1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 90, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29 de diciembre), el citado tributo se exigirá al tipo del 16 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

2.- El artículo 91, apartado uno.1, números 1º y 2º de la citada Ley determina lo siguiente:

"Uno. Se aplicará el tipo del 7 por ciento a las operaciones siguientes:

1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación:

1º Las sustancias o productos, cualquiera que sea su origen que, por sus características, aplicaciones, componentes, preparación y estado de conservación, sean susceptibles de ser habitual e idóneamente utilizados para la nutrición humana o animal, de acuerdo con lo establecido en el Código Alimentario y las disposiciones dictadas para su desarrollo, excepto las bebidas alcohólicas.

Se entiende por bebida alcohólica todo líquido apto para el consumo humano por ingestión que contenga alcohol etílico.

A los efectos de este número no tendrán la consideración de alimento el tabaco ni las sustancias no aptas para el consumo humano o animal en el mismo estado en que fuesen objeto de entrega, adquisición intracomunitaria o importación.

2º Los animales, vegetales y los demás productos susceptibles de ser utilizados habitual e idóneamente para la obtención de los productos a que se refiere el número anterior, directamente o mezclados con otros de origen distinto." 3.- Por otro lado, el artículo 91, apartado uno.1, número 5º y apartado dos.1, número 3º, de la Ley 37/1992, establece que:

"Uno. Se aplicará el tipo del 7 por ciento a las operaciones siguientes:

1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación:

(...) 5º. Los medicamentos para uso animal, así como las sustancias medicinales susceptibles de ser utilizadas habitual e idóneamente en su obtención".

(...) Dos. Se aplicará el tipo del 4 por ciento a las operaciones siguientes:

1. Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación:

(...) 3º. Los medicamentos para uso humano, así como las sustancias medicinales, formas galénicas y productos intermedios, susceptibles de ser utilizados habitual e idóneamente en su obtención".

4.- Según Resolución 3/1993, de 4 de marzo, de la Dirección General de Tributos, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de marzo, los productos comprendidos en el artículo 91.dos.1.3º anteriormente citado son los que corresponden estrictamente con las definiciones contenidas en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (Boletín Oficial del Estado de 22 de diciembre). Según dicha Ley son medicamentos, entre otros, las especialidades farmacéuticas, las fórmulas magistrales, los preparados oficinales y los medicamentos prefabricados. El artículo 8 de la citada Ley contiene, entre otras, las siguientes definiciones:

"Especialidad farmacéutica: el medicamento de composición e información definidas, de forma farmacéutica y dosificación determinadas, preparado para su uso medicinal inmediato, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación, embalaje, envase y etiquetado uniformes al que la Administración del Estado otorgue autorización sanitaria e inscriba en el Registro de especialidades farmacéuticas".

"Fórmula magistral: el medicamento destinado a un paciente individualizado, preparado por el farmacéutico, o bajo su dirección, para cumplimentar expresamente una prescripción facultativa detallada de las sustancias medicinales que incluye, según las normas técnicas y científicas del arte farmacéutico, dispensado en su farmacia o servicio farmacéutico y c30.4.2004 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 164/ _______________________________________________________________________________

164

DIRECTIVA 2004/51/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004

por la que se modifica la Directiva 91/440/CEE sobre el desarrollo de los ferrocarriles comunitarios

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular el apartado 1 de su artículo 71, Vista la propuesta de la Comisión 1, Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo 2, Visto el dictamen del Comité de las Regiones 3, De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado 4, a la vista del texto conjunto aprobado por el Comité de Conciliación de 23 de marzo de 2004, 1 DO C 291 E de 26.11.2002, p. 1.

2 DO C 61 de 14.3.2003, p. 131.

3 DO C 66 de 19.3.2003, p. 5.

4 Dictamen del Parlamento Europeo de 14 de enero de 2003 (DO C 38 E de 12.2.2004, p. 89),

Posición Común del Consejo de 26 de junio de 2003 (DO C 270 E de 11.11.2003, p. 1) y Posición del Parlamento Europeo de 23 de octubre de 2003 (no publicada aún en el Diario Oficial). Resolución Legislativa de 22 de abril de 2004 y Decisión del Consejo de 26 de abril de 2004.

30.4.2004 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 164/ _______________________________________________________________________________

165

Considerando lo siguiente:

(1) La Directiva 91/440/CEE del Consejo, de 29 de julio de 1991 1, establece que a las empresas ferroviarias titulares de una licencia se les concederán derechos de acceso a la red transeuropea de transporte ferroviario de mercancías y, a partir de 2008 a más tardar, a toda la red, para los servicios internacionales de transporte ferroviario de mercancías.

(2) La extensión de dichos derechos de acceso a los servicios internacionales de transporte ferroviario de mercancías a la totalidad de la red a partir del 1 de enero de 2006 debe permitir incrementar los beneficios previstos en términos de cambio a otros medios de transporte y de desarrollo del transporte ferroviario internacional de mercancías.

(3) La extensión de dichos derechos de acceso a todo tipo de servicios de transporte ferroviario de mercancías a partir del 1 de enero de 2007, de conformidad con el principio de libre prestación de servicios, mejorará la eficiencia del ferrocarril con respecto a otros modos de transporte y facilitará asimismo un sistema de transporte sostenible entre Estados miembros y en el interior de dichos Estados, al fomentar la competencia y permitir la entrada de nuevos capitales y empresas.

(4) La presente Directiva forma parte de un conjunto de medidas anunciadas en el Libro Blanco sobre la política de transportes, que engloba la Directiva 2004/.../CE sobre la seguridad de los ferrocarriles comunitarios (Directiva de seguridad ferroviaria) 2, la Directiva por la que se modifican las Directivas de interoperabilidad 3 y el Reglamento (CE) nº .../2004 por el que se crea una Agencia Ferroviaria Europea 4. Este conjunto de medidas, denominado'segundo paquete ferroviario' fue adoptado para seguir desarrollando el marco reglamentario comunitario en el sector del ferrocarril tal y como está establecido en las Directivas 2001/12/CE 5, 2001/13/CE 6 y 2001/14/CE 7, siendo denominadas estas últimas Directivas:

'primer paquete ferroviario'. Con vistas a completar el marco reglamentario y proseguir los

1 DO L 237 de 24.8.1991, p. 25. Directiva modificada por la Directiva 2001/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 75 de 15.3.2001, p. 1).

2 DO L 3 DO L 4 DO L 5 DO L 75 de 15.3.2001, p. 1.

6 DO L 75 de 15.3.2001, p. 26.

7 DO L 75 de 15.3.2001, p. 29. Directiva modificada por la Decisión 2002/844/CE de la Comisión (DO L 289 de 26.10.2002, p. 30).

30.4.2004 ES Diario Oficial de la Unión Europea En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de JHON JAIRO MARULANDA OSMA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr D. A. M. A. siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra S. T..

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, instruyó sumario 3/01 contra Jhon Jairo Marulanda Osma, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de Octubre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 12 horas del día 23 de Marzo de 2001 funcionarios de policía de servicio en documentación de pasajeros en llegadas internacionales del aeropuerto Madrid-Barajas identificaron al hoy procesado Jhon Jairo Marulanda Osma, súbdito colombiano con pasaporte 17335464, mayor de edad y sin antecedentes penales, viajero en el vuelo IB-6740 procedente de Bogotá; y tras revisar negativamente su equipaje se le sometió voluntariamente a examen radiológico en que detectó la presencia de cuerpos extraños en su organismo, siendo por ello detenido y trasladado al Hospital Ramón y Cajal, donde expulsó sesenta y nueve bolas cuyo contenido, una vez pesado y analizado, resultó ser 692 gramos de cocaína con una pureza del 63,1%; cocaína valorada en 4.269.511 ptas. que el procesado transportaba desde Colombia a Europa (Roma) para su entrega a tercera persona a cambio de cierta recompensa dineraria de la que al ser detenido se le intervino mil dólares así como el billete con itinerario Bogotá- Madrid-Romas-Madrid-Bogotá".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jhon Jairo Marulanda Osma como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 4.500.000 ptas. así como al pago de las costas procesales.

Destrúyase la sustancia intervenida y adjudíquese al Estado el dinero ocupado al proceso (mil dólares).

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Reclámese al Juzgador instructor, debidamente conclusa, la pieza de responsabilidad civil".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jhon Marulanda Osma, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 369.3º del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5º del Código Penal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Junio de 2002.

ÚNICO.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal, el tipo agravado de la notoria importancia con apoyo argumentativo en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001, que acordó una