Derecho romano-francés y Common Law: ¡A Escena!

AuthorLic. Johannes San Miguel Giralt
PositionProfesor Instructor de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana.
Pages79-102

". . . Ahora pues, descendamos, y confundamos allí sus lenguas, para que ninguno entienda el habla de su compañero. "

Gén. 11: 7.

Page 79

Había una vez, dos sordos que se hablaban .

Hollywood nos ha brindado a través de su filmografía una visión no del todo incorrecta pero sí bien superficial de la manera anglosajona de hacer justicia y hasta cierto punto se justifica: no basta el arte cinematográfico para entenderla, se requiere algo más que ello, puesto que se trata de un fenómeno difícil y complejo el de comprender la tradición jurídica anglosajona y cómo se diferencia de la latina. No en toda, pero en buena medida, las diferencias entre uno y otro pueden -aún con riesgo de caer en flagrante simplismo- reducirse a la dinámica en que operan sus fuentes de Derecho y el orden de prelación que entre ellas se establecen.

La forma de aplicar la ley parte de la tradición de esa región o país que a su vez está determinada por cuestiones de carácter histórico. Así han ido evolucionando los sistemas hasta que la separación crea una brecha de incomunicación que parece insalvable; porque a la hora de discutir sobre estos temas los criterios difícilmente obedecen a razonamientos lógicos considerados de modo frío y puramente científico -como debiera ser para extraer una conclusión válida- sino que se pasa al plano de lo emotivo. Los argumentos no son los que nacen fruto del pensar lógico, sino de la transmisión generacional por juristas de afirmaciones Page 80 que se van asentando, decantando y sedimentando paulatinamente con el paso de los años y que forman finalmente un concentrado del cual se nutren libros y libros dedicados a atacar a otros sistemas de Derecho en defensa del autóctono. Así las cosas, es muy normal y común que nuestras facultades de Derecho expongan en sus libros los mismos criterios, opiniones y argumentos en defensa de nuestro sistema de Derecho que hace cincuenta y cien años atrás.

A diferencia del resto de las Ciencias Sociales, las barreras idiomáticas en el Derecho son más fuertes que nosotros mismos. Es algo bastante común en reunión o cita internacional de juristas la siguiente situación que más que describir o ilustrar por mí, expondré mediante una anécdota que cuenta MARGADANT, porque ". . . no se graban tanto mil palabras como un solo hecho. . . "1 :

". . . esta primavera, en la Universidad de Texas, estuve presente en una conferencia, dada por una jurista española -¡muy española!- [sic] especialista en alto nivel del Derecho Laboral de su país; una brillante mujer de la élite, elegante, precisa, agresiva y divertidamente arrogante. Dió una conferencia sobre "La mujer en el sistema laboral español", y hablaba sobre las resistencias patronales de otorgar a la mujer una oportunidad razonable y sobre la necesidad de reservar a la mujer en materia de contratación laboral, ciertos porcentajes mínimos obligatorios.

En la discusión posterior una profesora estadounidense le preguntaba si, en relación con esta proposición, se había dado cuenta de los problemas que habían surgido en Estados Unidos al respecto, en relación con la llamada reverse discrimination, estudiada por la Suprema Corte de Washington en el famoso caso Bakke y en el caso Weber; sentencias sonadas que habían dado lugar a una discusión polifacética sobre este tema, inclusive a un penetrante análisis por el filósofo del Derecho Dworkin.

A mitad de la traducción por la intérprete, la jurista española interrumpió aquel acertado enriquecimiento del tema, declarando que "en España no nos interesa el Derecho norteamericano; pertenece a otro Page 81 sistema, allí todo es demasiado distinto"2, y nos dió una pequeña lección de Derecho Comparado -tipo kindergarten-, sobre la distinción entre Derecho neorromanista, claro, lógico y legislado, y aquel laberíntico Derecho Anglosajón, que brinca de sentencia en sentencia, conque un jurista continental no quiere perder el tiempo. Después de este pequeño incidente, muy comentado, mis colegas tejanos se quejaron de que, en sus viajes por Europa continental, tantas veces habían encontrado esta injustificada falta de interés por las discusiones jurídicas norteamericanas, aunque a menudo éstas hubieran podido enriquecer considerablemente la argumentación -y la fantasía jurídica- de los especialistas del "otro sistema"3.

Erróneamente se considera estéril el estudio de este tema teniendo en cuenta la falta de aplicación práctica, a lo cual doy toda la razón si por práctica jurídica se considera el mimetismo y el esquematismo de aplicar una ley al caso en cuestión. No han sido pocos los juristas que han encontrado soluciones en este sentido, ya sea enterrando sus cabezas en montañas de law reports norteamericanos o en alguna de las páginas de la profusa labor civilista de la pandectística, de ahí la importancia del conocimiento de la dinámica de los Sistemas de Derecho4. La ciencia del Derecho Comparado ha dedicado grandes esfuerzos a zanjear esta particular cuestión y así ha de destacarse la labor del Instituto Internacional de Derecho Comparado que desde La Habana a inicios del siglo XX brindaba grandes aportes en ese sentido.

Page 82

La diferenciación entre los sistemas de Derecho es ante todo un fenómeno cultural, las particularidades más que ser explicadas o entendidas razonablemente, han de ser sentidas, aunque los sistemas de Derecho, siempre tratan de resolver cuestiones comunes -puesto que la naturaleza humana y por ende sus problemas, no son sino los mismos en todo el orbe-; uno de sus problemas esenciales lo constituye la dicotomía entre los principios de seguridad jurídica y de justicia y no por pura erudición, sino por necesidad económica de la sociedad, cuyos problemas se verán reflejados en mayor o menor medida en la superestructura jurídica de ésta, teniendo en cuenta que es un imperativo de las economías de nuestros tiempos la minimización de los riesgos. Uno de ellos, es el estrictamente jurídico, la certeza entonces pasa de sumo valor de la civilización a necesidad económica del mercado (GALBRAITH, MARRIS)5 y en su salvaguarda juegan un rol esencial los sistemas de Derecho.

Los clásicos sistemas de Derecho, sin más preámbulos;

Common law: El reino del juez

". . . reason is the life of the law, nay the Common Law itself is nothing else but reason, gotten by long study, observation, and experience, and not of every man's natural reason. . . "

LORD EDWARD COKE. The First Part of the Institutes of the Laws of England. Section 97 b.

El primero de los sistemas históricos surgió en Inglaterra y la mayoría de los autores lo sitúan en 1166. Por estos tiempos la "isla" estaba dividida en varios feudos y eran los señores feudales quienes impartían justicia a través de sus cortes. Sin embargo, los procedimientos de solución de situaciones litigiosas eran engorrosos, caracterizados por la Page 83 irracionalidad de la prueba, la exagerada solemnidad, la debilidad en la imposición de las propias sanciones. Ante esta situación Enrique II dictó un decreto -writ- ordenando que en caso de desposesión injustificada de bien inmueble -lo que hoy sería entre nosotros delito de usurpación-, el perjudicado puede pedir de manera dispositiva la sumisión a la justicia del rey y no adherirse entonces a la protección del Lord, el rey autorizaba la creación de un tribunal -King's Court- formado por un conjunto de vecinos del lugar. El carácter expedito de estos tribunales le dieron popularidad en todo el reino ampliándose su jurisdicción a otras esferas. Las cortes locales conocían de casos sometidos a su consideración y dictaban sentencia según su particular concepción de lo que era justo, de esa manera han formado una costumbre o Derecho consuetudinario y a la cual, los posteriores jueces se adherían, buscando siempre la solución al caso presente en la que ya se le había dado anteriormente a un caso semejante (analogía). La aparición de las cortes reales, aplicando justicia con una concepción bien distinta que en poco se parecían a las costumbres locales, fue generando paralelo a ella, otra costumbre de carácter nacional y que era común a todo el reino -Common Law-, que era en definitiva el conjunto de decisiones de los jueces reales que aplicaban según su leal saber y entender ateniéndose a la razón práctica y al Derecho natural, tomando siempre como referencia la manera en que había sido resuelto semejante problema con anterioridad. De esa manera, dejaron en bancarrota a los tribunales locales, los cuales desaparecieron en los siglos XVIII y XIX. Quedó así perfilado en lo fundamental un cuerpo de usos y costumbres que eran comunes a todo el reino y que resultaba ser cada vez más rico pues se alimentaba precisamente de la popularidad que recibió, al sometérsele cada vez mayor cantidad de casos y más diversos. Estas costumbres reales tenían por fuentes al Derecho consuetudinario sajón de un lado, y de otro el aporte normando que se sumó con la invasión de Guillermo el Conquistador en 1066. Esta sería la forma de impartir justicia en Inglaterra la cual quedaría limitada a las islas sino fuera por el auge colonial británico en los siglos XIV y XV, conquistando todo un mundo al cual trasmitió su legado jurídico. Así, actualmente forman parte de este sistema el Reino Unido y sus dominios, colonias y ex-colonias.

Las recepciones del Common Law en los territorios de Ultramar no fueron muy sencillas que digamos, en el caso de las Trece Colonias, los jueces -que en un principio no fueron profesionales- aborrecieron desde siempre las sutilezas legales que estaban de moda en Inglaterra, es Page 84 conocido que Dios y la Biblia los inspiraban más que BLACKSTONE y COKE6. Incluso con la independencia, los propios Estados Unidos imbuidos por el iluminismo como los franceses, junto al odio a todo lo inglés, tuvo las condiciones propicias para proceder al radical cambio de sistema y adoptar el continental, que respiraba más a cambio, sin embargo, al no contarse con traducciones aprovechables de doctrina civil francesa y comentarios del CODE, la reacción jurídica tradicionalista que aún estaba latente entre los académicos del Derecho en ese país, apegados a la vieja Inglaterra7, tuvo tiempo suficiente de preparar la defensa del viejo modelo y "demostrar" la inviabilidad en "América" del sistema importado, de no ser por este hecho, "el curso de la historia jurídica norteamericana bien pudo haber sido distinta"8.

Quedó así sepultada toda posibilidad de codificación en los Estados Unidos, idea patrocinada por D. D. FIELD quien fue el autor del código procesal civil del estado de New York, así como las codificaciones procesales y sustantivas penales. La mejor forma de garantizar la correspondencia y consonancia entre los principios de justicia y seguridad jurídica -o al menos la mejor forma que han encontrado los ingleses en aquellos tiempos de hacer compatibles los principios tal vez más contradictorios en Derecho- ha sido mediante la autovinculación con decisiones anteriores. Se cumple el principio de justicia porque toda persona tiene derecho a recibir igual trato que sus semejantes -claro, que también pudiera ir dicha práctica en contra de ese principio pues de la misma manera en que una persona tendría derecho a recibir igual trato que sus semejantes, pudiera argüirse que también tiene derecho a recibir un trato distinto, Page 85 teniendo en cuenta el carácter único e irrepetible del hombre y de los acontecimientos y circunstancias que le determinan-, y la certidumbre jurídica se logra cuando una persona tiene la completa certeza de que está sometido a la misma consecuencia jurídica sufrida por una persona con anterioridad, al incurrir en la misma hipótesis legal en que incurrió ésta. O sea, A, tres años atrás cometió un crimen y fue sancionado, si yo, B, hago exactamente lo mismo, bajo las mismas circunstancias, las mismas condiciones y con las mismas motivaciones, debo esperar pues la misma sanción que sufrió A, no solo porque sería seguro, conocer ya de antemano, por la sentencia que se le impuso a A, la que obtendré yo -seguridad jurídica-, sino porque sería justo para mí, B, que mi sentencia no fuera superior a la de A si hice lo mismo que él, y sería justo para A, que yo, haciendo lo mismo que él, no gozara de una sentencia más benévola que la que se le impuso a A -justicia-.

El Common Law ha vivido muchos cambios, las antiguas provincias de Ultramar británicas han ido adoptando caracteres y rasgos abandonando en cierta medida su tradición anglosajona, hecho que está determinado por los constantes cambios en la continuidad constitucional de estos Estados, incluso en el propio Reino Unido se han producido cambios de este tipo aunque no motivados precisamente por rupturas político-jurídicas, nada más alejado de eso, sino por la influencia del Derecho comunitario europeo9.

El juez habla: el derecho natural en el common law

Paradójicamente la semilla y quintaesencia del COMMON LAW, es de carácter romano y son los conceptos de lo bueno y lo justo -bonum et aequm-, que llegaron al archipiélago en la forma de iusnaturalismo medieval y fundamentalmente a través del clero romano que allí se asentó, pregonando la idea de la existencia de ciertas leyes que van más allá de lo humano y que ninguna institución de esta naturaleza se supone pueda modificar, cambiar o violar (MCILWAIN)10 y que de manera magistral BLACKSTONE resume así:

Page 86

"El hombre, considerado como una criatura está necesariamente sujeto a las leyes de su creador. . . ésta voluntad de su hacedor es conocida como ley de la naturaleza. . . superior en efecto obligatorio a cualquier otra. Es vinculante a través de todo el globo, en todos los países y en todos los tiempos; ninguna ley humana tiene validez si es contraria a ésta y de ésta derivan aquellas su validez y autoridad, mediata e inmediatamente. . . "11.

Poco a poco dicha esencia del Derecho Natural fue asociándose a las reglas que emitían los jueces reales en los fallos con los cuales resolvían los litigios, pues se atenían a la justicia divina, incluso la Equity encuentra su fundamentación y su legitimidad en la necesaria vinculación que han de tener los jueces con los axiomas prístinos de la justicia natural12. Por tanto, la legitimidad que gozaba dicho concepto, fue trasladándose paulatinamente al cuerpo de soluciones producidas por los jueces ingleses. Bajo la égida del Derecho natural, los tribunales pasan a ser hasta cierto punto, guardianes de las obligaciones del monarca contenidas en la Magna Charta -y en general se alzan como paradigmas de la protección de las libertades ciudadanas y proscriptores por excelencia del mal gobierno- adquiriendo así un matiz político que nunca antes ni después tendrían oportunidad de gozar13. Esta idea de que la ley -incluida la natural-, está por encima del Estado mismo tomó cuerpo y organicidad final, según la mayoría de los historiadores legales británicos con la Page 87 controversia entre Lord COKE14 y los reyes de la dinastía ESTUARDO representados por FRANCIS BACON con motivo del caso BONHAM. El mismo BACON no pudo dejar de reconocer aquí la superioridad de una especie de Derecho Natural sobre todos los hombres y sus órdenes legales15 ; con este litigio se introduce en el caselaw inglés la idea de que las cortes pueden declarar nulo los actos del Parlamento considerados como "contrarios a lo comúnmente correcto y razonable" -against commonly right and reason-, o repugnante o imposible de ser ejecutado -repugnant or imposible to be performed-, aunque no hay un caso en todo el precedente inglés que expresamente vete una ley o la inaplique allí donde debe aplicarse. La idea del fundamental law va cediendo terreno al principio de soberanía parlamentaria, y con ello el Derecho Natural puro se repliega en Inglaterra, hasta desaparecer, pero solo virtualmente, pues su espíritu quedó y quedan aún sus consecuencias: limitaciones al Parlamento a no contravenir la razón común -common reason- y los altos principios de justicia -superior principles of justice-, respeto a ciertos campos o áreas donde ni el rey ni el Parlamento dominan ni pueden dominar por ser sencillamente cuestión de técnicos, o sea, de jueces. En la mente de los jueces debe estar en todo momento la mente del hombre razonable para poder determinar la responsabilidad de las personas a Page 88 las que juzga, de ahí que el término derecho natural -Naturrecht-, es hoy sustituido por el de sentido común, etc. : "El Common Law está investido de un halo de dignidad, encarnación de los más profundos principios y de las más altas expresiones de la razón humana y de la ley de la naturaleza implantada por Dios en el corazón del hombre. El Common Law es el Derecho ideal y perfecto por ser él la razón natural desarrollada y expuesta por la sabiduría colectiva de varias generaciones"16, es el compendio de la razón y de lo razonable (FIGGIS), es: ". . . la perfección de la razón humana, como el alcohol es la perfección del azúcar. El sutil espíritu del Common Law es la razón doblemente destilada, hasta que lo que era saludable y nutritivo se convierte en veneno de calidad. La razón es dulce y placentera para el intelecto poco sofisticado. Pero esta sublimada perversión de la razón confunde y deja perplejos y hunde a sus víctimas en un laberinto de errores. El juez hace el Derecho arrancando a los precedentes algo que no contienen. Él extiende sus precedentes, los cuales a su vez son la extensión de otros, hasta que, en virtud de este cómodo principio, todo un sistema de Derecho es construido sin la autoridad o interferencia del legislador"17, tal principio es comprensible a través de la utilísima parábola de la columna y la vértebra18. El sistema anglosajón se trasladó a los Estados Unidos cuando ya había triunfado de manera absoluta el principio de la soberanía parlamentaria en Inglaterra, sin embargo hasta allí llegan las ideas del Derecho natural, prueba de ello es el judicial review, que tiene como objetivo, no solo proteger la Constitución, sino que además se concibe como medio Page 89 de promover disposiciones del Legislativo que ". . . tengan una sustancial y racional o razonable relación. . . con el espectro de 'principios fundamentales' los cuales están más allá de cualquier poder legislativo. . . "19.

Derecho Romano-Francés: El reino del legislador

"Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere". Lib. I, Tit. I, De Iustitia et de Iure.

IMPERATORIS IVSTINIANI

INSTITVTIONVM.

El segundo de los sistemas de Derecho en surgir y tal vez el primero por la cantidad de ciudadanos que en el mundo se someten a sus dictados, es el Romano-Francés. Precisamente su denominación guarda relación con el momento de su surgimiento, unos autores lo colocan en la vieja Roma aunque es opinión minoritaria; la mayoría de los tratadistas sitúan el surgimiento de éste como sistema, en los años de la Revolución Francesa. La controversia acerca de la determinación del momento en que surge un sistema de Derecho, tiene más importancia en el sistema continental que en el anglosajón: en éste último se discute si comenzó en el 1066 -invasión de Guillermo el Conquistador- o en 1166 -la expedición Page 90 del famoso writ de Enrique II autorizando las cortes reales sobre las feudales-; en el Sistema Romano-Francés se discute si éste surgió en el 450 a. n. e. -promulgación de las XII Tablas- o en 1804 -con la promulgación del CODE NAPOLEON-, nótese que en el primer caso, el resultado de dicha controversia tendrá como implicación una variación exacta de 100 años, lo cual no es así en el segundo caso, cuya variación sobrepasa los 2000 años20. Es realmente sorprendente que una pequeña ciudad -más bien una aldea en los comienzos de su expansión- logre tanta universalidad (idea felizmente expresada por IHERING)21, el originario Ius Civile de la Roma Quadrata de sus inicios, tuvo que adaptarse a situaciones muy disímiles y variables, al tener después que regir los destinos de casi -o tal vez más- de un cuarto de la población mundial, con sus particularidades, sus diferencias y sus especificidades. En sus inicios no difería mucho de la dinámica jurídica anglosajona, se concentraba en casos concretos apoyándose en las opiniones de jurisconsultos y personalidades del Derecho para su desarrollo con ocasionales legislaciones a manera de corrección. Fue posteriormente, con Justiniano que se retoma una tradición compiladora que salvará al "pulcro" Derecho Romano de "manos bárbaras" realizando lo que se pudiera decir sin temor alguno a equívocos, la obra de codificación más importante en toda la Historia del Derecho, el Corpus Iuris Civilis, el cual se mantuvo vigente durante el "oscurantismo jurídico" de los sepultureros del Imperio Romano. Fue posteriormente retomado en Europa en lo que puede Page 91 llamarse el Renacimiento del Derecho justo en el momento en que más lo necesitaba el desplegante comercio mundial22.

Se dice que la primera universidad europea -Bolonia- surge precisamente porque allí vivió y desarrolló toda su labor erudita Irnerio, a quien se le atribuye haber redescubierto el Derecho Romano en la obra de Justiniano, lo cual fue generando en un movimiento de estudio y veneración de dichas leyes, cuyo centro fue esa ciudad.

Fue precisamente en este proceso denominado Recepción, que comienza a variar radicalmente la faz de este Derecho. Fue expandiéndose la enseñanza en la medida en que se fueron fundando otras universidades en toda Europa y precisamente, por no estar vigente aún en ningún lugar, los jueces se mantuvieron apartados de su aplicación -aunque no de su conocimiento-. Por obra de Justiniano, una aglomeración de reglas e instituciones basadas en opiniones ad hoc y leyes eventuales, un Derecho casuístico hecho por y para prácticos, sin metodología ni sistemática alguna (JUENGER), logró alguna sistematicidad, la cual adquirió de manera completa y cabal con las rectificaciones que le realizara la Escuela de los Glosadores y Posglosadores. Ellos racionalizaron, sistematizaron, armonizaron las partes discrepantes, fueron exégetas y más que comentarlo, lo adaptaron a las circunstancias del momento, como si se estuvieran preparando para ponerlo en vigor. Las herramientas que éstos profesores universitarios utilizaban para realizar su labor eran la lógica, la sistemática, la metodología, todo lo cual les permitió imbricar una Dogmática Jurídica, sin participación alguna de los jueces, ocupados que estaban en resolver los casos que se les presentaban de acuerdo con el Derecho Feudal vigentes. Estos, solo tenían tiempo de seguir con atención las disquisiciones doctrinales protagonizadas por los eminentes eruditos universitarios, los cuales eran quienes daban la respuestas finales, y no los jueces; fueron entonces, dichos estudiosos, los "oráculos vivientes del Derecho". Tanta fama logró el Derecho Romano comentado Page 92 entre los jueces que éstos -muy a pesar de los reyes- fueron aplicando dichas doctrinas universitarias en casos donde el imperfecto y rústico Derecho Feudal no daba solución alguna.

Así el excelso Derecho Romano fue iluminando la escena jurídica europea, a través de las universidades, ganando tal consideración que ningún tribunal era más respetado por su criterio que las facultades de Derecho, quienes a veces actuaban como órgano de última instancia en los casos más inverosímiles. Era una situación avalada, por supuesto, por la autoridad del profesor quien incluso denodadamente negaba a los jueces la posibilidad de crear Derecho recurriendo a citas del Digesto, a lo cual los jueces no tenían más respuesta que la mirada expectante y atenta a que los eruditos les revelara la verdad como epifanía la cual había que acatar más allá de cualquier consideración particular. Así queda conformado en lo fundamental, la dinámica de la administración de justicia continental, que aún perdura hasta hoy cuando los "neorromanistas" optamos por una enseñanza muy parecida a la anteriormente mencionada, basada en la doctrina creada por los profesores, con conclusiones y soluciones muy generales, una firmeza lógica y una exquisitez conceptual nunca antes logradas.

Queda conformado en lo fundamental el sistema; el método estaba ya presente, mas queda aún un nuevo elemento para darle el carácter sistémico que reclama: es el Código.

El legislador habla: El código en el derecho Romano- Francés

El código reúne en su redacción todos los posibles casos que pueden darse en la vida diaria y cotidiana de una sociedad. El continente europeo, por el siglo XVIII, se vio muy marcado por el influjo del Enciclopedismo. La idea que fundamenta la Enciclopedia es la creencia racionalista de poseer un saber casi completo y definitivo, y no es que se niegue la posibilidad de nuevos conocimientos con el desarrollo sino que éstos se añadirán a los anteriores sin necesidad de variar cualitativamente las estructuras del saber y el pensar de la época. Así es como se les presenta a los enciclopedistas, bajo la imagen de algo esférico, encerrado en sí mismo, de donde le viene la denominación: enkyklos. Si trasladamos esto al ámbito jurídico no sería difícil determinar la idea central en esto: Page 93 solo mediante la completa y exhaustiva escritura del Derecho podemos defendernos de un Estado absoluto, si una Enciclopedia puede encerrar todo el saber del tiempo, entonces el Código -en su acepción moderna puede encerrar todas las hipótesis legales ocurribles en la sociedad, además de ser garantía de la seguridad jurídica. Se acaban así, para el monarca absoluto, la búsqueda de normas de entre un "reguero" de leyes que obedecen a momentos históricos diversos y a motivaciones distintas, y de pretender que sea norma general para todo el reino, una costumbre arraigada a un solo lugar o comarca. Éstas son las características que diferencian al Código moderno, de las recopilaciones o códigos antiguos (Fuero Juzgo, Lex Romana Wisigothorum, Código de Hammurabi, el mismo Corpus Iuris Civilis).

La Europa medieval nunca fue ajena a la idea de la codificación, y lo demuestra la Historia, el hombre ha tenido necesidad de condensar sus normas jurídicas en algo tangible y reconocible, lo cual está determinado sobre todo por una de las reivindicaciones más antiguas de la Humanidad: la de escribir el Derecho. Si bien no han de confundirse las pretensiones de plebeyos romanos que protagonizaron la Recesión al Monte Sacro, o de griegos que lucharon por la realización de su Derecho consuetudinario en instrumentos escritos con las de los ilustrados franceses que veían en el Código la garantía de la Racionalidad en el Derecho, resulta ineludible relacionarlos puesto que en éstos primeros esfuerzos está la semilla del posterior movimiento codificador. La codificación se presenta como medio ideal para lograr la racionalización del Derecho (mediante la reducción del arsenal normativo y aplicándoles a éste la lógica de la Razón), la virtud pedagógica (mediante la sustitución de la práctica jurídica empírica o casuística por una más metódica) y el progreso político y jurídico (como mecanismo sostenedor de las conquistas y reivindicaciones más legítimas de la sociedad, así como de los principios que sustentan toda una estructura o sistema político).

Este movimiento encontrará las primeras manifestaciones prácticas en las "monarquías ilustradas"23, quienes tenían especial interés en hacer más factible el tráfico jurídico a través de la seguridad y certeza que transpira el Código. Se asevera que los primeros intentos de codificación moderna fueron el danés de 1683, el noruego de 1688 y el sueco de 1736, aunque todos quedan eclipsados por una tentativa mucho mejor lograda: el código prusiano (Allgemeines Landrecht), con formulación Page 94 abstracta y sintética, junto al código civil austríaco (ABGB). Hay consenso general al considerar como modelos de la codificación moderna a dos en particular: el primero de ellos es el Code Napoleon, que se convertirá en ". . . el texto legal paradigmático de la nueva sociedad burguesa, cuya irradiación se extiende a todos los procesos liberales y nacionalistas. . . "24 del mundo, representa éste un hito en la codificación porque es quien mejor expresa las aspiraciones jurídicas de la burguesía de la época25. Con Napoleón se extiende el Código Civil a toda Europa continental incluyendo a Rusia, con Francia pasa a las colonias africanas, americanas y de Indochina, y con España -su mayor difusor- es recibido en América a gran escala26. El otro de los códigos es el BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), considerado como alarde insuperable de técnica jurídica y tiene entre sus grandes aciertos el altísimo nivel de abstracción, la gran pureza, la depurada técnica y la proscripción del individualismo extremo.

No ha sido fácil la extensión del movimiento codificador a través del mundo, a éste se le ha opuesto en alguna medida el Romanticismo Jurídico y la Escuela del Derecho Libre. Ésta última es el producto de la reacción contra la actividad codificadora y cuyos postulados negaron la plenitud del Código y su carácter de fuente única, sin embargo, con estas verdades llegaron a extremos inconcebibles. Argumentaban que los jueces, al aplicar la ley, introducían su percepción de lo justo, su ética en las valoraciones, y que la sentencia judicial es una operación intelectual, un acto humano donde está presente no solo el Derecho del Estado en cuestión, Page 95 sino además el "Derecho" del juez en particular, su cosmovisión - Weltanschauung-, y que dicho juez tiene las mayores oportunidades de aplicar ésta cosmovisión suya en asuntos tales como el "bien del pueblo", "el interés del Estado", "la necesidad social", etc. De estas conclusiones las cuales nadie se atrevería a cuestionar, se derivan otros planteamientos que provocan miles de detractores de ésta Escuela en todo el mundo jurídico: la norma jurídica ha de extraerse de la vida misma y no de algo escrito, positivo; niega por completo la legitimidad de las fuentes formales, valorando como las únicas viable las materiales, solo tiene virtud como fuente de las normas legales que nos rigen, la razón subjetiva, la evolución de los pueblos y el orden de las cosas humanas27 : el juez debe tener la posibilidad de apartarse de la imperfecta ley que le da el legislativo si considera que son injustas para resolver el caso en cuestión. Si bien tiene el buen juicio de reconocer en su justa medida la labor del juez, dicha tendencia iusfilosófica lo eleva a planos excesivamente altos, prescindiendo así del principio de seguridad jurídica que inspira un Código. La historia del Derecho demuestra las desastrosas consecuencias de semejantes formas de pensar -el fenómeno MAGNAUD en Francia28, el fuero del albedrío en la España medieval, la Lei da Boa Razao en Brasil, la Escuela de Tubinga o Jurisprudencia de Intereses- de HECK y RÜMELIN: apuestan todo a la supresión total del texto legal y orientar la función jurisdiccional toda a la valoración de los intereses a proteger con la solución del litigio.

Jueces y legisladores, en uno y otro sistema, crean un diálogo entre sí difícil de entender la mayor de las veces. Circunstancias de orden histórico han motivado que el discurrir en los sistemas de Derecho depende, casi exclusivamente, de la manera en que el par juez-legislador se desenvuelve. Para los europeos, cuando el legislador habla, el juez Page 96 calla; entre los anglosajones, al revés, cuando habla el juez, el legislador hace mutis.

Jurisprudencia y derecho precedente: Los jueces siguen hablando

Jurisprudencia, en el sentido romano-francés del término, y en contraposición con el precedente del Common Law, se entiende como la doctrina legal emitida por los tribunales de máxima instancia, como producto de la interpretación judicial que realizan. Tenida en cuenta la importancia capital de la ley escrita dentro del sistema de Derecho continental, la función de los jueces sería la de interpretar la ley de manera que logre resolver los problemas que se presentan a diario, eliminando así la abstracción de la norma general y sus lagunas.

Las diferencias son ostensibles y bien marcadas en ambos sistemas, aunque hay tendencia al acercamiento29. En primer lugar, el precedente anglosajón basa su obligatoriedad en el principio del stare decisis30, en el sentido de que las cortes quedan obligadas por el precedente de sus jerárquicas superiores y por ella misma; no es así en la jurisprudencia de base latina donde los tribunales realmente no quedan tan obligados, al menos no de manera formal, y si quedan, entonces será solo a la jurisprudencia emanada del tribunal superior jerárquico absoluto (el Tribunal Supremo) por sobre todos los tribunales de la nación, no quedando vinculado así por cualquier órgano superior de segunda instancia. En segundo lugar, el sistema anglosajón tiene garantizada de manera expresa la vinculación al precedente anterior (mediante el stare decisis), sin embargo, de la diferencia anteriormente expuesta se deduce que el Derecho romano-francés no tiene garantizada esta vinculación Page 97 tan expresamente como su contraparte, sino que crea el mecanismo para lograrlo a través de la institución procesal de la casación: los tribunales inferiores son completamente libres a la hora de fallar, dichos jueces dictaminarán sobre el caso como ellos entiendan con la única limitación que les impone la obediencia a la ley, y es muy posible que dicho fallo haya contradicho los criterios y la doctrina que reiteradamente ha venido sosteniendo el tribunal supremo de esa nación para la solución de casos semejantes al planteado. Es entonces que la ley, para evitar que dicho fallo contradictorio no pase desapercibido por el tribunal de máxima instancia del país por causa no imputable a la parte interesada, dispone como causal del recurso de casación, la infracción de doctrina legal o jurisprudencia (en este caso la emitida por el tribunal supremo); o sea, que una sentencia inferior, al contradecir lo dicho por el máximo tribunal, da la posibilidad a la parte perjudicada por el fallo de al menos, que llegue a ser considerado por este tribunal, a ver si reúne los requisitos o si plantea elementos de peso que hagan que el supremo tribunal cambie de parecer. Es una buena manera de oxigenar el repertorio jurisprudencial de los tribunales de máxima instancia, pues no solo se retroalimentan de sus mismos pronunciamientos, sino de aquellos que son contradictorios con los suyos, y que por vía de casación, llegan a sus salas. Este sistema atribuye a un órgano ad hoc la función de indicar cómo debe interpretarse determinado precepto legal, y ha decursado por varios momentos. En Francia, cuya función era resolver las lagunas del Derecho, se generó el référeé legislatif, que era la consulta que realizaban los tribunales al legislativo, y como era un órgano político, crea un asesor mas bien técnico y especialista, para solucionar cuestiones de Derecho en ese sentido: el Tribunal de Casación, posteriormente, cuando la creación judicial de Derecho comienza a ser un fenómeno más aceptado, entonces el Tribunal de Casación se desliga por completo del órgano legislativo ganando independencia y a partir de 1837 sus dictámenes se hacen consulta obligada para todos los jueces franceses.

Page 98

El papel del juez ya no se considera en términos tan absolutos como los planteados anteriormente. Éste ya no es como dijo MONTESQUIEU, la bouche de la loi sino que con sus fallos, son capaces de llenar ya no tan solo lagunas sino verdaderos océanos legislativos que no pueden esperar indefinidamente a las reformas. Dan sentido a leyes que la excesiva lógica con que han sido redactadas produce iniquidades de todo tipo. Hay que considerar que una de las limitaciones más importantes de la norma escrita es la falta de concordancia entre su formulación general y la individualidad y singularidad de los casos concretos a resolver31, así mismo, es un mito el Derecho perfecto, omnisciente, con respuesta a toda situación, pues el Derecho es ante todo obra humana y por ende imperfecta; pero además de humana, es fenómeno social con repercusión política trascendental, lo cual ya de por sí debe bastar para entender el cúmulo de contradicciones en las cuales se desenvuelve. Debe ser abandonada esa concepción de la ley como norma con sentido unívoco, significado único y evidente por sí mismo, accesible entonces mediante métodos de interpretación. Corresponde entonces al juez, hacer de ese Derecho escrito imperfecto un Derecho integral, más cierto y estable, realizando algo más que una simple labor de subsunción puramente cognoscitiva.

La disyuntiva fundamental se encuentra en la relación que existe entre el Derecho de creación judicial y el de creación legislativa. Evidentemente, en ambos sistemas, los jueces y los legisladores producen Derecho, la cuestión estriba en saber cual es más importante, quién tiene ascendencia sobre quién, y quién es subsidiario y accesorio con respecto a quién. En los ordenamientos de corte romano- francés, la norma que crea el legislador: ley, es esencial, tiene carácter primordial, y se manifiesta de manera más sistemática en los códigos, que plantean todas las hipótesis legales a todos los posibles problemas a resolver en el futuro, allí el juez está para aplicar la ley y para interpretarla, creando Derecho desde el mismo momento en que integra la propia Page 99 ley que emana del legislador. Entre ambas fuentes de Derecho, es la jurisprudencia o Derecho de creación judicial la que tiene carácter accesorio con respecto a la ley, se supedita a ella, los operadores jurídicos solo pueden hacer uso de ella en la medida en que no exista precepto legal correcto y aplicable al caso concreto. En el caso de los ordenamientos de Common Law, la cosa es algo distinta, allí es el Derecho de creación judicial el que ostenta ascendencia sobre el resto del ordenamiento jurídico que es de creación legal; el precedente judicial es la fuente fundamental para resolver la litis.

Juez y legislador hablan: ¿Diálogo de sordos?

". . . Era entonces toda la tierra de una lengua y unas mismas palabras. . . "

Gén. 11: 1

Las cosas actualmente no parecen ser tan absolutas, ambos sistemas de Derecho se han acercado más de lo que es dable imaginarse. Cada vez más en el Derecho continental, la creación de Derecho por el juez es más importante como oxigenador de la ley; la elaboración judicial de Derecho no es mero apéndice de la ley, sino parte funcionalmente normal y necesaria de la creación de preceptos jurídicos porque es el juez el que establece el vínculo entre los supuestos de hecho y las normas abstractas32. Además que las leyes per se han demostrado ser insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del Derecho, en otras palabras, la ley no agota al Derecho.

En el caso del Derecho anglosajón, cada vez más la ley adquiere importancia, el precedente es algo así como un cuerpo con vida propia, que se alimenta del ingenio de los jueces, sin embargo, en gran medida, ni tan siquiera la Equidad puede mitigar los efectos perjudiciales del Page 100 ciego apego al precedente; la extrema velocidad con que se vive hoy en día -y que los países anglosajones no son precisamente los menos veloces- requiere de una necesaria rapidez en la mutabilidad de los criterios de los tribunales y sus sentencias; luego entonces, la forma más rápida de lograr ello, sin necesidad de requerir tiempo a que los jueces se pronuncien y asienten sus planteamientos en el resto de la comunidad jurídica del país, es mediante la formulación de estatutos que se expresen en ese sentido. El otrora despreciado Derecho Público, cada vez gana más espacio y ese sí requiere necesariamente de mayor intervención legislativa en comparación con el Derecho Privado, al estar imbuido sobre todo por normas de carácter prohibitivo, imperativo, de Derecho cogente -ius cogens-.

Coda: Acercamiento sincero o el derecho en los tiempos de la cólera

La comunicación, es cada vez más, un imperativo de estos tiempos, y todo parece indicar que hacia esa ruta se encaminan los juristas, como se encamina el orbe. La ineludible aspiración a un mundo mejor, que es posible, pasa necesariamente por lo jurídico; y si de mejor aldea global se trata, al menos debemos escucharnos mutuamente.

Los tiempos modernos imponen, como desde antaño, el imperio de las fuerzas de poder sobre la ciencia del Derecho. La bandera de la comunicación y del acercamiento sincero han sido sostenidas -y continúan siéndolo- por intereses imperiales en función de la recolonización latinoamericana orquestada a través del ALCA. Si bien es menester hablar de la muerte de la misma, la idea trasmuta y sigue vigente en los círculos imperiales de poder: el acercamiento ius sistémico; la unificación es un imperativo de la contemporaneidad en el siglo XXI en función de la dominación a través del Derecho. Es nuestro deber alertar y someter a ojo avizor los discursos jurídicos unificadores, que no sean usados bajo la finalidad inmoral de la vertebración de la doctrina anexionista del ALCA y similares. La comunicación jurídica anglosajón-latina no ha de ser considerada sino únicamente en perspectiva emancipadora, sobre la base de tender redes de mutua cooperación que tributen en definitiva a los intereses sociales más genuinos y legítimos (desde la lucha contra el crimen organizado y el flagelo de la droga, pasando por el combate a las Page 101 prácticas de evasión fiscal hasta la aportación de seguridad jurídica a la actividad económica en cualquier sociedad). Contribuyamos, desde nuestros lugares, a ese acercamiento sincero, que no sea usado el derecho para alimentar con "legitimidad" la ira y la estulticia del imperio.

Bibliografía
  1. ALBÁCAR LÓPEZ, J. L. y MARTÍN-GRANIZO FERNÁNDEZ, M, Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia, 3ra. ed. , Madrid: Editorial Trivium S. A. , 1992.

  2. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R, Comentarios a las Reformas del Código Civil, 1ra. ed. , Madrid: Editorial Tecnos S. A. , 1993.

  3. CANIZARES, F. D. , Teoría del Estado, s. l. , s. e, s. d.

  4. CANIZARES, F. D. , Teoría del Derecho, s. l. , s. e, s. d.

  5. CARDOZO, B. N. , The Growth of the Law, s. l. , s. e, s. d.

  6. CASTÁN TOBEÑAS, J. , Los Sistemas Jurídicos Contemporáneos del Mundo Occidental, 2da. ed. , Madrid: Instituto Editorial Reus, 1957.

  7. COHEN, M. , Selected Supreme Court Decissions, 1st ed, New York: Harper & Bros. , 1937.

  8. COLECTIVO DE AUTORES, Manual de Historia General del Estado y el Derecho 2da. Parte, La Habana: Facultad de Derecho-Universidad de la Habana, 1990.

  9. COTARELLO, R, et BLAS GUERRERO, A. , Teoría del Estado y Sistemas Políticos, s. l. , s. e, s. d. m, t. II.

  10. DE OTO, IGNACIO, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, 2da. edición, Barcelona: Editorial Ariel S. A. , 1997.

  11. DÍEZ-PICAZO, L. , Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 5ta. ed. , Madrid: Editorial Civitas, 1996, t. I.

  12. FERNÁNDEZ BULTÉ, J. , Historia General del Estado y el Derecho II, 1ra. ed. , La Habana: Editorial Félix Varela, 2000.

  13. FERNÁNDEZ BULTÉ, J. , Manual de Teoría del Estado y el Derecho, La Habana: Editorial Félix Varela, 2000.

  14. GARCÍA PELAYO, M. "Derecho Constitucional Comparado" en Obras Completas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, t. I.

  15. GUTIÉRREZ, M. , La Jurisprudencia como fuente de Derecho, Editorial Juricentro S. A. , San José, 1982.

  16. MASCAREÑAS, E. , Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona: Editorial Francisco Seix S. A. , 1974.

  17. PÉREZ ROYO, J. , Curso de Derecho Constitucional, 4ta. ed. , Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A. , 1997.

  18. PRIETO VALDÉS, M. , Selección de Textos Constitucionales, La Habana: Facultad de Derecho Universidad de la Habana, 1991.

    Page 102

  19. SCHULTZ, H. , British History, 4th. ed. , Kansas: Harper Perennial Editions, 1998.

  20. The New Encyclopaedia Britannica, 15th. ed. , Encyclopaedia Britannica Inc. , Chicago, 1993, vol. XXII.

  21. VALENCIA CARMONA, S. , Derecho Constitucional General y Comparado, México DF: UV Editorial, 1987.

  22. WRIGHT, J. et al. , The New York Times 2000 Almanac, Penguin Reference, New York: The New York Times Co. , 1999.

    _____________

    [1] De HENRIK IBSEN en BRAND, acto II, escena 2.

    [2] Subrayado del autor.

    [3] MARGADANT, G. F. "Diálogo entre juristas de Angloamérica y Latinoamérica" en SMITH, J. F. , Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, México DF: UNAM, 1990, t. I, p. 29.

    [4] . -"De una manera especial, la comparación de los Derechos continentales. . . con los de los países de Common Law reviste actualmente una extraordinaria importancia en el orden científico y el mayor interés en el orden práctico. Se ha observado con razón que la comparación de las técnicas romanista y de Common Law es la función actualmente más importante de la ciencia del Derecho Comparado". Vid. MASCAREÑAS, E. , Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona: Editorial Francisco Seix S. A. , 1974, t. I, p. 368 y ss. ; t. VII, p. 6. "Esa posibilidad de agrupar y clasificar al Derecho en distintos sistemas es uno de los elementos básicos de toda empresa dirigida a formular algunas conclusiones en materia de Derecho Comparado y, por demás, es una realidad objetiva que posibilita la existencia misma de dicho Derecho Comparado". FERNÁNDEZ BULTÉ, J. , Historia General del Estado y el Derecho II, 1ra. ed. , La Habana: Editorial Félix Varela, 2000, p. 150.

    [5] "La moderna filosofía del Derecho acepta una visión, por decirlo de algún modo, laica, del bien de la certeza: la defiende en nombre de la "triste quizás, e incluso despreciable, pero técnicamente imprescindible exigencia de hacer funcionar la sociedad"(FASSÓ). Y por lo demás la relación de la certeza del Derecho con las razones de la economía, está presente desde sus orígenes, los cuales se remontan a la Ilustración, pero también a la Revolución Industrial, que aspira a reglas de Derecho claras, racionales, cognoscibles previamente, capaces de superar la incerteza del antiguo particularismo jurídico y del derecho consuetudinario. " GALGANO, F. , Atlas de Derecho Privado Comparado, col. Europa Notario, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, p. 78.

    [6] La Asamblea General de Massachussets en 1636 exhortó a los jueces a oír y determinar los fallos "de acuerdo con las leyes actualmente vigentes y, cuando no hay ley, acercarse lo más posible a la ley de Dios"; se cuenta que un juez instruyó a un jurado diciéndole: "Hagan justicia entre las partes, no según los subterfugios jurídicos que se encuentran en COKE o BLACKSTONE -libros que nunca he leído y que jamás leeré- sino según el sentido común que existe de hombre a hombre" (el subrayado es mío). Nótese que siempre está presente algo que es común a toda la tradición iusanglosajona: el sentido común -common sense-. SMITH, J. F. Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, México DF: UNAM, 1990, t. I, p. 24.

    [7] Que también tuvo sus partidarios de la codificación: JEREMY BENTHAM, JOHN AUSTIN, LORD WESTBURY.

    [8] Célebre frase de ROSCOE POUND al referirse a este tema, y que ha devenido en ícono del pensar jurídico norteamericano: ". . . the course of the American legal history might well have been different". Vid. MASCAREÑAS, E. op. cit. , t. I, pp. 368 y ss.

    [9] Actualmente forman parte del sistema de COMMON LAW, el Reino Unido, los Estados Unidos, excepto el estado de Luisiana (que quedó atado a la tradición de su exmetrópoli francesa), toda Canadá, excepto Québec (que corrió la misma suerte de Luisiana), Irlanda, Chipre, Malta, el Canal de Panamá (hasta muy recientemente que pasó finalmente a soberanía panameña), Guyana, India, Pakistán, Nepal, Bhután, Bangla Desh, Birmania, Malasia, Papua Nueva Guinea, Australia, Nueva Zelanda, gran parte de Oceanía, Nigeria, Ghana, Sierra Leona, Liberia, Sudán, Uganda, Kenya, Tanzania, Rwanda, Burundi, Swazilandia, Lesotho y Sudáfrica.

    [10] Es conocido del mismo MCILWAIN: "Su contenido [del Derecho Natural] puede no estar definido, en Inglaterra siempre estuvo lejos de estar definido, pero la idea se ha alojado en la mente de los hombres como principio formador, y una vez allí albergado, lo ilumina todo", traducción del original: "The content may not be definite, in England it was always far from definite, but the idea has lodged itself in men's mind as a formative principle, and once lodged, it colors everything". HAINES, CH. G. "The Revival of Natural Law Concepts. A study of the Establishment and of the Interpretation of Limits on Legislatures with Special Reference to the Development of Certain Phases of American Constitutional Law" en English Higher Law Doctrines, Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1930.

    [11] Traducción por el autor del original: "Man, considered as a creature must necessarily be subject to the laws of his creator. . . this will of his maker is called the law of nature. . . superior in obligation to any other. It is binding over all the globe, in all countries, and at all times; no human laws are of any validity, if contrary to this; and such of them. . . derive all their force and all their authority, mediately and inmediately, from this original". Vid. Ibídem.

    [12] Los jueces están obligados a no desviarse de la ley, pero dándole un sentido en sus fallos que no haga sentir a la sociedad que Derecho y Moral o Ética son totalmente antagónicos (CARDOZO).

    [13] Se destacan por su carácter político en estos tiempos, no solo los tribunales ingleses -King's Court-, sino además el Justizia de Aragón y el Parlement de Paris. Particularmente en el Justicia de Aragón se encuentran algunos antecedentes del amparo, que al igual que el Habeas Corpus inglés, tuteló la libertad personal contra detenciones indebidas promovidas por autoridades administrativas. A diferencia de Inglaterra -donde el Hábeas Corpus se desarrolló hasta encontrar cauce estatutario en 1679-, en Aragón, el proceso foral de manifestación de personas terminó escabrosamente ante la irritación que le provocó a Felipe II, quien reprimió la rebeldía de Aragón y "ajustició" al Justicia de la región. FIX-ZAMUDIO, H. "Algunos aspectos de la influencia del constitucionalismo de los Estados Unidos en la protección de los Derechos Humanos en el ordenamiento mexicano" en SMITH, J. F. op. cit. , p. 134. Vid. Ibidem.

    [14] Jurista del rey James I, fue despedido por éste en 1616, electo posteriormente al Parlamento en donde se convirtió en el más sobresaliente exponente de la libertad del Poder Judicial y de la facultad de los jueces de decir lo que se considera Derecho. Vid. SMITH, J. F. "Introducción" en op. cit. , p. 47.

    [15] "Nuestro Derecho está basado en el Derecho Natural. . . como mismo el Common Law es más valioso que el Derecho Estatutario, así éste Derecho Natural es más valioso que ambos", traducción del original, de FRANCIS BACON: "Our law is grounded upon the law of nature. . . For as the Common Law is more worthy than the statute law, so this law is more worthy than them both". HAINES, Ch. G. op. cit.

    [16] Traducción por el autor del original: "The Common Law is invested in a halo of dignity, peculiar to the embodiment of the deepest principles and to the highest expressions of human reason and of the law of nature implanted by God in the heart of man. Common Law is the perfect ideal law, is the natural reason developed and expounded by the collective wisdom of many generations". Vid. Ibidem.

    [17] Traducción por el autor del original: "The Common Law is the perfection of human reason, just as alcohol is the perfection of sugar. The subtle spirit of Common Law is reason double distilled, till what was wholesome and nutritive becomes rank poison. Reason is sweet and pleasant to the unsophisticated intellect; but this sublimated perversion of reason bewilder, and perplexes and plunges its victims into mazes of errors. The judge makes the law, by extorting from precedents something which they do not contain. He extends his precedents, which were themselves the extension of others, till by this accomodating principle, a whole system of law is built up without the authority of the legislator". Vid. Ibidem.

    [18] Dos vértebras unidas por una articulación rígida, no tendrán movimiento perceptible entre ellas, a éstas dos se les une una nueva vértebra mediante otra articulación rígida y ésta vértebra nueva tampoco logrará movimiento perceptible entre ella misma y su vecina, sin embargo, entre esta nueva vértebra y la del extremo, puede notarse cierta movilidad, y así sucesivamente, en la medida en que añadimos vértebras con sus articulaciones rígidas, entre las vecinas será imposible cualquier movimiento apreciable, pero la suma de todos estos movimientos inapreciables, genera en toda la columna vertebral de una punta a la otra un movimiento notable, que en algunos mamíferos como la jirafa, incluso puede cerrarse en ella misma girando casi 360 grados. Añádase a esta elemental lección de anatomía los símiles siguientes: la vértebra es la ratio de la sentencia judicial que resuelve un litigio, la articulación rígida es el stare decisis que no permite al juez desviarse de lo fallado en una sentencia anterior -vértebra vecina-, el movimiento intervertebral es la variación o la diferencia entre dos sentencias consecutivas -vértebras vecinas- o separadas en el tiempo -vértebras atlas y coccígea-, finalmente la columna vertebral es el desarrollo que ha seguido en el tiempo y a través de las sentencias -vértebras-, vinculadas por el stare decisis -unidas por articulaciones rígidas- determinado principio, que bien puede desviarse hasta negarse él mismo -movimiento de 180 grados- o incluso reciclarse y reaceptarse posteriormente -movimiento de 360 grados-.

    [19] Traducción del original por el autor: ". . . has a substantial and rational or reasonable relation to the background of 'fundamental principles' which are beyond the reach of any legislative power". Vid. HAINES, Ch. G. "Natural Law Doctrines aid in changing the basis for Judicial Review of Legislative Acts" en English Higher Law Doctrines, Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1930.

    [20] De cualquier manera ya se descubre uno de los caracteres fundamentales del sistema latino cuando las fechas que se discuten son "casualmente" fechas de promulgación de leyes -elemento esencialísimo en la cultura jurídica latina- a diferencia de las fechas que se barajan en la misma controversia que sostienen los anglosajones respecto de su sistema.

    [21] "Tres veces ha dictado Roma las leyes al mundo, tres veces ha llevado a los pueblos a la unidad; la primera vez a la unidad política, cuando la nación romana estaba aún en la plenitud de su pujanza; la segunda, a la unidad eclesiástica después del colapso romano; la tercera a la unidad jurídica, la Recepción del Derecho Romano en la Edad Media. ¡Qué extraño fenómeno! Una ley muerta que despierta a una nueva vida; una ley escrita en una lengua extranjera, accesible solo a los eruditos. . . se abre paso alcanzando una rotunda aceptación. Después de medio milenio Roma logró lo que no pudo hacer cuando estaba en la cima de su poderío: re-generar el Derecho de los pueblos extranjeros; primero tuvo que morir para poder desplegar todo su poder. . . El Derecho Romano, como el Cristianismo ha pasado a ser un elemento cultural del mundo moderno. " De RUDOLPH VON IHERING citado por JUENGER, F. K. "Dos Culturas Jurídicas" en SMITH, J. F. op. cit. , p. 17.

    [22] "Mientras que en Europa Occidental el Derecho Romano cayó víctima de los bárbaros y fue degradado durante el Medioevo, el código de Justiniano mantuvo la esencia de la antigua cultura jurídica en una cápsula de tiempo. De esta manera, en el siglo XII, cuando Europa resurgió de la decadencia económica y cultural, el Derecho Romano ya estaba esperando para servir de fundamento para un nuevo ius commune de Europa continental" JUENGER, F. K. op. cit. , p. 16.

    [23] Vid. Ibídem.

    [24] PÉREZ GALLARDO, L. B. , "De la Codificación Civil" en Colectivo de Autores. Derecho Civil Parte General, edición digitalizada, p. 25.

    [25] Primacía de la ley sobre las demás fuentes, laicismo del Derecho, individualismo en las declaraciones de derechos humanos y como principio que convierte la voluntad personal en elemento modificador de las relaciones jurídicas, la propiedad como valor jurídico supremo, la igualdad de derechos civiles. El propio Napoleón estuvo bien consciente de la trascendencia de su Código: "Ma vrai gloire n'est pas d'avoir gagné quarante batailles, Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellment, c'est mon Code Civil". Traducción del autor: "Mi verdadera gloria no es haber ganado cuarenta batallas, Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias. Aquello que no se olvidará, que vivirá eternamente, es mi Código Civil. " PÉREZ GALLARDO, L. B. , op. cit. , p. 26.

    [26] Forman parte actualmente del sistema de Derecho Romano-Francés, en sentido negativo, el resto de la Europa que no pertenece al Common Law (vid. supra), Québec, Luisiana, toda la América Latina que no pertenece al Common Law, toda África en la misma condición de América Latina, así como en Asia (que no pertenezcan al Sistema Islámico).

    [27] He aquí el innegable vínculo con el Romanticismo Jurídico, corriente iusfilosófica que también criticó denodadamente la codificación, al sostener que el espíritu del pueblo -Volkgeist- no puede ser encerrado en una disposición normativa, y que las soluciones a los litigios solo pueden ser extraídas de la vida misma de los pueblos.

    [28] Se trata de una revuelta contra el orden establecido por el Derecho cuyos protagonistas fueron denominados los jueces buenos -les bons juges-, como miembros que eran del tribunal de primera instancia de CHATEAU-THIERRY a la cabeza de los cuales se encontraba el juez presidente MAGNAUD fallaron muchísimos casos preguntándose que hubiera hecho un buen hombre en una situación determinada, obviando por completo a la ley. CARDOZO, B. N. , La Función Judicial, col. Derecho Comparado, México D. F. : Pereznieto Editores S. A. de C. V. , 1996, pp. 69, 70.

    [29] Ibidem.

    [30] Principio que encarna en el Derecho anglosajón lo que en el sistema romano-francés significan los elementos de obligatoriedad, imperatividad y coercibilidad del Derecho. La sentencia crea Derecho, para el caso en particular a través de la cosa juzgada -res iudicata- y para el resto de los casos por venir, es este principio el que le da la continuidad a la vida del Derecho en los sistemas anglosajones, y que tiene su base en el sentido de la seguridad jurídica (en un saber a qué atenerse) y en el sentido de la justicia pues los ciudadanos merecen y tiene derecho a igual trato que el que ha sido dado a sus semejantes en momento anterior y por razones análogas. Es actualmente, el principal instrumento de desarrollo del Common Law, y para atenuarlo se erigen mecanismos como el distinguishing (como modo de obviar la vinculación derivada de este principio en casos donde no concurren los mismos presupuestos de hecho que justifican la adopción de la regla que está obligado a declarar, porque a pesar de las aparentes analogías con el caso en cuestión, éste es distinto a los examinados con anterioridad), el overruling (que no es más que la expulsión de todo el sistema de Derecho de determinado precedente no por sostener criterios que a la luz de la época son insostenibles, sino por la existencia de sentencias per incuriam, donde el juez ponente demuestra evidente desconocimiento de la ley o de precedente vinculante que no aplicó al caso, y por sentencias sub-silentio, donde la ratio decidendi es oscuro e imposible de determinar con exactitud).

    [31] Todo el movimiento del Realismo Jurídico ha sido creado y desarrollado precisamente partiendo de esa premisa. El Derecho vigente no es la ley escrita, sino la interpretación que establece el juez de los postulados de esa ley, ellas no dan respuesta absoluta a la forma en que deban fallar los tribunales, sino que son presunciones y fuentes para vaticinar determinada conducta por parte de esos tribunales. El Derecho, más que un cuerpo de normas, es un cuerpo de decisiones de los tribunales, que toman en cuenta a las normas; es en definitiva, el escepticismo ante las normas escritas.

    [32] La única forma en que puede entenderse correctamente esta concepción del juez es teniendo en cuenta que cada uno de los elementos que forman parte de la dinámica jurídica no pueden configurar al Derecho de manera independiente: ". . . resulta que el Derecho no es la norma, ni el Derecho es el hecho, ni el Derecho es el hombre aplicador, sino la suma dialéctica de esos tres factores. El hombre más la norma, más el hecho: es eso lo que entiendo por Derecho". Vid. GUTIÉRREZ, M. La Jurisprudencia como fuente de Derecho, Editorial Juricentro, S. A. , San José, 1982, p. 38

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT