, la calificación de la entidad como fundación o como otra figura no ofrecerá mayores problemas. En cambio, si la entidad ha sido creada al amparo de un Derecho extranjero, lo primero que habrá que determinar es si, a los efectos de la aplicación de nuestras normas de DIPr., se trata o no de una fundación. Para ello habrá que partir del concepto de fundación recogido en Derecho español, puesto que el principio de calificación ex lege fori así lo impone (art. 12.1 Cc). Entonces, es preciso atenerse a los rasgos básicos de la institución en nuestro sistema y, una vez hecho esto, quedarían subsumidas en el concepto de fundación todas aquellas figuras nacidas al amparo de otros Derechos que, en esencia, compartieran los mismos rasgos básicos.

A nuestro juicio, los elementos básicos del concepto de fundación serían tres: la dotación patrimonial, la creación de una persona jurídica y el fin de interés general. Esta elemental configuración permitiría abarcar los distintos tipos de fundaciones existentes en Derecho comparado, a pesar de las diferencias concretas de regulación 2. Al mismo tiempo, permitiría trazar los límites en aquellos casos que ofrecen más dudas: el primero de ellos sería la figura del charitable trust, propia de los países anglosajones, cuando dicho trust se configure simplemente como un negocio fiduciario, sin que se recurra a la creación de una persona jurídica. En este caso, entendemos que el trust no podría asimilarse a una fundación, puesto que desde la óptica de nuestro ordenamiento la personalidad jurídica diferenciada sería un rasgo esencial 3. Otro supuesto problemático sería el de las fundaciones familiares o de interés particular admitidas en algunos ordenamientos, como el suizo o el de Liechtenstein. La dificultad estaría en que tales fundaciones no persiguen fines de interés general, requisito imprescindible según la concepción española de la fundación, que exige que sus actividades beneficien a «colectividades genéricas de personas» (art. 3.2 LF) 4. Ahora bien, en buena lógica la persecución de fines de interés particular sólo debe traducirse en la no aplicación de los privilegios propios de las fundaciones, pero no en la negación total de su operatividad. Es decir, una fundación extranjera de interés particular podrá ser reconocida siempre que esté debidamente constituida con arreglo a su ley personal (art. 9.11 Cc) y, por tanto, podría contratar, gestionar sus bienes y comparecer en juicio en España 5. Sin embargo, el hecho de que deba reconocerse su personalidad jurídica ...

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