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Distinción de la agencia respecto del contrato laboral de representantes de comercio

I. Consideraciones previas.

Tanto el representante de comercio como el agente mercantil son colaboradores del empresario. Sin embargo, la actividad que realizan se enmarca en formas distintas de colaboración, siéndoles aplicable un régimen jurídico diferente: al agente, la normativa mercantil, y al representante, la laboral 1.

El ámbito subjetivo de aplicación de esta relación laboral de los representantes de comercio quedó definido en el Estatuto de los Trabajadores 2, directamente en su artículo 2.1.f) e indi-rectamente por vía de exclusión en el artículo 1.3.f) 3. El E.T. fue objeto de desarrollo a través del R.D. 1438/1985, de 1 de agosto 4, que regula la relación de carácter especial de las personas que intervengan en estas operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ven-tura de aquéllas, reconociendo la naturaleza estrictamente laboral de la misma y su consiguiente sumisión al Derecho del trabajo. Pero con posterioridad tuvo lugar la adaptación de nuestro Derecho de la Directiva Comunitaria 653/86/C.E.E., merced a la publicación de la L.C.A. 5. Esta norma, si bien es consciente de la proximidad de estas dos figuras -se orienta claramente en el sentido de que son realidades jurídicas diferentes-, no ha establecido un criterio seguro que permita su diferenciación, lo que explica la grave inseguridad que reina entre la doctrina jurisprudencial a este respecto y que no puede tenerse por solucionada con una interpretación parcial de la referencia a la asunción del riesgo 6.

Por tanto, a pesar de la existencia de dos regulaciones legales diferentes -el R.D.M.M. y la L.C.A.-, trazar la línea divisoria entre estas figuras -aunque se trata de una exigencia esencial para elegir la normativa aplicable- no es tarea fácil, ya que la frontera entre ambas es considerada como una de las denominadas zonas grises del Derecho 67.

A esta dificultad se añade una gran confusión terminológica: representantes de comercio 8, viajantes 9, agentes de comercio mercantiles y agentes de comercio laborales 10, personas que intervienen en operaciones mercantiles, relación laboral especial de mediadores en el tráfico mercantil 11o agentes y operadores mercantiles dependientes 12, son algunos de los términos que se emplean para designar a estos sujetos. Incluso hay quien de-fiende que la denominación adecuada es la introducida por el legislador en el E.T. -«personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo o ventura de aquéllas»-, por ser ésta de tal amplitud que permite incluir en ella toda actividad de intermediación en operaciones mercantiles 13.

En nuestra opinión, la denominación que debe darse al contrato mercantil es clara, así lo determina la L.C.A. y lo reconoce la práctica generalidad de la doctrina mercantilista 14. Por consiguiente, los términos «contrato de agencia» y «agente», avalados por la tipificación legal, son conceptos utilizados a lo largo de este trabajo. Mayores son los problemas de la denominación que debe darse a la figura laboral, por lo que, sin ánimo de resolverlos y considerando acertadas las críticas que la doctrina laboralista formula al término «representante de comercio», será éste el que utilicemos a lo largo de estas páginas, evidentemente no por ser el más apropiado, pero sí por ser el más usado y difundido a nivel cotidiano e incluso jurisprudencial 15. También nos llevan a optar por este término razones de economía de lenguaje que permiten eludir la inabarcable terminología legal, aunque pueda ser más precisa que la aquí utilizada.

En cualquier caso, el artículo 1 del R.D.M.M. clarifica que es irrelevante el nomen con que se califique la relación, de tal modo que el ámbito de aplicación de la norma se remite a quienes vengan «actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral...» 16.

II. Proximidad entre ambas figuras: posibles criterios de elección de una u otra modalidad contractual.

Las similitudes entre los representantes de comercio y los agentes son múltiples. En efecto, ambos tipos de colaboradores del empresario tienen en común la actuación fuera de los locales del empresario principal; actuación que consiste en la promoción o, en su caso, conclusión o concertación de operaciones de comercio para el empresario principal 17y que, además, en ambos casos es continuada y estable 18(art. 1.1 del R.D.M.M. y art. 1 de la L.C.A.).

Y por si estas analogías no fueran suficientes, resulta que la modificación contenida en el R.D.M.M. con relación a la anterior normativa ha aproximado más, si cabe, esta figura a la del agente mercantil, pues ahora cuando el representante de comercio tenga at...

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