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El dominio público: Garantía de acceso a las infraestructuras

1. Preocupación por garantizar el uso público en los antecedentes de la institución

Como es bien sabido, en el Derecho romano se pueden encontrar algunas de las notas esenciales que inspiran la regulación del moderno dominio público, regulación cuyas raíces se hunden en el régimen de aquellas cosas que no se podían integrar en el patrimonio de las personas (res extra commercium), bien por razón del derecho humano (res humani iuris) o bien por razón del derecho divino (res divini iuris), convirtiéndolas en cosas no susceptibles de apropiación. Centraremos la atención sobre el primer grupo (res humani iuris) por la importancia que representó para la institución estudiada1.

Dentro de las res extra commercium humani iuris se encuadraban, a su vez, las res publicae, lasres universitatis y las res communes omnium, cuyo régimen no fue siempre homogéneo debido a las distintas épocas en que fueron formuladas, aunque con tal carácter se recogieran en la compilación justinianea.

Las res publicae eran aquéllas cuya titularidad correspondía al populus romanus como entidad jurídico-política y estaban destinadas al uso público. Ese destino se producía mediante la publicatio o dicatio ad populum o también a través de un uso inmemorial de tales bienes2. Las calles, plazas, caminos, ríos públicos o puertos son una muestra de esta categoría de bienes3. Las cosas que se encontraban en las ciudades, tales como teatros o estadios, para su disfrute por los miembros de una comunidad o municipio, recibían la denominación de res universitatis4. Como innovación del ius gentium aparece una nueva clase de bienes, las res communes omnium5, cuyo uso pertenecía a todos los hombres. El aire, el agua corriente, el mar y su ribera se abren al disfrute de toda la humanidad por su propia naturaleza, sin que sea preciso la dicatio ad populum de estos bienes.

Pese a lo sintético de la formulación expuesta, cabe advertir que no existen diferencias sustanciales entre estas especies de cosas puesto que en todas se da un libre acceso al uso público que imposibilita su apropiabilidad por los particulares6. Para garantizar ese uso, los romanos instituyeron un régimen de protección jurídico-público que situaba a estas cosas extra commercium, aplicando la técnica de la inalienabilidad7 y la imprescriptibilidad8; además de establecer un sistema interdictal donde se reconoce una legitimación amplísima para que cualquiera solicitase del pretor el cese de la usurpación en aquello que pertenece al uso de todos9. El uso público se convierte en un derecho perfectamente protegido y cuya importancia podemos resumir con el siguiente fragmento del Código justinianeo: «nadie puede ser legalmente privado de usar la vía pública» 10.

El Derecho romano conoció también lo que hoy denominamos el uso privativo del dominio público. A través de las «divinas concesiones» los romanos podían obtener el suministro de aguas desde acueductos o fuentes públicas siempre y cuando no se perjudicase el interés de la ciudad. De darse esta última circunstancia, aquéllas debían ser invalidadas sin que se pudiera alegar la prescripción de largo tiempo 11.

En definitiva, dicatio ad populum, res communes omnium, publicus usus, res extra commercium, son pasajes de una partitura que suenan hoy en el régimen del moderno dominio público con los nombres de afectación, demanio natural, uso público, inalienablidad e imprescriptibilidad; clara muestra del tributo que la institución del dominio público debe a su formulación romana.

Sociedades de complejidad y desarrollo similares generan soluciones parecidas para los mismos problemas. Roma, como ciudad, y las que la tomaron como modelo a lo largo y ancho del Imperio, eran urbes «modernas» en el sentido estricto del término: tendrán casas de pisos, problemas de abastecimiento, de circulación, de salubridad, etc. y, por supuesto, tendrán que enfrentarse a la tensión por la apropiación de unos espacios y bienes públicos cada vez más valiosos. Por ello las fórmulas jurídicas son las que se han reseñado sucintamente; pero su valor decrecerá con la desorganización y ruralización de la sociedad medieval.

Como han puesto de relieve los historiadores, la caída del imperio romano y la consiguiente instauración del reino visigodo no supuso la desaparición total de la tradición romana. La opera prima del Derecho visigodo, el Liber Iudiciorum, parte de una concepción represiva para garantizar el libre disfrute de las cosas públicas imponiendo multas o azotes, dependiendo de la condición social del infractor, a los que cierran los caminos o ríos, se apropian de sus aguas o distraen su curso natural 12.

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