Diversidad cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las expresiones culturales tradicionales.

AuthorMsC. Oscar Alberto Pérez Peña
PositionProfesor de Derecho Cultural, Centro Provincial de Superación para la Cultura de Villa Clara, Facultad de Derecho. Universidad Central de las Villas.
Pages35-51
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Recibido el 23 de febrero del 2010
Aprobado el 13 de abril del 2010
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
Profesor de Derecho Cultural,
Centro Provincial de Superación para la Cultura de Villa Clara,
Facultad de Derecho. Universidad Central de las Villas.
“Vosotros
sois todos los frutos de un solo árbol,
hojas de una sola rama, flores de un solo jardín.”
Bahá'u'lláh.
RESUMEN:
En el presente artículo analizamos cómo el Derecho constituye el
instrumento ejecutivo de las políticas culturales en cuanto a la
diversidad de las expresiones culturales, así como los retos y
perspectivas que se imponen. Abordamos aspectos inherentes a la
diversidad cultural que han sido regulados por las normas jurídicas
con el objetivo de viabilizar y garantizar la diversidad cultural de
nuestros pueblos, tal es el caso de los derechos humanos, los
derechos culturales, la protección del patrimonio cultural, la creación
artística, las industrias culturales, la regulación de los bienes y
servicios culturales así como la propiedad intelectual de las
expresiones culturales tradicionales. Ofrecemos además los pasos
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
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prácticos que posibilitan el establecimiento de orientaciones generales
desde el punto de vista jurídico para las legislaciones nacionales en el
tratamiento efectivo de la diversidad de las expresiones culturales.
PALABRAS CLAVE:
Diversidad cultural, patrimonio cultural, propiedad intelectual,
expresiones culturales tradicionales.
ABSTRACT:
How Law outstands as an instrument to implement policies related to
the different forms of cultural expression, as well as its current
challenges and prospects, are discussed in this article. Features of
cultural diversity governed by the legislation in order to protect the
cultural diversity of our peoples and make it more viable are covered,
for instance, human rights and cultural rights, heritage protection,
artistic activity, cultural industries, control of cultural goods and
services, and the copyrights held on traditional cultural expressions.
Practical steps to introduce general legal provisions in the national
legislation are also presented.
Key words:
Cultural diversity, heritage, copyright, traditional cultural expression.
Sumario:
1. Introducción. 2. La preocupación por la protección y promoción de
la diversidad de expresiones culturales como objeto de regulación
por el Derecho.
3. Análisis de la Convención sobre la protección y
promoción de la diversidad de las expresiones culturales de 20 de
octubre de 2005. 3.1. Diversidad cultural y derechos humanos
(derechos culturales). 3.2. Diversidad cultural y patrimonio
cultural. 3.3. Creación artística, bienes, servicios culturales,
propiedad intelectual de las expresiones culturales tradicionales
y diversidad cultural
.
4. Las medidas propuestas por la
Convención para ser asumidas por las legislaciones nacionales en
función de la protección y promoción de la diversidad cultural. 4.1.
Medidas concretas de protección. 5. Pasos a seguir por los
diferentes Estados para lograr un ordenamiento jurídico nacional
garante de la diversidad cultural.
6. Conclusiones.
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
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1. Introducción
La diversidad cultural ha sido reconocida como un “patrimonio común de
la humanidad” y “su defensa un imperativo ético, inseparable del respeto de
la dignidad humana”. Estas palabras corresponden a la Declaración
Universal sobre la diversidad cultural de la UNESCO (2001)1 y expresan el
sentir de los pueblos en su afán por proteger sus culturas de toda la
contaminación2 a que está expuesta hoy en día. En dicha frase se engloban a
su vez, términos que encierran un fuerte significado jurídico y que son el
fruto de la toma de decisiones políticas con el interés de protegernos como
especie y proteger nuestros sentimientos y valores más autóctonos.
No olvidemos que el Derecho ha sido a través de la historia de la
humanidad el instrumento regulador más efectivo de la conducta y la
voluntad de los hombres pero que a su vez ha sido creado por estos con un
fuerte condicionamiento, histórico, social, económico e ideológico. La
conciencia internacional ha despertado sobre la necesidad de proteger la
diversidad de los contenidos culturales y ha llegado a un consenso
utilizando nuevamente el Derecho para lograr sus objetivos; son muchas las
aristas de este tema y varios los retos a vencer por los ordenamientos
jurídicos internos.
El 20 de octubre de 2005 la Conferencia General de la UNESCO aprobó la
Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las
expresiones culturales, la misma constituye un reto para todas las naciones
que desean ratificarla a la hora de legislar nacionalmente sobre la materia.
2. La preocupación por la protección y promoción de la diversidad de
expresiones culturales como objeto de regulación por el Derecho
1 Declaración Universal de la UNESCO sobre la diversidad cultural adoptada por la
31ª sesión de la Conferencia General de la UNESCO, Parí s, 2 de noviembre de 2001,
disponible en http://portal.unesco/culture/es/ev.php, consultado, mayo de 2008.
2 En un reciente informe publicado por la UNESCO sobre el comercio de bienes
culturales se sitúa a Estados Unidos como el primer país del mundo que tiene
establecido todo un sistema comercial de bienes y servicios culturales generando el
mayor número de ventas de los mismos a partir de estrategias de gestión que amplían
las desigualdades para el intercambio cultural entre el Norte y el Sur. Véase en:
Informe Corrientes comerciales internacionales de un conjunto seleccionado de bienes
y servicios culturales 1994-2003, disponible en http://portal.unesco/culture/es/ev.php,
consultado, junio de 2009.
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
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Diversos3 han sido los foros de discusión y análisis, así como las
publicaciones sobre la necesidad de regular la protección y promoción de la
diversidad cultural, la mayoría desarrollados durante los más de 50 años de
existencia de la UNESCO. Un importante precedente sentó la aprobación de
la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (2 de
noviembre de 2002) confirmando una vez más el compromiso de la
Organización con el fomento de « la fecunda diversidad de las culturas»,
con miras a un mundo más abierto y más creativo en el nuevo contexto del
siglo XXI. Dicha Declaración materializó uno de los esfuerzos4 esgrimidos
por la UNESCO: la elaboración de instrumentos normativos para establecer
un sistema de referencias éticas y jurídicas aceptado por la comunidad
internacional. Sin embargo, dicha Declaración al no tener carácter
vinculante5, es decir, al no comprometer en derechos y obligaciones a los
3 En un orden cronológico: 1982 - Conferencia Mundial sobre Políticas Culturales
(MONDIACULT) y Declaración de México, México; 1988-1997 - Decenio Mundial
para el Desarrollo Cultural; 1995 - Informe de la Comisión Mundial de Cultura y
Desarrollo: "Nuestra diversidad creativa", UNESCO; 1988 - Seminario: Integración
económica e industrias culturales, organizado por el SELA (Sistema Económico
Latinoamericano), UNESCO, el Convenio Andrés Bello y el Fondo Nacional de las
Artes, julio, Buenos Aires; 1998 - Conferencia Intergubernamental sobre Políticas
Culturales para el Desarrollo, Estocolmo; 1998 - Primer Informe Mundial sobre la
Cultura: "Cultura, creatividad y mercados", UNESCO; 1999 - Coloquio: "Hacia un
pluralismo constructivo", 28-30 de enero, UNESCO, París ; 1999 - Simposio de
expertos: "Cultura, ¿una mercancía como ninguna otra?" 14-15 de junio, UNESCO,
París; 1999 - Primera mesa redonda de ministros de cultura: "Cultura y creatividad
en un mundo globalizado", 2 de noviembre, con motivo de la 30ª reunión de la
Conferencia General, UNESCO, París; 2000 - Segundo Informe Mundial sobre la
Cultura: "Diversidad cultural, conflicto y pluralismo", UNESCO ; 2000 - Simposio
de expertos: "El porvenir de las industrias culturales en Europa Central y Oriental",
30 de junio - 1 de julio, Varsovia; 2000 - Reunión regional consultiva: "El futuro de
las industrias culturales en África", 5-8 de septiembre, Cotonou; 2000 - Reunión del
Comité de expertos: "Reforzar el papel de la UNESCO en el fomento de la
diversidad cultural en el contexto de la globalización", 21-22 de septiembre,
UNESCO, París; 2000 - Segunda mesa redonda de ministros de cultura: "2000-
2010: Diversidad cultural: los retos del mercado", 11-12 de diciembre, UNESCO,
París; 2002 - Tercera mesa redonda de ministros de cultura: "El patrimonio cultural
inmaterial - Un reflejo de la diversidad cultural" 16-17 de septiembre, Estambul;
2002 - Reunión de Expertos: "Servicios audiovisuales Mejorar la participación de
los países en desarrollo" UNESCO y UNCTAD, 13-15 de noviembre, Ginebra,
disponible en: http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php- , consultado junio de 2009.
4 El otro es la reflexión en torno a los conceptos que tuvo su esplendor en la
Conferencia Mundial sobre Políticas Culturales (MONDIACULT, México, 1982), el
Decenio Mundial para el Desarrollo Cultural (1988-1997), los trabajos de la
Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (Nuestra diversidad creativa, 1995) y la
Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo
(Estocolmo, 1998) han contribuido sustancialmente a esta reflexión.
5 Diversos autores como CASTAÑEDA plantean la naturalidad de que el instrumento
tipo de la sociedad internacional sea la recomendación, como manifestación de
voluntad de la mayoría que no vincula necesariamente a la minoría. Estos actos, con
relación a los bienes culturales, carecen de valor vinculante para los Estados lo que
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
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países que la firmaron, establecía la necesidad de promulgar un nuevo
documento jurídico internacional con carácter vinculante.
En este sentido en octubre de 2003, los Estados miembros solicitaron a la
Organización continuar su acción normativa para defender la creatividad
solicitando al Director General que presentara a la Conferencia General en
su 33ª reunión (octubre de 2005) un Informe preliminar acompañado de un
Anteproyecto sobre una Convención Internacional acerca de la protección
de la diversidad de los contenidos culturales y las expresiones artísticas
(Resolución 32C/34. El instrumento cuyo nombre fue cambiado por el de
"Convención sobre la protección de los contenidos culturales y las
expresiones artísticas" en recomendación de la reunión intergubernamental
de expertos fue aprobado por la Conferencia General, en su 33a reunión, el
20 de octubre de 2005.
Dicha Convención se unía e interactuaba con la Convención para la
salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial aprobada anteriormente en
la 32ª reunión del 17 de octubre de 2003, de la Conferencia General de la
UNESCO con el objetivo de formar un cuerpo normativo complementario
internacional para la salvaguardia de las expresiones culturales tradicionales
y la diversidad de sus contenidos.
Independientemente a estas dos convenciones que regulan objetivamente la
diversidad de las expresiones culturales, el Derecho Internacional ha
promulgado históricamente diversos instrumentos jurídicos internacionales
que de una u otra forma establecen un sistema jurídico que regula diferentes
aspectos asociados a la diversidad cultural tanto en el ámbito de la cultura,
como es el caso del derecho de autor; la protección de los artistas intérpretes
o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de
radiodifusión; el patrimonio cultural; la condición de artista etc., como de
otros ámbitos, en este caso, las Declaraciones y Convenciones de Naciones
Unidas relativas a derechos humanos: derechos económicos, sociales y
culturales, derechos civiles y políticos; participación y la contribución de las
masas populares en la vida cultural; derechos de los pueblos; derechos de
las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas. Y, las Convenciones, Declaraciones y Recomendaciones de la
UNESCO relativas a la Lucha contra las discriminaciones en la esfera de la
enseñanza; a la participación y la contribución de las masas populares en la
trae como consecuencia que los mismos no estén obligados a adoptar las medidas
que en ellas aparecen, siendo su valor de carácter político o moral, aunque no
desprovisto completamente de efectos jurídicos. Vid: CASTAÑEDA, Jorge: “Valeur
juridique des résolutions des Nations Unies”, R. C.A.D.I.; 1970, t. 129, pp. 219,
pp. 219-220. Tanto las Recomendaciones como las Declaraciones son instrumentos
jurídicos que no poseen carácter vinculante, típicos de Organizaciones
internacionales como la UNESCO.
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
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vida cultural; sobre la preservación y promoción de la identidad cultural y
sobre la Raza y los Prejuicios Raciales; entre otras.
Si bien toda esta amalgama de normas internacionales6 brinda un abanico
de posibilidades para regular las relaciones sociales en aras de proteger y
fomentar, desde el punto de vista internacional, la diversidad cultural, hoy
son diversos los retos que afronta el derecho internacional para lograr que
dichas normas no entren en conflicto unas con otras, o simplemente sean
insuficientes.
3. Análisis de la Convención sobre la protección y promoción de la
diversidad de las expresiones culturales de 20 de octubre de 20057
Realizando un análisis del texto de dicho instrumento normativo
observamos como en el mismo se establecen una serie de asociaciones a
contenidos ya regulados por el Derecho y que anteriormente
mencionábamos, los cuales abordaremos más detalladamente:
3.1. Diversidad Cultural y Derechos Humanos (derechos culturales)
En este sentido tenemos que entre sus principios rectores se encuentra el
principio de respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales
cuando el texto establece en su artículo 2.1 “sólo se podrá proteger y
promover la diversidad cultural si se garantizan los derechos humanos y
las libertades fundamentales como la libertad de expresión, información y
comunicación así como la posibilidad de que las personas escojan sus
expresiones culturales (…)”. Tal principio reconoce la interdependencia
entre derechos humanos y diversidad cultural, ya sea derechos
socioeconómicos y culturales como derechos políticos y civiles. Ello supone
un correcto ejercicio de los derechos humanos asociados a la cultura8, lo que
6 Aparecen citadas en un anexo al correspondiente trabajo.
7 La Convención fue aprobada por 148 votos a favor, dos en contra (Israel y Estados
Unidos) y cuatro abstenciones. Estados Unidos trató de sabotear la Convención
según Lisandro OTERO, en un correo enviado a todo el sistema de la cultura en Cuba
con fecha 25 de octubre del 2005 titulado “UNESCO: Triunfo de la identidad”
alegaba “trató de posponer su discusión hasta la Conferencia General de 2007,
intentó introducir 28 enmiendas a su articulado, instruyó a su secretaria de
Educación Margaret Spelling, para que pronunciara ante el plenario un discurso
oponiéndose al acuerdo. Condoleezza Rice envió misivas personales a los ministros
de Relaciones Exteriores de los Estados miembros, solicitando que se sumaran al
voto negativo y dejando percibir que EE.UU. podría abandonar nuevamente la
UNESCO”.
8 Para RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ “el aseguramiento de los derechos económicos,
sociales y culturales permite al ser humano ejercer más plenamente sus derechos
civiles y políticos, o bien se sostiene que sin aquéllos es difícil la realización de
estos, o, incluso, se llega a afirmar que sin el disfrute efectivo de los primeros, los
segundos nos son verdaderos derechos, sino meras frases propagandísticas”; Vid.
RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Jesús: “La naturaleza de los derechos económicos,
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
41
se traduce en obligaciones estatales que permitan el disfrute amplio de
derechos tales como, el derecho a participar en la vida cultural, el derecho a
la educación, el derecho a la creación artística y literaria o, más
recientemente, el derecho al patrimonio común de la humanidad,
entendiendo dentro de este la diversidad cultural y reconociéndolo como un
derecho de tercera generación9. Sabemos que hoy en día se encuentran
privados de estos derechos, millones de personas a través del mundo, nos
preguntamos: ¿Dónde están las garantías materiales y jurídicas que dichos
Estados han de implementar, cumpliendo los compromisos internacionales,
que permitan ejercer dichos derechos? Y es que con independencia de que
a nivel internacional entre los derechos humanos de segunda generación, los
derechos culturales hayan sido “los de más reciente definición e
implementación legislativa y constitucional”10, aparecen reconocidos en una
serie de instrumentos que han sido firmados por casi la totalidad de las
naciones como, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, El
de 1969 y su Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador".
sociales y culturales, La posibilidad de definirlos jurídicamente”, en Anuario
Jurídico, XII, Universidad Nacional Autónoma de México, 1985, p. 242, citado por
HARVEY, Edwin. R., Relaciones culturales internacionales en Iberoamérica y el
Mundo. Tecnos, Madrid, España, 1990, p. 23
9 Un derecho de tercera generación es “un nuevo derecho, un derecho de la tercera
generación, un derecho fundado en la solidaridad humana, que por sus caracteres
tiene una ineludible vocación humanitaria. En cuanto derecho de la tercera
generación – y como todos estos derechos surgidos en los últimos años por las
exigencias de las nuevas necesidades humanas, por ejemplo el derecho a la libre
determinación, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho al patrimonio
común de la humanidad y el derecho del medio ambiente- es un derecho, a la vez
individual y colectivo. Es decir que sus titulares son, simultáneamente, los
individuos, los seres humanos y los pueblos. En cuanto derecho colectivo, sus
titulares pueden llegar a ser no sólo pueblos sino otras entidades colectivas”. Vid. al
respecto GROS ESPIELL, Héctor: “Intervención humanitaria y derecho a la asistencia
humanitaria”, en El Derecho Internacional en un mundo en transformación. Liber
Amicorum en homenaje al Profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga, vol. I,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo-Uruguay, 1994, p. 310, citado por
CAMPS MIRABET, Nuria; La Protección Internacional del Patrimonio Cultural, Tesis
presentada para aspirar al título de Doctor/a en Derecho, realizada bajo la tutela del
Dr. Albert Galinsoga Jordá. (sin publicar), Universitat de Lleida, Departament de
Dret Públic, pp. 225-226, citada por PÉREZ PEÑA, Oscar Alberto, “La protección
jurídica internacional del patrimonio cultural: Análisis desde la perspectiva cubana”,
tesis presentada para aspirar al título de Master en Derecho y Globalización,
realizada bajo la tutela del Dr. Ramón Paniagua Redondo, (sin publicar), Universitat
de Girona - Universidad Central de Las Villas.
10 HARVEY, Edwin. R., Relaciones culturales internacionales en Iberoamérica y el
Mundo, ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 24.
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
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3.2. Diversidad cultural y patrimonio cultural
La propia Convención, reconoce al abordar en su artículo 4 Definiciones,
dentro del concepto de diversidad cultural, la estrecha relación de esta con
el patrimonio cultural al plantear “La “diversidad cultural” se refiere a la
multiplicidad de formas en que se expresan las culturas de los grupos y
sociedades. Estas expresiones se transmiten dentro y entre los grupos y las
sociedades. La diversidad cultural se manifiesta no sólo en las diversas
formas en que se expresa, enriquece y transmite el patrimonio cultural de la
humanidad mediante la variedad de expresiones culturales (....)”. Es decir,
queda claro que la diversidad cultural se manifiesta en la diversidad de
formas en que se expresa, enriquece y transmite el patrimonio cultural.
Desde el punto de vista del patrimonio cultural la preocupación por
protegerlo jurídicamente ha hecho proteger también la diversidad cultural
de nuestros pueblos, son varias ya las convenciones internacionales que
protegen el patrimonio cultural en sus diversas formas, desde el patrimonio
cultural en los conflictos armados11, el patrimonio cultural natural12, el
patrimonio subacuático13, hasta más recientemente el patrimonio cultural
inmaterial que constituye objeto de regulación de la Convención para la
salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial de 200314, la cual es a su
vez, complemento indispensable de esta nueva Convención y viceversa,
pues el patrimonio intangible es la base misma de la identidad, la
creatividad y la diversidad de las comunidades, con lo que apreciamos que
existe un nexo conceptual entre diversidad cultural y patrimonio cultural
inmaterial. Como ya había reconocido la Declaración Universal sobre la
Diversidad Cultural en 2001, la diversidad cultural es el “patrimonio común
de la humanidad” y “su defensa un imperativo ético, inseparable del respeto
de la dignidad humana”. Esta aseveración a su vez vincula diversidad
cultural, patrimonio y derechos humanos.
En la medida que seamos capaces de establecer normas jurídicas que
protejan nuestro patrimonio cultural y las hagamos efectivas estaremos
protegiendo nuestra diversidad cultural y estaremos garantizando el
ejercicio pleno de los derechos humanos culturales. Este proceso desde el
punto de vista jurídico está a nivel internacional en un pleno
11 Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto
armado, hecha en La Haya el 14 de mayo de 1954 en http://www.unesco.org/
culture/laws/hague/html_sp/page 1.shtml.
12 Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, de 16 de
noviembre de 1972, disponible en http: // http://www.unesco.org/whc/world_es.shtml.,
consultado junio de 2009.
13 Convención sobre la protección del patri monio cultural subacuático, 2 de noviembre de
2001 en http://www.unesco.org/culture/legalprotection/water/html_sp/convention.shtml.
14 Convención internacional para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial,
de 17 de octubre del 2003, disponible en http://www.unesco.org/confgen
2003/intangible/es , consultado junio de 2009.
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
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perfeccionamiento15 y desarrollo si tenemos en cuenta los grandes daños a
los que está expuesto y ha sufrido nuestro patrimonio cultural16, depende de
la voluntad política de los Estados en promulgar normas jurídicas que
regulen todos los aspectos que atentan contra el patrimonio cultural, en su
diversidad de formas, y que las ejecuten en su efectividad. Hoy son muchos
los países en los que todavía se analiza cómo legislar para proteger su
patrimonio subacuático y su patrimonio inmaterial, y otros tantos en los que
se analiza si van a formar parte de dichas Convenciones pues al convertirse
en ratificantes de las mismas estarán obligados a promulgar normas
jurídicas con ese objetivo al interior de sus territorios. Como bien reconoce,
la Dra. QUINTANA CRUZ17, en franca mención a la protección internacional
del patrimonio cultural y su vinculación con las normas de Derecho
Internacional Humanitario “en el tercer milenio debemos ser más agresivos
en la difusión, preparación y en la exigencia con respecto al DIH y sus
15 En 1992 se inició un proceso de reflexión que llega hasta nuestros días por los
expertos de la UNESCO, enmo la Lista Mundial del Patrimonio Cultural que se
establece en virtud de la Convención de 1972 reflejaba desequilibrios en cuanto a la
distribución geográfica y a las categorías de bienes inscritos, en este sentido “La
lista ponía de relieve una “sobrerepresentación” de bienes culturales europeos y
norteamericanos (más de la mitad del total); el predominio de ciudades históricas y
de edificios religiosos; la preponderancia de la cristiandad (72% de los sitios
religiosos inscritos) y de las civilizaciones desaparecidas, en detrimento de las
culturas vivas. Este análisis también evidenció el desequilibrio entre bienes
culturales (78%) y naturales (22%)” Vid .CAMPS MIRABET, N., op. cit., p.93. Este
proceso motivó el posterior surgimiento y puesta en marcha de dos programas por la
UNESCO que ha tratado de palear la anterior situación: el Sistema de Tesoros
Humanos Vivos (1994) con el objetivo de fomentar la creación de sistemas
nacionales que otorgaran un reconocimiento oficial a los depositarios y ejecutantes
de las tradiciones, dotados de gran talento, alentándoles a transmitir a las nuevas
generaciones sus conocimientos y técnicas relacionados con elementos específicos
del patrimonio cultural inmaterial y, la Proclamación de Obras Maestras del
Patrimonio Oral e Inmaterial de la Humanidad (1997), estableciendo una distinción
internacional y que, por medio de un sistema de Listas, trata de divulgar, exaltar y
salvaguardar determinados elementos escogidos de este tipo de patrimonio cultural.
16 Estados Unidos es uno de los pocos países que aún no han ratificado la
Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y
su política al respecto se expresa en casos como la todavía latente guerra en Irak.
Allí están los daños causados a Museos como los de Kadisiya, Basora, Kufa, al
Museo Arqueológico de Bagdad y a la Biblioteca Nacional. Como relata la Dra.
QUINTANA “Los objetos y antigüedades de dichos museos, de un caudal inestimable,
robados” (…) “han ido a parar al mercado clandestino de obras de arte de Europa,
Estados Unidos y otros países” (…) y “suman una cantidad alrededor de más de 120
000 objetos”. Vid. QUINTANA CRUZ, Dorys “Apuntes sobre la desprotección de los
bienes culturales en la guerra de Estados Unidos contra Iraq. Violaciones e
impunidad”, Publicación del Centro de Estudios del Derecho Internacional
Humanitario, Ciudad de la Habana, Cuba, junio del 2003, p. 3.
17 QUINTANA CRUZ, Dorys “La protección de bienes culturales en caso de conflicto
armado. Antecedentes, evolución y perspectivas en el III Milenio”, Publicación del
Centro de Estudios del Derecho Internacional Humanitario, Ciudad de la Habana,
Cuba, junio del 2001, p. 14.
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
44
normas, y en solicitar se ejerza el peso de la justicia ante las violaciones
cometidas en este sentido”.
3.3. Creación artística, bienes, servicios culturales, propiedad intelectual
de las expresiones culturales tradicionales y diversidad cultural
En relación con la creación artística, los bienes y servicios culturales la
Convención también reconoce en su artículo 4 en su definición de
diversidad cultural que esta “(...) se manifiesta (...) también a través de
distintos modos de creación artística, producción, difusión, distribución y
disfrute de las expresiones culturales, cualesquiera que sean los medios y
tecnologías utilizados”. En franca mención a la creación artística como
posibilidad o derecho de todos los seres humanos pero que también tienen
derecho a la producción, difusión, distribución y disfrute de las expresiones
culturales con lo que se deja claro que esta se manifiesta también en la
posibilidad y el derecho de los pueblos a producir bienes culturales y a
ofrecer servicios culturales propios. La regulación jurídica de la creación
artística y la igualdad de oportunidades para producirla y disfrutarla a nivel
internacional ha estado también matizada por intereses encontrados entre la
institucionalización de las enseñanzas artísticas, tendentes a privatización,
las poderosas industrias culturales y los intereses de creadores y autores a
los que les es imposible acceder a una red académica para su formación y a
un trato decoroso a sus creaciones.
En este sentido se encuentran las comunidades indígenas y tradicionales de
diversas naciones que no tienen acceso a la enseñanza artística pero que a su
vez producen creaciones intelectuales que son arropadas en algunos casos
bajo la tergiversación de los principios de la propiedad intelectual a favor de
transnacionales del ocio y el entretenimiento o de la farmacéutica. En estos
momentos y durante años18 las comunidades depositarias de expresiones
18 En la Asamblea General de la OMPI (2000) se creó un Comité
Intergubernamental sobre la propiedad intelectual, recursos genéticos,
conocimientos tradicionales y folklore18. Dicho Comité ha obtenido moderados
progresos en su política de intercambios entre los sistemas de propiedad intelectual y
los practicantes y custodios de expresiones culturales tradicionales, así como la
aprobación y el conocimiento internacional de principios y objetivos que podrían
guiar la protección de las expresiones culturales tradicionales, sin embargo, hasta el
momento, este proceso no ha ofrecido aún sus conclusiones finales. Este Comité
funciona con la participación de representantes de las comunidades indígenas y
tradicionales del mundo entero, las cuales presentan sus experiencias y
recomendaciones sistemáticamente. La UNESCO y la OMPI han trabajado para
lograr un equilibrio en la protección de los derechos de propiedad intelectual de las
comunidades portadoras conjuntamente con sus valores culturales, ejemplo de esto
lo constituyen las disposiciones tipo para leyes nacionales en la protección del
folklore contra la explotación Ilícita y otras acciones perjudiciales (UNESCO-
WIPO, 1982).
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
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culturales tradicionales han estado buscando mecanismos para proteger su
legado, han asimilado el sistema occidental de propiedad intelectual, lo han
estudiado en aras de introducirle modificaciones para lograr una protección
más fuerte, en aquellos casos en que el sistema de protección del patrimonio
cultural no lo ha logrado. FARLEY, HAIGHT19 los llama “grupo realista”20, en
franca mención a los usos del derecho de autor en Australia y otras partes
del mundo.
Consideramos que la legislación de propiedad intelectual puede ser un
poderoso mecanismo para proteger y gestionar21 los derechos intelectuales
de las comunidades viabilizando la diversidad cultural si se utiliza
consecuentemente a los intereses de las mismas. De lo contrario también
pude ser utilizada para expoliar y dañar sus valores culturales.
19 HAIGHT FARLEY, Christine: “Protecting Folklore of Indigenous peoples is
intellectual property the answer?” Connecticut Law Review, 1997; disponible en la
base de datos de WestLaw.com citado como: 30.Conn. L. Rev.1, p. 3. La traducción
es mía. Consultado el 7 de marzo de 2007.
20 Según la autora este grupo suele utilizar la propiedad intelectual y
específicamente los derechos de autor para denegar determinados usos de sus
expresiones, especialmente aquellas que constituyan violaciones espirituales.
Quieren mantener el control sobre aquellos usos que se puedan realizar sobre sus
expresiones, quieren ser compensados por su contribución al arte a través de las
licencias y quieren excluir a los competidores no indígenas del mercado previniendo
la producción de productos no auténticos que son comercializados como productos
indígenas. Asumen que la circulación del arte indígena es inevitable y quieren
asegurarse de participar en esta “celebración de cultura indígena” ganando control
sobre la circulación de sus expresiones, quieren asegurarse de que el público tenga
un acertado conocimiento de la cultura indígena y que las inversiones en esa cultura
regresen a la comunidad. Otro grupo llamado por la autora “grupo tradicional” le
preocupan otras situaciones. Tratan de usar las leyes de propiedad intelectual para
prevenir lo que “puede ser caracterizado como un daño cultural o psicológico por el
uso de su arte”. Ven la propiedad intelectual ofreciéndoles el control de la
circulación y quieren restringir esta diseminación y en algunos casos prevenirla.
Temen a los buenos sentimientos de la comunidad de caras a la explotación
comercial y les preocupa que la expropiación de su cultura cause a sus expresiones
la pérdida de su significado original lo que llevaría a una irrupción de sus prácticas
religiosas y creencias y a una disolución de sus culturas.
21 En 1998, Moontide, empresa fabricante de trajes de baño de Nueva Zelandia,
lanzó una nueva gama de trajes de baño para mujeres, decorados con motivos koru
del pueblo maorí entrelazados. La firma creó la línea de bañadores con un socio
maorí, y negociaron el uso del motivo koru con uno de los miembros influyentes de
la comunidad local. Parte de los ingresos derivados de las ventas se destinan a la
familia (hapu) Pirirakau del pueblo Ngati Ranginui. La utilización de un contrato
para este negocio fue en virtud de las leyes de propiedad intelectual. En: SHAND,
Meter, “Scenes from the Colonial Catwalk: Cultural Appropiation, Intellectual
Property Rights, and Fashion”, Cultural Analysis, volumen 3, 2002. citado en
Propiedad Intelectual y Expresiones Culturales Tradicionales o del Folklore.
Folleto No1. Publicación OMPI. No.913 (S). Ginebra.
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
46
Existen muchos ejemplos22 en los que las legislaciones de derechos de autor
y propiedad industrial han sido utilizadas inadecuadamente por terceros en
pos de inclinar la balanza a favor de “autores individuales” o de industrias,
en detrimento de los grupos portadores, estableciendo prolongados plazos
de vigencia y una gran cantidad de prerrogativas, con el objetivo de
mantener un fuerte control, muchas veces excesivo, de los activos derivados
de sus producciones.
Tener como premisa que la cultura no constituye una burda mercancía a
expensa de las más absurdas leyes del mercado, como sí lo establecen los
tratados de libre comercio23 cuando tratan de “igualarse” en oportunidades
comerciales a las débiles producciones culturales de las empresas del tercer
mundo, constituye una responsabilidad de los Estados a la hora de legislar
o aplicar las legislaciones vigentes sobre propiedad intelectual y
comercialización de bienes y servicios culturales. A esto llama la
Convención, a la pluralidad de las oportunidades y al respeto de todas las
culturas y así los establece en las medidas que propone a tomar por los
Estados Parte en sus legislaciones internas en el Capítulo IV. “Derechos y
22 Véase el caso de uno, entre los tantos artistas aborígenes australianos, cuya obra
de arte fue mal utilizada y que explicó: “Como artista aunque puedo poseer derechos
de autor de una obra de arte particular bajo la ley occidental, bajo la ley Aborigen yo
no debo usar una imagen o historia de tal manera sobre los derechos de todos los
otros Yolngu (su clan) quienes tienen un interés directo o indirecto en ella. De esta
forma yo tomo la imagen en la confianza de todos los otros Yolngu con un interés en
la historia. Así, los autores indígenas no hacen sus creaciones de las maneras que los
autores Occidentales las hacen. Todavía, las nociones occidentales de individuo y
paternidad literaria continúan existiendo como las condiciones previas para la
protección de derechos de autor, y como resultado, las gentes indígenas no pueden
proteger adecuadamente sus expresiones culturales tradicionales usando los
derechos de autor”. Milpurrurru v. Indofurn Pty. Ltd. and Others (1994) 54 F.C.R.
240, disponible en http://U.K.Westlaw.com/Find/Default.wl?rs=WLUK.1.0&vr=
20&.DB=3125&Findtype=y&SerialNum=0101329403, consultado marzo de 2007.
Recientemente, el 12 de febrero de 2009 el gobierno de Nueva Zelanda y la
comunidad tribal (iwi) de los Ngati Toa firmaron un acuerdo por el que se ponía
punto final a una reclamación realizada por la iwi. La iwi estuvo preocupada por el
uso inadecuado y la explotación comercial de la haka (danza tradicional), que
apareció en un anuncio publicitario de Fiat en 2006 y, más recientemente, en una
película de Hollywood sobre el rugby, Forever Strong (2008). “sólo pretendemos
tener algún tipo de capacidad de decisión cuando la danza sea objeto de apropiación
con fines claros de explotación comercial” explica un portavoz de la iwi. Véase
Revista de la OMPI. No1, 2009. Publicación OMPI No. 121 (S). Ginebra, 2009.
23 Los tratados de libre comercio poseen fuertes normas reguladoras del comercio de
bienes culturales como las normas dirigidas a regular el comercio de las obras
protegidas por derechos de autor, véanse al respecto: El Tratado de Libre Comercio
de América del Norte (TLCAN), suscrito por Canadá, Estados Unidos y México, de
1 de enero de 1994, disponible en http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/legal/
index s.aspx?articleid=697 y el borrador del pretendido y fallido Acuerdo para el
libre Comercio de las Américas (ALCA), disponible en: http://www.item.org.uy/
alca01.htm , consultado junio 2009.
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
47
obligaciones de las partes”, artículo 5 – “Norma general relativa a los
derechos y obligaciones”.
4. Las medidas propuestas por la Convención para ser asumidas por las
legislaciones nacionales en función de la protección y promoción de la
diversidad cultural
Las obligaciones para los Estados derivadas de este instrumento jurídico
internacional en materia de diversidad cultural parten de un principio de
respeto estrechamente relacionado con la protección (artículo 4.7
Definiciones)24, materializado en la adopción de medidas específicas que la
viabilicen.
La obligación de protección supone la adopción de una serie de medidas
tanto de tipo material como jurídico dirigidas a la protección y promoción
de la diversidad de las expresiones culturales en los respectivos territorios
de los Estados Parte. El término “protección” incluye varias nociones desde
la preservación y la salvaguardia hasta el enriquecimiento así pues, las
medidas positivas a adoptar serán de carácter variado y con distintos
enfoques pero con un objetivo último que es el de protección de la
diversidad de las expresiones culturales en un sentido global, es decir, tanto
desde una perspectiva jurídica como material.
4.1. Medidas Concretas de Protección
Las medidas de protección consideramos que pueden ser clasificadas de la
siguiente forma:
- Medidas de carácter normativo: Normas legislativas y reglamentarias
destinadas a proteger la diversidad de las expresiones culturales que
incluyen a su vez,
1- Medidas que brinden oportunidades para la creación, producción,
distribución, difusión y disfrute de bienes y servicios culturales
nacionales, entre todas las actividades, bienes y servicios
culturales que ya están disponibles o establecidos dentro del
territorio nacional, comprendidas disposiciones relativas a la
lengua utilizada para tales actividades, bienes y servicios
(art.6.2b);
2- medidas encaminadas a proporcionar a las industrias culturales
independientes nacionales y las actividades del sector no
estructurado un acceso efectivo a los medios de producción,
difusión y distribución de bienes y servicios culturales (art.6.2c);
3- medidas destinadas a conceder asistencia financiera pública
(art.6.2d) ;
24 El texto manifiesta expresamente en su artículo 4.7 “La ‘protección’ significa la
adopción de medidas encaminadas a la preservación, salvaguardia y
enriquecimiento de la diversidad de las expresiones culturales. ‘Proteger’ significa
adoptar tales medidas.”
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
48
4- medidas encaminadas a alentar a organizaciones sin fines de
lucro, así como a entidades públicas y privadas, artistas y otros
profesionales de la cultura, a impulsar y promover el libre
intercambio y circulación de ideas, expresiones culturales y
actividades, bienes y servicios culturales, y a estimular en sus
actividades el espíritu creativo y el espíritu de empresa (art.6.2e) ;
5- medidas destinadas a crear y apoyar de manera adecuada las
instituciones de servicio público pertinentes (art.6.2f) ;
6- medidas encaminadas a respaldar y apoyar a los artistas y demás
personas que participan en la creación de expresiones culturales
(art.6.2g) ;
7- medidas destinadas a promover la diversidad de los medios de
comunicación social, comprendida la promoción del servicio
público de radiodifusión (art.6.2h);
8- medidas destinadas a determinar “si existen situaciones
especiales en que las expresiones culturales en su territorio corren
riesgo de extinción, o son objeto de una grave amenaza o
requieren algún tipo de medida urgente de salvaguardia” (art. 8.1)
y cuantas otras medidas consideren necesarias para proteger y
preservar las expresiones culturales en tales situaciones (art. 8.2),
informando al Comité Intergubernamental25 para la Protección y la
Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (art. 8.3)
- Medidas de carácter promocional y educativo: la creación por parte de
los diferentes Estados Parte de “un entorno que incite a las personas
y a los grupos a: crear, producir, difundir y distribuir sus propias
expresiones culturales, y tener acceso a ellas, prestando la debida
atención a las circunstancias y necesidades especiales de las mujeres y
de distintos grupos sociales, comprendidas las personas pertenecientes
a minorías y los pueblos autóctonos” (artículo 7.1 a); y a, “tener
acceso a las diversas expresiones culturales procedentes de su
territorio y de los demás países del mundo” (art.7.1 b). Así como la
procuración de que “se reconozca la importante contribución de los
artistas, de todas las personas que participan en el proceso creativo, de
las comunidades culturales y de las organizaciones que los apoyan en
25 Dicho Comité, como lo establece la propia Convención en su artículo 29.6, tendrá
entre sus funciones 2: a) promover los objetivos de la Convención y fomentar y
supervisar su aplicación; b) preparar y someter a la aprobación de la Conferencia de
las Partes orientaciones prácticas, cuando ésta lo solicite, para el cumplimiento y
aplicación de las disposiciones de la Convención; c) transmitir a la Conferencia de
las Partes informes de las Partes, junto con sus observaciones y un resumen del
contenido; d) formular las recomendaciones apropiadas en los casos que las Partes
en la Convención sometan a su atención de conformidad con las disposiciones
pertinentes de la Convención, y en particular su artículo 8; e) establecer
procedimientos y otros mecanismos de consulta para promover los objetivos y
principios de la presente Convención en otros foros internacionales; f) realizar
cualquier otra tarea que le pueda pedir la Conferencia de las Partes.
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
49
su trabajo, así como el papel fundamental que desempeñan, que es
alimentar la diversidad de las expresiones culturales” (art.7.2).
- Medidas de carácter financiero: las tomadas por los Estados para
afrontar los gastos en que incurran para aplicar la Convención (artículo
14.d), art. 18.7).
La Convención constituye un gran triunfo, llama a la pluralidad de las
oportunidades y al respeto de todas las culturas y así los establece en las
medidas que propone a tomar por los Estados Parte. Sin embargo,
consideramos que el texto de la Convención, debió ser más radical y menos
ambiguo en cuanto a aquellos factores que afectan e interfieren en la
diversidad cultural y su ejecución jurídica por los diferentes Estados como
es el caso de la firma de los tratados bilaterales de libre comercio entre
Estados Unidos y cuantos necesite este propio país para forzar a comprar
sus productos ante lo que algunos han llamado la crisis del multilateralismo,
en franca mención a la OMC y el real cumplimiento de sus tratados por
parte de la comunidad internacional. Así como la implementación de
políticas culturales serviles a las ciegas leyes del mercado.
Al respecto, su artículo 20 establece:
“Artículo 20: Relaciones con otros instrumentos: potenciación mutua,
complementariedad y no subordinación
1. La partes reconocen que deben cumplir de buena fe con las
obligaciones que les incumben en virtud de la presente
Convención y de los demás tratados en los que son parte (...)
2. Ninguna disposición de la presente Convención podrá
interpretarse como una modificación de los derechos y
obligaciones de las partes que emanen de otros tratados
internacionales en los que sean parte. (...)”.
De lo que deducimos e interpretamos que quedaron fuera:
- la primacía de los derechos culturales ante los acuerdos comerciales.
- el carácter prioritario de la defensa de la diversidad cultural cuando
exista conflicto con otros instrumentos normativos.
O como reconociera internacionalmente la Campaña para la información en
la Sociedad de la Información en su sitio Web26:
- “deploramos que no haya mención alguna sobre la necesidad de poner fin
al robo de la sabiduría ancestral de los pueblos indígenas por parte de las
transnacionales de propiedad intelectual y las industrias de patentes”.
26 Citado por ÁLVAREZ NAVARRETE, Lillian, Derecho de ¿autor?. El debate de hoy,
Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2006, pp. 186-187.
MsC. Oscar Alberto PÉREZ PEÑA
50
- “(...) en lo relativo a la relación de la Convención con otros tratados, se
muestra extremadamente ambigua, lo cual puede llevar a algunos ministros
de comercio a ignorar completamente el marco de la Convención (...).
- “nos habría gustado que hubiera un mayor énfasis en la protección y
promoción de la diversidad cultural a lo interno de los países (...)”.
Este artículo ha sido motivo de ríos de tinta, pero más grave aún ha sido el
hecho de que esta Convención obvia en su texto, como también lo hace la
del Patrimonio Cultural Inmaterial, sanciones o mecanismos para sancionar
o solucionar conflictos ante violaciones de la diversidad cultural y del
patrimonio cultural inmaterial respectivamente, quedándose solamente
como un texto de corte programático, a juicio de algunos.
A pesar de la fuerza de ideas como las anteriores este Tratado ha constituido
un hito ante tantos desastres realizados muchas veces torciendo las normas
jurídicas de comercio o simplemente estableciendo algunas que olvidan el
componente social de la cultura lo que nos ha llevado a la idea de que la
práctica en la aplicación de las políticas culturales expresadas en medidas
jurídicas para proteger la diversidad cultural está inmersa en un proceso de
análisis y cambio.
5. Pasos a seguir por los diferentes Estados para lograr un
ordenamiento jurídico nacional garante de la diversidad cultural
Diversas son las interrogantes formuladas por las autoridades nacionales de
los países signatarios de dicha Convención así como los retos y perspectivas
que tienen ante sí para el cumplimiento en sus legislaciones nacionales de
las obligaciones asumidas, materializadas en medidas jurídicas y materiales
que ejecuten los intereses propuestos. Luego del análisis de las medidas a
que nos llama la Convención y de las zonas imprecisas encontradas en esta,
consideramos que los Estados que pretendan establecer normas jurídicas
que garanticen la diversidad cultural podrían seguir una serie de pasos
metodológicos prácticos tales como:
1- Analizar qué objetivos políticos culturales tiene trazados o va a
trazarse para proteger y promocionar la diversidad de las
expresiones culturales.
2- Determinar ante qué tipo de actos se busca protección.
3- Identificar qué opciones disponibles para la protección posee en los
sistemas convencionales de Derecho y en sus legislaciones
culturales y qué posibilidades hay de adaptar o modificar
elementos ya existentes, si procede.
4- Valorar adecuadamente la importancia que posee el comercio y su
regulación eficaz y consecuente con respecto a los bienes
culturales, sin perder el referente social de este tipo de bienes.
5- Analizar opciones disponibles en los sistemas ajenos a los
convencionales que tienen pertinencia para los objetivos deseados.
Si procede.
Diversidad Cultural: patrimonio y propiedad intelectual de las e xpresiones culturales tradicionales
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6- Decidir si es necesario establecer un sistema jurídico independiente
o si los sistemas existentes y las modificaciones a los mismos
pueden satisfacer las necesidades establecidas.
7- Determinar que medidas prácticas y operativas, instituciones y
programas pueden necesitarse para facilitar el uso y aplicación
efectivos de las formas de protección que ya existen o que vayan a
establecerse.
8- Decidir cómo puede relacionarse el sistema nacional para
proporcionar protección regional e internacional a través de marcos
jurídicos bilaterales, regionales o internacionales.
6. Conclusiones
La protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales
como se establece en la Convención aprobada por los países miembros de la
UNESCO resulta de vital interés para todos los países del mundo. Sus
principios y medidas abordan, independientemente de sus zonas imprecisas,
temáticas tan importantes como el ejercicio legítimo de los derechos
culturales por todos los nacionales, sin ningún tipo de distinción, la
protección del patrimonio cultural material e inmaterial, la libertad de
creación artística y el establecimiento de mecanismos que faciliten la
producción y difusión de bienes y servicios culturales donde la
participación sea plural. Respecto a la propiedad intelectual de las
expresiones culturales tradicionales, la misma puede ser un poderoso
mecanismo para proteger y gestionar los derechos intelectuales de las
comunidades portadoras y de los autores viabilizando la diversidad cultural
si se utiliza consecuentemente a los intereses de ambos y del resto de la
sociedad de manera equitativa. El Derecho puede constituir un instrumento
garante y eficaz para la protección y promoción de dichas expresiones
permitiendo ejecutar las políticas culturales establecidas al respecto. Aun
cuando la protección recogida en la Convención ha sido reconocida como
un triunfo del Derecho Cultural, en las actuales circunstancias culturales en
las que se desarrolla el mundo y con la promulgación de dicho instrumento
normativo, el ordenamiento jurídico internacional en torno a la cultura
posee aspectos que necesitan un replanteamiento. No son pocos los retos y
perspectivas que tienen ante sí las legislaciones nacionales para lograr tan
noble objetivo, corresponde entonces, a las autoridades de los países
miembros de la Convención, tener la suficiente voluntad política que
permita legislar o perfeccionar los instrumentos jurídicos correspondientes,
así como las estructuras materiales necesarias para ejecutar dicha protección
eficazmente.

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