El ejercicio de la capacidad de los menores de edad

AuthorMs. C. Jetzabel M. Montejo Rivero
PositionProfesora auxiliar de la Universidad de Camagüey
Pages129-142
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El ejercicio de la capacidad de los menores de edad
Recibido el 11 de marzo de 2012
Aprobado el 24 de abril de 2012
MS. C. JETZABEL M. MONTEJO RIVERO
PROFESORA AUXILIAR DE LA UNIVERSIDAD DE CAMAGÜEY
jetzabel.montejo@reduc.edu.cu
Resumen
En los albores del siglo , nuevos paradigmas marcan pauta en la visión de
la infancia: un cambio sustancial asciende en las tradicionales concepciones de la
capacidad de los menores. De tal suerte, aora al panorama doctrinal y legislativo,
la enunciación de la capacidad de obrar del menor de edad desde una dinámica par-
ticipativa en las relaciones jurídicas civiles y familiares acorde a su capacidad natural
y una más efectiva protección y apoyo al ejercicio de sus derechos.
En esta perspectiva, el presente artículo fundamenta, a partir de la valoración de
los conceptos jurídicos de persona, personalidad y capacidad, la teoría gestada sobre
el ejercicio de la capacidad del menor de edad en la contemporaneidad.
Palabras claves
Persona, personalidad, capacidad, capacidad de obrar o de ejercicio, menor de edad.
Abstract
In the dawn of 21st century, new paradigms establish guidelines in the approach
to childhood: an essencial change rises in traditional conceptions on the capabilities
of minors. So that in the doctrinal and legislative landscape, the enunciation of the
capability of acting of minors emerges from a dynamic of participation in civil and
family legal relations, according to their natural capabilities and a more eective
protection to their rights and support to the exercise of their rights.
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In this perspective, this article gives foundations, from an assessment of the legal
concepts of person, personality and capability, to the theory on the exercise of the
capabilty of minors in contemporary times.
Key words
Person, personality, capability, capability of acting, minor.
Sumario
1. Introducción
2. Los conceptos jurídicos de persona, personalidad y capacidad
2.1 La capacidad natural como categoría autónoma y relevante
3. Capacidad de ejercicio y menor de edad
4. A modo de conclusiones.
1. Introducción
El desarrollo económico, cultural y social alcanzado por la humanidad en los
umbrales del siglo , favorece el surgimiento de generaciones de niñas, niños y
adolescentes con mayor nivel de instrucción e información. Razón que coadyuva a
la participación del menor de edad en relaciones jurídicas civiles y familiares.
Unido a lo anterior, acaece una nueva concepción sobre la situación jurídica del
menor de edad: la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de 20 de
noviembre de 1989; cuya preceptiva jurídica, “trata de compatibilizar dos exigencias
en cierto modo contrapuestas que responden a la misma inscripción protectora del
menor: el potenciamiento de su autónoma personalidad, de su iniciativa personal
propia y la indiscutible necesidad de la existencia de poderes (potestades) de control,
vigilancia y defensa que suplan las carencias inherentes a la propia personalidad del
menor”.1 Escenario jurídico que a la postre invita a la formulación de una visión
revolucionaria con respecto al ejercicio de su capacidad.
1 J F, F.: “La capacidad general del menor” en RDP, 1984, p. 884.
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Desde esta perspectiva, el presente, ofrece una valoración acerca el ejercicio de
la capacidad del menor de edad, sobre la base de la fundamentación teórica de los
conceptos jurídicos de persona, personalidad y capacidad. Conceptos, que si bien
connan cierta unanimidad doctrinal en su enunciación; adquieren relevancia prác-
tica, en un contexto defensor de los derechos del menor de edad.
2. Los conceptos jurídicos de persona, sujeto de derecho,
personalidad y capacidad
“El Derecho, orden normativo, lo es de las personas y para las personas”.2 En
esta línea de pensamiento, vale signicar la trascendencia de la persona natural:3 la
noción de persona le viene dado al Derecho en virtud del reconocimiento de la dig-
nidad humana. Por lo que no basta con reconocer en ella, aptitud para ser sujeto de
derechos, sino que las normas jurídicas han instituirse teniendo como presupuesto
fundamental, la dignidad del hombre.
La persona como ente con connotación jurídica, no surge en la historia de la
humanidad, sino cuando se dan una serie de premisas materiales que facilitan ese
reconocimiento.4
2 La voz persona tiene origen etimológico latino y raíz cultural griega. Proviene
del vocablo per sonare, sonar a través, nombre que se le daba a las mascarilla que
usaban los actores del teatro griego y romano, tanto para ampliar la voz como
para caracterizar a los distintos personajes que representaban. Posteriormente el
término se hizo común para designar al hombre, mediante un simpático juego
poético que podría interpretarse así: la persona es la representación del hombre
en el gran teatro de la vida. Vid., Fernández Bulté, Julio, Siete Milenios de Estado
y de Derecho, T. I, Edit. Ciencias Sociales, La Habana, 2008, p. 377.
3 Sus acepciones, pueden considerarse desde el punto de vista sociológico, psico-
lógico, losóco; mas es la jurídica la que se toma de referencia a los efectos del
presente.
4 Con la descomposición de la comunidad primitiva y el surgimiento de la pro-
piedad privada se desarrolla el concepto psicológico de la individualidad. No
obstante, puede armarse que en la forma de descomposición propia de los pue-
blos del Antiguo Oriente, no subyace el concepto de persona individual que se
alcanza entre los griegos y los romanos. Ibídem, p. 377.
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De este modo, la doctrina se muestra conteste en entender la persona con aptitud
jurídica, que puede adoptar la forma de natural o individual, y persona jurídica o
colectiva. Según D P  G, “todo ser humano es persona, es decir,
naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre”.5 A juicio de A,
“jurídicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miembro de la
comunidad de la comunidad”.6 De forma similar, V señala “ser a quien
el Derecho reconoce la capacidad de ser sujeto de derechos y deberes”.7 Criterio si-
milar sostiene R V, cuando concibe a la persona como “centro común
de imputación de actos jurídicos”.8
Por su parte, C V para referirse a la persona natural, expone “es el
ser humano, el hombre jurídicamente considerado, al que se le reconoce capacidad
para ser sujeto de derechos y obligaciones y, especialmente, poseedor de atributos y
cualidades que han de ser reconocidos por el Derecho puesto que tipican su dig-
nidad humana”.9
Las deniciones anteriores, coinciden en reconocer aptitud a la persona para
intervenir en relaciones jurídicas tuteladas por el Derecho, a través de dos categorías
esenciales del Derecho Civil: personalidad y capacidad.
La primera se considera atributo inherente a la persona natural, que deriva de su
propia existencia; y le inviste aptitud para la titularidad de derechos y obligaciones.
En virtud del hecho de ser persona, se ostenta personalidad, con independencia de
las cualidades físicas o psíquicas del individuo.
5 Diez Picazo, L. y Gullón, A.: Sistema de Derecho Civil, volumen I, Introduc-
ción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 8ª edición,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 223.
6 Albaladejo, M.: Derecho Civil I, Introducción y Parte General, decimoquinta
edición, Barcelona, 2002, p. 213.
7 García Valdecasas, Guillermo: Parte General de Derecho Civil Español, Edit.
Civitas, Madrid, 1983, p. 191.
8 Rogina Villegas, R.: Compendio de Derecho Civil. Introducción, personas y
familia, Edit. Porrúa, Cuadragésima edición, México, 2009, p. 79.
9 Valdez Díaz, Caridad: “Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas dis-
capacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana” en Nuevos perles del
Derecho de Familia, Pérez Gallardo, Leonardo B. y Kemelmejer de Carlucci, A.
(compiladores), Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 347.
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Puede aducirse, por tanto, la personalidad jurídica como condición previa de
todos los derechos y deberes, adquirida por regla general por el hecho de nacer, con-
forme a la normativa que marca el inicio de la personalidad en cada ordenamiento
jurídico.10 Así, lo expone el Código Civil cubano, cuando establece “la personalidad
se adquiere con el nacimiento y se extingue con la muerte, no obstante, concede
derechos al concebido en todos los extremos que le resulten favorables, a condición
de que nazca vivo”.11
Grosso modo, puede señalarse el axioma que pondera la subsistencia de perso-
nalidad durante toda la vida de su titular y la tipica además como presupuesto
ineludible de participación en relaciones jurídicas; discutiéndose, únicamente en
doctrina el momento de inicio de la misma. Otra situación, acontece con respecto
a la capacidad.12
10 No obstante, los Códigos Civiles matizan esta idea, aliándose a distintas teorías
que explican el surgimiento de la personalidad: teoría del nacimiento, de la con-
cepción, ecléctica, de la viabilidad y la psicológica.
11 Todo parece indicar que el legislador cubano se ha aliado a la teoría ecléctica del
surgimiento de la personalidad. Vid. artículos 24 y 25 del Código Civil Cubano.
En este sentido, el Código Civil Cubano protege jurídicamente al concebido
haciendo que queden en situación de pendencia los derechos o relaciones que le
resulten favorables, hasta tanto éste llegue o no a ser persona con el nacimiento,
otorgándose de esta forma ecacia posterior y retroactiva al nacimiento. Vid.
Albaladejo, M., Derecho Civil, Tomo I, Volumen primero, Bosch, Barcelona,
1996, pp. 216- 217.
12 Con respecto a la denición de la capacidad existen dos grandes grupos doctrina-
les. Para el primero hay dos capacidades perfectamente diferenciadas, la jurídica
o la de derecho, que permite adquirir derechos y la de hecho o de obrar, que
permite ejercitar aquellos por sí mismo; para otros, la capacidad es una sola, y
como tal, permite disfrutar y ejercitar los derechos. Vid, ramos Chaparro, E., La
persona y su capacidad civil, Madrid, 1995, pp. 176 a 177 identica la personali-
dad a la capacidad de obrar. Otros, como Castán Tobeñas, arman que capacidad
(reriéndose a la capacidad jurídica) es sinónimo de personalidad, pues implica
aptitud para derechos y obligaciones, o para ser sujeto activo o pasivo, de relacio-
nes jurídicas, en Derecho Civil Español, común y foral, t. I, VI. 2, Madrid, ed.
14, 1987 (revisada y puesta al día por De los Mozos, J.L), pp. 160 y 161.
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El concepto de capacidad jurídica constituye elaboración de la dogmatica mo-
derna, los juristas romanos13 prescindieron de su denición. La idea romana de
capacidad viene determinada en relación con el status libertatis, status civitatis y
status familiae. Status que por supuesto, no dene capacidad jurídica, sino más bien
situación jurídica.14
Durante el siglo  un sector de la doctrina, concibió un concepto jurídico ge-
neral, unitario de la capacidad,15 criterio que espira cuando los tribunales comien-
zan a distinguir en sus sentencias entre la capacidad jurídica y de obrar, aorando
una concepción plural. De tal suerte, cada una de dichas manifestaciones tiene su
propio ámbito técnico- jurídico en el que adquieren un sentido técnico y práctico.
En la moderna ciencia del Derecho es fundamental la distinción entre capacidad
de derecho, de goce o de adquisición y la capacidad de obrar, de hecho, de ejercicio
o de acción. Distinción teórica, que si bien resulta tradicional en la doctrina, la ge-
neralidad de los códigos civiles no la esbozan, “la diferencia aora naturalmente en
la regulación de la capacidad jurídica en general que aparece en ellos”.16
A la primera, hace referencia el artículo 28.1 del Código Civil Cubano, elemento
esencial en la persona, pues constituye atributo inherente a ella. Contrario sensus, la
13 Falta en Roma un nombre técnico para designar la capacidad jurídica, esto es, la
aptitud del hombre para ser sujeto – potestad o actual – de relaciones jurídicas,
para tener derechos y contraer obligaciones. Vid. Iglesia, Juan, Derecho Roma-
no. Editorial Aries, S.A.; 12 edición actualizada, Barcelona, 1999, p. 270.
14 No obstante, al parecer la plena capacidad jurídica viene dada por la concurren-
cia de tres requisitos, que se determinan por los tres status: ser hombre libre, ser
ciudadano romano y ser persona sui iuris. Por su parte, Capax es un término que
parece tener mucha relación con lo que hoy llamamos capacidad de obrar. Así
capaz doli es el que tiene la capacidad de responder por dolo; capax culpae, el
responsable por culpa; capax en Derecho Sucesorio es el que puede recibir por
testamento o legado y así sucesivamente. Vid. Joan, Miguel, Derecho Privado
Romano. Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1992, p.52.
15 Concepción monista ampliamente desarrollada por Ramos Chaparro, op. cit.,
pp. 180 a 184.
16 Valdés Díaz, Caridad del C.: “Capacidad, incapacidad y discapacidad en clave
carpenteriana” en Revista Ius No. Año V, Instituto de Ciencias Jurídicas de Pue-
bla (ICJP), septiembre-diciembre, 2010.
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capacidad de obrar, alude a la aptitud del sujeto para ejercer per se derechos y rea-
lizar actos jurídicos ecaces. Aptitud que no a todas las personas, el ordenamiento
jurídico puede reconocerle en igual medida, pues no siempre se reúnen los requisitos
que este exige para intervenir en relaciones jurídicas concretas, lo cual ineludible-
mente genera una gradación de la capacidad de obrar.17
Lo anterior colige su denición, abordada de modo similar por los autores. En
la doctrina española por ejemplo, R dene la capacidad de obrar como la
“aptitud o idoneidad del sujeto para realizar actos jurídicos y ejercer sus derechos”,18
L S L, la concibe “como una cualidad personal o propia del ser humano,
que en múltiples ocasiones y con parámetros muy diferentes, el ordenamiento jurí-
dico requiere para la validez o ecacia de los actos”.19 En sentido similar, A-
, la señala como “la facultas agendi, por cuya virtud el hombre tiene poder para
ejecutar actos válidos y ecaces en la esfera del Derecho.20 Conforme a lo anterior,
D P  G, denen la capacidad de obrar como “la aptitud o idonei-
dad para realizar ecazmente actos jurídicos, o, en otros términos, la capacidad para
adquirir o ejercitar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encon-
trarse limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena ecacia actos o
negocios jurídicos o algún tipo de ellos”;21 H S en idénticos términos
y añade que igualmente puede conceptualizarse como “aptitud o idoneidad (de la
persona) para originar o dar vida a las relaciones jurídicas que activa o pasivamente
17 Desde el Derecho Romano se establecieron gradaciones de la capacidad de obrar
del menor de acuerdo a su edad. Vid. Fernández Bulté, Julio, Manual de Derecho
Romano, Félix Varela, La Habana, 2004, p.46. El autor establece las distintas
etapas hasta la mayoría de edad, reconocidas en el Derecho Romano: infancia,
impubertad y pubertad, con su propia repercusión en la capacidad de obrar.
18 Ruggiero, Instituciones del Derecho Civil, trad. De la 4 ed. italiana por Serrano
Suñer y Santa Cruz Tejeiro, Madrid, 1979, p. 342, citado por Gordillo Cañas,
Capacidad, incapacidades, y estabilidad de los contratos, p. 34.
19 López San Luis, Rocío: La capacidad contractual del menor de edad, Madrid,
2001, p. 32.
20 Aramburo, M.: op. cit., p. 29.
21 Diez Picazo, L. y Gullón, A.: Sistema de Derecho Civil, volumen I, Introduc-
ción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona jurídica, 8ª edición,
Tecnos, Madrid, 1994, p. 224.
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le afecten”22; R V entiende es “la aptitud de la persona para realizar actos
con ecacia jurídica; la posibilidad, conferida a ésta, de producir, con sus actos,
efectos jurídicos para sí misma y para su patrimonio”.23
En este pensamiento, V D señala elementos comunes24 que, en general,
caracterizan la capacidad de obrar y determinan la faz dinámica25 de la capacidad.
La doctrina se muestra conteste en reconocer la relevancia práctica de la capacidad
de ejercicio a los efectos del tráco jurídico. Al no suscitarse en la misma medida,
las condiciones de inteligencia y voluntad que esta demanda, la ley, en ocasiones, la
reconoce plena, en otras, la limita y nalmente puede negar de modo absoluto esa
capacidad.
Dicho de este modo, cabría admitir la inuencia en la capacidad de obrar de la
aptitud natural de la persona para conocer, saber o querer.26 Opinión no compartida
por el profesor D C, cuando expone no puede admitirse que la capacidad de
obrar y su extensión dependan de que el menor de edad o su incapacitado hubieren
de carecer totalmente de capacidad de obrar, y hay que admitir por el contrario, que
dicha capacidad depende del estado civil y condición de la persona”. Ergo, plantea
“la capacidad de obrar como cualidad jurídica de la persona, que afecta -conforme
a su estado civil- a la ecacia de cada uno de sus actos”; vinculando de este modo la
capacidad de obrar al estado civil de la persona.
22 Hualde Sánchez, J. J.: “La personalidad jurídica”, en Manual de Derecho Civil,
coordinado por Puig Ferriol, L., et al, Marcial Pons, Madrid, 1997, p 109.
23 Rogel Vide, C.: Derecho de la persona, Cálamo, Barcelona, 2002, p.13.
24 La capacidad de obrar es una cualidad de la persona, que se maniesta como
aptitud o idoneidad, vinculada al modo intrínseco de ser o estar en la vida social
y reconocida por el ordenamiento jurídico de acuerdo a la concurrencia de de-
terminados requisitos. Permite el ejercicio de los derechos y obligaciones de los
que se es titular en el ámbito de relaciones jurídicas concretas que determina la
ecacia de los actos jurídicos realizados por la persona natural. Vid. Valdés Díaz,
Comentarios al Código Civil Cubano actual (en edición).
25 Valdés Díaz, C.: Capacidad, incapacidad y discapacidad en clave carpenteriana,
en Revista Ius, No. 26, Año V, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (ICJP),
septiembre-diciembre, 2010.
26 Castán Tobeñas: ult. ob. cit. p. 162.
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Pudiera asistirle razón al ilustre civilista al señalar “la ley no nos obliga a medir
las condiciones psíquicas de cada persona para averiguar su capacidad de obrar”27.
Sin embargo, en la actualidad, la teoría del estado civil como determinante de la
capacidad de obrar, ha sido superada por la doctrina28 y la legislación.
Baste recordar, la ley regula la capacidad de obrar ateniéndose sobre todo a pre-
sunciones basadas en la idoneidad psicológica natural.29 Y el propio D C
reconoce que aunque la capacidad de obrar resulta jurídica e inmediatamente del
reejo de cada estado civil, mediatamente puede estar afectada por la aptitud natural
del individuo.
2.1. La capacidad natural como categoría autónoma y relevante
En estrecha vinculación a la capacidad de obrar, se encuentra la capacidad na-
tural, denida por Albaladejo como “aquellas condiciones psíquicas adecuadas para
obrar válidamente”.30 Obviamente, la aptitud de cada persona para gobernarse a sí
misma, se encuentra signada por las particularidades de cada individuo, en atención
a su aptitud de entender y querer las consecuencias jurídicas de su actuación; lo cual,
despliega sus efectos en la determinación de la capacidad de obrar.
Aunque es indudable la conexión existente entre la capacidad de obrar y el dato
objetivo de la edad, ello para nada impide a la persona, ostentar dentro de su estado
civil, la capacidad de obrar según su capacidad natural.
Nótese, con anterioridad a la etapa de codicación civil,31 la capacidad de obrar
de la persona y su autonomía personal y patrimonio en el tráco, venía determinada
27 De Castro sostiene que la capacidad de obrar depende del estado civil de la
persona y no de la capacidad natural, teoría que también es compartida por
O Callaghan, X, Compendio de Derecho Civil, t. I, Parte general, Madrid, 3 ed.
Revista de Derecho Privado, 1997, p. 266.
28 Rodríguez Corría, R.: El ejerciciode la capacidad: una visión crítica de la legis-
lación civil en IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia, 22 al 25de
mayo del 2006, p. 2.
29 Castán Tobeñas: ult. ob. cit. p. 162.
30 Albaladejo, M.: ob. cit, p. 227.
31 Gete Alonso y Calera, M.: La nueva normativa en materia de capacidad de obrar
de la persona, Editorial Civitas S.A, Revista de Derecho Privado, 1984, p. 7,
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a través de dos datos; la existencia de capacidad natural (discernimiento de juicio,
entender y querer lo que se hace), y la consideración jurídica de dependiente (alieni
iuris) o independiente (sui iuris).
Desde principios del siglo pasado, C distinguió entre capacidad legal y
capacidad natural,32 es decir, entre la capacidad reconocida por el Ordenamiento ju-
rídico y la situación de hecho de plena capacidad de discernimiento de una persona,
de madurez y de salud.33
En este pensamiento, merece destacar la postura de A cuando realza la
categoría de la capacidad de discernimiento;34 así exige, para la ecacia de actos ju-
rídicos capacidad natural además de la capacidad de obrar; manifestándose como un
plus que debe añadirse a la capacidad de ejercicio. En efecto, la capacidad de obrar
presupone la existencia de la capacidad jurídica, y por ende, la capacidad natural.
En virtud de lo cual, pudiera aducirse el reconocimiento de la capacidad de obrar a
menores con suciente juicio, con respecto a ciertos actos para cuya realización no se
exige una edad determinada; a modo de ejemplo puede citarse, adquirir la posesión,
aceptar donaciones, entre otros.
En opinión de Lete del Río, “cada persona dentro de su estado civil tiene la
capacidad de obrar que le corresponde según su capacidad natural, a la vez que la
capacidad natural es la que da lugar al cambio de estado civil”.35
Indubitado resulta, la relevancia que hoy se le viene otorgando al criterio subjeti-
vo de la madurez y de discernimiento de las personas como presupuesto de la reali-
zación de actos jurídicos ecaces. Sin embargo, cabría considerar el establecimiento
citando a Lasso Gaite, Juan Francisco, Crónica de la codicación española, 4,
«Codicación Civil», vol.II, Madrid, 1979.
32 Moreno Navarrte, M. A.: La capacidad natural y la imputabilidad de los actos
jurídico-privados, Ponencia presentada en XII Congreso Internacional de Dere-
cho de Familia, La Habana, septiembre de 2002.
33 Rodríguez Corría, R.: ul. ob. cit. p. 4.
34 Albaladejo, M.: Derecho civil. Introducción y parte general, decimoquinta edi-
ción, Bosch, Barcelona, 2002, pp. 230-231.
35 Lete del Río, J. M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, diri-
gidos por Manuel Albaladejo, tomo cuarto, segunda edición, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1985, pp. 160 y 161.
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de un rango de edades que presuponen la capacidad natural en cada individuo, a los
efectos de salvaguardar la estabilidad y seguridad del tráco jurídico.
En la actualidad, la edad y la naturaleza del acto constituyen las causas que limi-
tan la capacidad de obrar de las personas. Justamente la edad, resulta dato objetivo
del que se sirven los ordenamientos jurídicos desde el Derecho Romano36 para de-
terminar la validez de actos jurídicos ecaces, delimitándose de este modo, el mayor
y menor de edad. Con respecto a este último, deviene una dinámica más exible en
el ejercicio de su capacidad.
3. Capacidad de ejercicio y menor de de edad
Diversas discusiones doctrinales suscita la problemática vinculada a los conceptos
de capacidad y menor de edad, desde un nuevo paradigma,37 que asigna el reto de
“transformar al menor en ciudadano”;38 y en tal contexto, proclama el reconoci-
miento de derechos fundamentales, que el ordenamiento jurídico en ningún caso,
podrá desconocer.
Ciertamente, el niño dada su edad y falta de madurez psicológica requiere de
protección y complemento legal en la realización de actos jurídicos ecaces. En su
condición de persona, el menor de edad, ostenta personalidad y capacidad para la
adquisición y goce de derechos. Aspecto que, obviamente, no se comporta de igual
modo en cuanto a su capacidad para ejercer los derechos de los que es titular.
36 Así, en el Derecho Romano, la infancia se extiende hasta los 7 años, pre- puber-
tad, hasta los 12 años (mujeres) o 14 años (hombres), la pubertad hasta los 25
años y determinaba la mayoría de edad.
37 Montejo Rivero, J.: “La capacidad progresiva de niños, niñas y adolescentes. Un
nuevo paradigma” en XIV Congreso Internacional de Derecho Familiar, Santo
Domingo, 18-22 de octubre del 2010. p. 3.
38 Minyersky, Nelly: “Capacidad progresiva de los niños en el marco de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño” en Hacia una armonización del Derecho de
Familia en el Mercosur y países asociados. Cecilia Grosman (Directora), Lexis
Nexis, Buenos Aires, Argentina, 2007, p. 254.
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En torno a la capacidad de obrar o de ejercicio, se maniestan en doctrina puntos
de vista encontrados:
1. La consideración del menor como incapaz de modo general, salvo ciertas ex-
cepciones previstas en las leyes.
2. La consideración del menor con capacidad de obrar, aunque su capacidad sea
limitada o restringida.
La primera postura encuentra respaldo teórico en la posición de E C
y otros autores españoles; quienes sostienen la teoría de la incapacidad absoluta del
menor de edad. Pudiera interpretarse el fundamento de la anterior concepción,39 en
el tratamiento otorgado al menor en décadas pasadas.
Bajo el inujo de valores ético-sociales (dignidad de la persona, libre desarrollo
de la personalidad, autonomía y autorrealización individual), esos planteamientos y
régimen han cambiado notablemente, por lo que el Derecho, en la contemporanei-
dad otorga mayor relevancia a la personalidad del menor. En tal contexto, aora al
panorama doctrinal la segundo de las posturas; por el profesor D C, pionero
en considerar la teoría de la capacidad de obrar del menor;40 lógicamente más res-
tringida que la del menor emancipado o el mayor de edad.
Doctrinalmente deenden esta idea, entre otros; O C, supone “es in-
cuestionable que el menor puede realizar válidamente una serie de negocios jurídi-
cos, que en ocasiones se establecen expresamente por ley; o esta le atribuye, en otras
una capacidad genérica. Ante ello, o bien se le considera que carece de capacidad,
39 Con anterioridad a la promulgación de la Convención, el menor de edad fue
considerado como un sujeto desprovisto de aptitud para decidir en sus asuntos
personales, y salvo algunos actos de tipo patrimonial a los que se concedía eca-
cia -quizá mejor: que no eran declarados inecaces-, en todo lo demás quedaba
sometido a las decisiones de sus representantes legales.
40 Varias razones sostienen la tesis del maestro De Castro: una, que tal era la doc-
trina del antiguo Derecho Español, y se presume se mantiene, pues no existe
actualmente disposición en el Código Civil Español. Otra; ninguna disposición
del mismo, permite inferir una incapacidad absoluta del menor, y además, con-
sidera desacertada esta teoría cuando la leyes admiten una serie de casos en los
que es capaz el menor, y respecto de actos con tanta trascendencia como hacer
testamento, adquirir la posesión, entre otros.
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pero excepcionalmente se le concede para la realización de ciertos actos, o bien se le
reconoce un limitado campo de actuación”.41 Sobre este dilema doctrinal, irrumpen
diversas construcciones teóricas42 intentando dilucidar el otorgamiento de capaci-
dad al menor para actuar per se en determinados negocios.
Loablemente, A condensa “una esfera de capacidad al menor (bien
porque de ella esté derogada la regla general de incapacidad o bien porque sea la es-
fera en que la regla general de su capacidad no sufre restricción (…) por lo que en los
casos de falta de precepto expreso en la ley, el negar o conceder al menor capacidad
para realizar determinados actos es cosa que se ha de realizar no mecánicamente (…)
sino viendo, si a tenor de los principios en que se inspiran los casos regulados, el no
regulado cae dentro o fuera del sector de capacidad reconocido (bien como normal
o excepcional) al menor”.43
Al parecer, fue esta la posición asumida por el Código Civil cubano de 1987 en
cuanto a la capacidad del menor, de cuya preceptiva jurídica puede inteligirse la atri-
bución de capacidad para realizar aquellos actos que de un modo u otro contribuyan
a satisfacer sus propias necesidades cotidianas. Aunque ciertamente, la legislación no
se pronuncia con respecto a la enumeración de tales actos, situación que a la postre
pudiera generar serios inconvenientes al tráco jurídico.
Más acertada considero la propuesta44 de reconocer validez a los actos y contra-
tos ordinarios celebrados por menores no emancipados; estableciendo la edad de
16 años para los actos de administración ordinaria de cualesquiera bienes, con el
consentimiento de los padres u organismo tutelar para los actos de administración
extraordinaria.
En efecto, puede colegirse el reconocimiento de un ámbito de capacidad de ejer-
cicio al menor de edad, lógicamente, limitada o restringida en razón a su edad y
grado de madurez. De tal suerte, valdría aquilatar en el ordenamiento jurídico civil
y familiar cubano, la adopción de un régimen jurídico, que a partir de una escala de
41 O Callaghan, X.: Compendio de Derecho Civil, t.I op. cit., p. 274.
42 Jordano Fraga, F.: La capacidad general del menor, op, cit., pp. 892 a 900.
43 Albaladejo, M.: Derecho Civil, Introducción y Parte General, Volumen primero,
Introducción y Derecho de la persona, Barcelona, 14. ed., 1996, p. 107.
44 Linancero de la Fuente, M.: Protección jurídica del menor, Montecorvo, Ma-
drid, 2003, p. 48.
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edades, dena cuáles actos jurídicos puede ejercer el menor per se; abriendo cierta
brecha a la madurez, criterio en virtud del cual, el juez ha de valorar la observancia
del interés superior del niño.
4. A modo de conclusiones
En la actualidad, asistimos a una revalorización del menor de edad en su condi-
ción de persona. Ergo, el tema de la capacidad amplía su sendero al ámbito de los
derechos fundamentales del menor.
Conforme a lo anterior, y a la vista de la realidad social, corresponde al Derecho,
establecer mecanismos efectivos para congurar un régimen jurídico que, conforme
a límites establecidos en ley, –y bajo el manto protector de la institución de guarda,
accesoria a la capacidad que corresponda–, reconozca posibilidades de actuación a
las personas menores de edad.

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