Enfoque jurídico de la muerte encefálica

Revista Cubana de DerechoNbr. 6, June 1992

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Summary


I- Introducción II- Evolución del concepto de la muerte III- Efectos jurídicos de la muerte a- La muerte constituye la causa de extinción de la personalidad jurídica (art. 24 Cód. Civil): e- La muerte y el derecho de familia: f- La muerte y el Derecho Laboral: g- La muerte y la Ley General de la Vivienda: h- La muerte y el Derecho Penal: IV- Momento de la muerte. importancia de su determinación exacta V- El cuerpo humano: su naturaleza jurídica a partir del vigente Derecho Cubano - La donación de órganos y tejidos humanos a)- Naturaleza del cuerpo humano vivo y sus órganos y tejidos b)- Naturaleza jurídica del cadáver VI- Conclusiones

Text


Handbook of Clinical Neurology, «Brainstem death*. C. Pallis. Vol. 13. R. Broadkmand Ed., 1990, pp. 441-446. cerrar ídem. cerrar ídem. cerrar Ley No. 59 del 16 de Julio de 1987 (Código Civil). Gaceta Oficial de la República, Edición Extraordinaria No. 9 La Habana, Jueves, 15 de Octubre de 1987. pp.: 39-81. cerrar ídem. cerrar Lancís Sánchez, F.: Nociones de Medicina legal. Universidad de La Habana. Fac. de Derecho. La Habana.- Ediciones ENEPES, pp. 17-22, 1983. cerrar Gisbert Calabui, J. A-. Medicina Legal y Toxicología. 4ta. Ed. Barcelona: Salvat Editores, S.A., 1991. cerrar clemente, Tirso. C. (Ed.): Derecho civil. Parte General. Universidad de La Habana, Ciudad de La Habana, 1983. pp. 222-234, 286-303. cerrar ídem. cerrar Knoppers, Prof. Bartha Ma: Recent Adeance in Medically Assested Conceptión: legal, Ethical and Social Issues. Agenda ÍTEM, 1990. cerrar ídem (4).cerrarI- Introducción
II- Evolución del concepto de la muerte
III- Efectos jurídicos de la muerte
    a- La muerte constituye la causa de extinción de la personalidad jurídica (art. 24 Cód. Civil):
    e- La muerte y el derecho de familia:
    f- La muerte y el Derecho Laboral:
    g- La muerte y la Ley General de la Vivienda:
    h- La muerte y el Derecho Penal:
IV- Momento de la muerte. importancia de su determinación exacta
V- El cuerpo humano: su naturaleza jurídica a partir del vigente Derecho Cubano
    - La donación de órganos y tejidos humanos
        a)- Naturaleza del cuerpo humano vivo y sus órganos y tejidos
        b)- Naturaleza jurídica del cadáver
VI- Conclusiones

 

Asesor Jurídico Instituto de Medicina Legal ASESORES TÉCNICOS: - Dr. RAÚL GÓMEZ TRETO, Doctor en Derecho, Presidente de la Sociedad de Derecho Civil y de Familia. - Dr. CALIXTO MACHADO CURBELO. Especialista de 11 Grado en Fisiología Normal y Patología. Presidente de la Comisión Nacional de Muerte Encefálica. - Dr. ORLANDO GARCÍA GARCÍA. Especialista de I Grado en Neurología, Miembro de la Comisión Nacional de Muerte Encefálica.

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I- Introducción



El ser humano, desde su origen, se ha enfrentado al dilema de comprender el verdadero significado de la muerte, como fin de la vida.

El ser humano primitivo explicaba dicho proceso basado en razonamientos mágicos y sobrenaturales. Todavía en la actualidad, a final del siglo XX, en tribus africanas e indígenas de América la muerte tiene esta connotación.

El desarrollo de la ciencia en el decursar socio-histórico de la humanidad ha dado lugar a que se invoquen numerosas teorías para dar una explicación de carácter científico a la muerte.

La muerte no es un fenómeno que puede ser descrito en términos exclusivamente biológicos, sino además, filosóficos, teológicos, culturales y legales, entre otros. Desde este último punto de vista puede afirmarse que la muerte es un hecho biológico productor de consecuencias jurídicas que requieren ser reguladas por el Derecho y, en este sentido, significa el tránsito de la condición jurídica de persona a la de cadáver, lo cual genera nuevas situaciones a las que esta ciencia no puede estar ausente.

II- Evolución del concepto de la muerte



El concepto de muerte ha evolucionado a lo largo de la historia, a partir de la ya trascendida concepción sustentada en la muerte de todo el organismo, es decir, de todos y cada uno de sus componentes y partes, como está implícito en el trabajo realizado en el año 1740, titulado "La incertidumbre acerca de los signos de la muerte"[1], en el cual se concluía que la putrefacción era el único signo fidedigno de la muerte.

Desde la antigüedad, el ser humano ha asociado una función vital, como es la respiración, con el concepto mismo de vida. Posteriormente, con el descubrimiento de la circulación sanguínea, por William Harvey en el año 1627, los latidos cardíacos pasaron a constituir un importante signo de vida. Hoy día estos conceptos resultan científica y culturalmente inaceptables, los conceptos modernos son biológicamente más

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selectivos y pretenden situar la muerte en la pérdida de las funciones encefálicas del organismo como un todo.

El avance creciente de la terapia intensiva, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX, ha hecho entrar en contradicción la definición clínica tradicional de muerte, como cese irreversible de los latidos cardíacos. Las técnicas de resucitación permiten salvar enfermos después de períodos de asistolia cardiaca que pueden durar hasta minutos y, si por otro lado, una depresión respiratoria de corta duración significaba irreversiblemente la muerte hace apenas unas décadas, hoy en día los modernos sistemas de ventilación permiten mantener un adecuado aporte oxigénico por tiempo indefinido.

Se ha dicho que "vivir es funcionar"[2], lo cual se refiere a la capacidad de los organismos para responder tanto al ambiente interno como externo. Desde esta perspectiva puede considerarse la muerte como la pérdida irreversible de la función del organismo como un todo. Se considera que "Si no se cuenta con una definición de muerte, la decisión de que una persona está muerta no puede ser verificada por ningún conjunto de investigaciones científicas, ni por cualquier determinación combinada de pruebas"[3].

Hoy existe y crece un gran consenso entre médicos, juristas, filósofos, teólogos, etc., en cuanto a que el órgano esencial de cuya afectación depende la muerte de la persona es el encéfalo.

Lo anterior ha servido de fundamento a dos concepciones diferentes en el diagnóstico de la muerte encefálica. La primera la define como el cese definitivo de todas las funciones del encéfalo, es decir, de los hemisferios cerebrales, del tronco encefálico y del cerebelo: la muerte de todo el encéfalo (Estados Unidos de Norteamérica). La segunda considera la muerte del encéfalo a partir de la muerte del tronco encefálico: la muerte del encéfalo como un todo (Reino Unido). Esta última concepción lleva a su máxima expresión la consideración de la muerte como un proceso.

III- Efectos jurídicos de la muerte



A continuación vamos a analizar someramente algunos efectos jurídicos que produce el hecho de la muerte de una persona:

a- La muerte constituye la causa de extinción de la personalidad jurídica (art. 24 Cód. Civil):



Si bien dicha personalidad comienza con el nacimiento, lógicamente la misma se extingue con la muerte-, requiriendo ser avalado por un criterio científico mediante la certificación expedida por los facultativos correspondientes, b- La muerte y las relaciones de propiedad y herencia-.

El artículo 466 de nuestro Código Civil vigente estatuye: "El derecho de sucesión comprende el conjunto de normas que regulan la trasmisión del patrimonio del causante después de su muerte"[4]. Como puede apreciarse se requiere que ocurra el hecho de la muerte para que esa universalidad de bienes del causante de la sucesión se trasmita a sus herederos.

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Por todos es conocido que la sucesión puede tener lugar por testamento o por la ley; sin embargo tanto una forma como la otra están condicionadas a la ocurrencia del deceso, debidamente determinado a tal extremo que el artículo 522 del citado cuerpo legal establece: "Los herederos adquieren la herencia desde la muerte del causante"[5].

De la lectura del artículo 207 del cuerpo legal a que nos estamos refiriendo, vemos el efecto retroactivo que produce la aceptación de la herencia con respecto a la posesión de los bienes hereditarios y de la posible acumulación de sus frutos, rentas o intereses, c- La muerte y el derecho usufructuario:

En el Título III (Otros derechos sobre bienes) del mencionado Código Civil, en su Capítulo II, Sección Primera, se regula el USUFRUCTO, el cual permite el disfrute de los bienes ajenos en las condiciones que la propia ley establece, siendo la muerte del usufructuario una de sus causas de extinción, pero produciéndose el efecto jurídico de que los herederos o causahabientes del usufructuario tienen derecho a percibir el importe de los frutos pendientes, aunque el usufructo se extinga y sea intrasmisible. d- La muerte y las obligaciones contractuales:

En el marco de este contexto podemos aclarar que la obligación es la relación jurídica en la que una persona (acreedor) puede exigir a otra (deudor) el cumplimiento de determinada prestación. Hay obligaciones que son de carácter "personalísimo", cuando solamente son realizables entre personas concretamente obligadas. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de un pintor famoso que se obligue a pintar un cuadro y muere antes de terminarlo,- en ese caso la obligación del pintor se extingue, obviamente, con su muerte y, consecuentemente, el derecho del comprador también se extingue pues seguramente no le interesará que el cuadro se lo pinten los herederos del famoso pintor (por supuesto que en ese caso, los herederos tendrían que devolverle al contratante lo que hubiere pagado anticipadamente por el cuadro que no pudo obtener). Otro caso, inverso, es el de quien tiene un derecho que se extingue con su muerte: por ejemplo, el de un paciente en una unidad de cuidados intensivos tan costosos- y que en nuestro país se prestan gratuitamente a todos. Si el paciente muere, sus herederos no pueden exigir que se los sigan aplicando a ellos pues en tal caso sólo tenía derecho a recibirlos el enfermo grave. Evidentemente que en Cuba, si algunos de los herederos llegare a enfermar gravemente, se le prestarían idénticos cuidados, pero ya no serían los que heredó de su fallecido causante, sino los que él por sí mismo merece; sería una nueva obligación del servicio de salud pública para con ese nuevo paciente, sin relación alguna con la que contrajo y se extinguió con el fallecido.

Lo señalado podemos encontrarlo por ejemplo:

(Además de las causas generales de extinción de las obligaciones)

- CONTRATO DE COMODATO: se extingue tanto por la muerte del comodante, como por la del comodatario (art. 366, inciso (a). Código Civil).

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- CONTRATO DE MANDATO: también se extingue por la muerte del comodante, como por la del comodatario (art. 366, inciso (a). Código Civil).

- CONTRATO DE SEGURO PERSONAL: puede convenirse que el riesgo cubierto sea precisamente la muerte del asegurado (art. 460, Código Civil).

e- La muerte y el derecho de familia:



Sin entrar a analizar todas las instituciones propias de esta rama del Derecho, de manera muy general vamos a mencionar el efecto que la muerte produce en alguna de ellas:

- En el MATRIMONIO: una de las causas de su extinción es el fallecimiento de cualesquiera de los cónyuges (art. 43.1, Código de Familia).

- En la PATRIA POTESTAD: La muerte de los padres o del hijo es una de las causas por las que se extingue esa relación paterno-filial (art. 92.1, Código de Familia).

- En la TUTELA: El fallecimiento del tutelado es causa de su extinción (art. 160.3, Código de Familia).

- Respecto a la OBLIGACIÓN DE DAR ALIMENTOS: una de las causas por las cuales cesa, es la muerte del alimentante y la del alimentista (art. 135.1, Código de Familia).

Como puede apreciarse en el campo del Derecho de Familia la muerte produce el efecto de extinguir relaciones que regula, así como el surgimiento de nuevas situaciones jurídicas.

f- La muerte y el Derecho Laboral:



Por otra parte, el vigente régimen de seguridad social en nuestro país, entre las prestaciones que regula se encuentran las prestaciones económicas; otorgando el derecho a pensión (provisional y definitiva) por causa de muerte del trabajador a los familiares que la propia Ley (No. 24 de 1979, Ley de Seguridad Social), establece en cada caso.

La muerte del trabajador produce como efecto inmediato el cese de la relación jurídico-laboral (es una de las causas por las cuales se termina el contrato de trabajo) correspondiendo abonar por la entidad laboral a los familiares con derecho a pensión de la Seguridad Social y, en su defecto, a los herederos que acrediten tal condición, la cuantía acumulada por concepto de vacaciones anuales pagadas, así como los salarios pendientes que tenía de cobrar o cualquier otro pago que proceda.

g- La muerte y la Ley General de la Vivienda:



En materia de vivienda la vigente Ley General de la Vivienda No. 65 de 1988, en su capítulo IV referente al "Régimen Jurídico de las Viviendas de Propiedad del Estado", prevé en su artículo 55, entre las causas en que los derechos sobre las viviendas del Estado dadas en arrendamiento pueden ser tramitadas a favor de las personas que hayan convivido permanentemente con el titular, el caso del fallecimiento de dicho titular, siempre que cumplan los demás requisitos legales.

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A su vez, el artículo 58 señala como una de las causas por las cuales concluye el arrendamiento de las viviendas propiedad del Estado, el fallecimiento del titular si no hubiere otros ocupantes con derechos.

Podríamos continuar enunciando preceptos en los que la muerte produce importantes efectos jurídicos como en el caso del Capítulo V de la citada Ley, que regula el "Régimen Jurídico de las Viviendas de Propiedad Personal", en cuanto a la trasmisión de los derechos de dicho inmueble por fallecimiento de su propietario; pero consideramos que lo ya expuesto resulta ilustrativo.

h- La muerte y el Derecho Penal:



Entre las causas por las cuales se extingue la responsabilidad penal se encuentra la muerte del inculpado o sancionado (art 59, inciso (a), del vigente Código Penal), aunque como bien se aclara en el artículo 60 no se extingue la responsabilidad civil, a menos que en la ley respectiva se disponga otra cosa.

Por otra parte, entre las circunstancias que relaciona el artículo 67-2, inciso (a), del propio código, referente, a la cancelación de oficio de los antecedentes penales se incluye la muerte del sancionado.

De la lectura del cuerpo legal mencionado en su Parte Especial, se puede también apreciar como se corporifican distintas figuras delictivas a partir de la ocurrencia de la muerte de una persona, o en ocasión de la producción de este resultado como, por ejemplo, los delitos de homicidio y asesinato, entre otros.

Por todo lo expuesto se puede ver que la muerte produce importantísimos efectos jurídicos en las distintas ramas del Derecho. Un hecho biológico como la muerte se interrelaciona e incide en importantes instituciones sociales, lo que conlleva su regulación como hecho jurídico o de efectos jurídicos, y el momento de su ocurrencia es potencialmente relevante.

IV- Momento de la muerte. importancia de su determinación exacta



Un aspecto esencial en el campo del Derecho es el referido a la determinación del MOMENTO DE LA MUERTE lo que hasta donde conocemos, no ha sido suficientemente tratado en relación con la forma moderna de su diagnóstico: la llamada muerte encefálica o muerte real.

En sentido general podríamos formular las siguientes preguntas impuestas por situaciones específicas, desde el punto de vista jurídico, en los diferentes casos.

- ¿Ha fallecido el paciente?

- ¿Cuándo falleció?

- ¿Qué criterios se siguieron para emitir el diagnóstico de muerte?

- ¿A partir de qué momento se puede proceder a la necropsia o a

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extracción de los órganos y tejidos del cadáver sin incurrir en homicidio?

El momento de la muerte es un aspecto polémico entre los autores que lo consideran un evento o un proceso. El profesor Lancís estima que "la muerte no es un fenómeno instantáneo, sino un verdadero proceso, en que un gran número de actos vitales se van extinguiendo en una secuencia gradual y no siempre evidente a la observación"[6].

Otros autores como el profesor Maldonado, consideran que "si bien en el lenguaje coloquial se habla del momento o del instante de la muerte, desde un punto de vista científico, ésta es un proceso definido por una sucesión de fases de desintegración progresiva del funcionamiento unitario y coordinado de todas las vidas celulares, que configuran, todas unidas, el cuerpo humano y cuyo funcionamiento integrado es la vida humana".[7]

Coincidimos con el referido autor en cuanto a que la muerte supone y ha supuesto desde principio de la vida social organizada un acto de gran trascendencia, que independientemente de las consideraciones culturales y religiosas, el hecho de designar a un individuo como cadáver representa un traslado para su inhumación, cremación, según las tradiciones del país. Adquiere este criterio una connotación especial cuando dicho diagnóstico está en función de los procederes de trasplante de órganos o tejidos.

Aquí cabe señalar la incorrección de términos tales como: "muerte clínica" y "muerte biológica", en los cuales se refleja la noción de que existen varios tipos de muerte. Procede expresar que la muerte es una, independientemente de que en la actualidad exista más de un camino para llegar a su diagnóstico.

Considérase por unos como breve período en que ha cesado la respiración y la función cardiaca, y que de no realizarse la operación de resucitación de modo inmediato, el proceso se hace irreversible quedando establecida la que denominan muerte biológica.

Cuando el diagnóstico se realiza, según la forma tradicional, cuando ocurre un cese definitivo de las funciones cardio-respiratorias, se hace evidente y de forma rápida la presencia de dichos signos propios de la muerte y por tanto la ocurrencia del fallecimiento de la persona.

En la nueva forma de diagnóstico de la muerte encefálica, hasta el momento actual de desarrollo que ha alcanzado la Ciencia Médica, se necesita un período de observación y de comprobación de cada uno de los criterios médicos establecidos al efecto, que hace imposible plantearse la ocurrencia del fallecimiento (muerte encefálica) de forma inmediata, pues se requiere el decursar de determinado tiempo para diagnosticar su ocurrencia.

En la forma por la que tradicionalmente se ha diagnosticado la muerte por paro cardio-respiratorio, frecuentemente coincide el momento de su ocurrencia, con el de su diagnóstico; así como con el momento que jurídicamente se ha estado aceptando y que se basa en el hecho de considerar el momento del deceso cuando se diagnostica (con la excepción de los casos en que por determinadas circunstancias

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se encuentran cadáveres fallecidos con anterioridad, que dado su estado resultan completamente evidentes los signos de la muerte, calculándose su data, por lo que lógicamente no coinciden dichos actos: momento de ocurrencia de la muerte con el de su diagnóstico).

Sin embargo, dada las circunstancias y particularidades del diagnóstico de la muerte encefálica, hace que el momento en que ocurre el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas (momento real de la muerte), no coincida con el momento en que se diagnostica, debido a que hasta la actualidad, la Ciencia Médica necesita del referido período de observación y de comprobación de los criterios médicos establecidos para poder corroborar y plantear que el paciente ha fallecido, es decir, cayó en muerte encefálica.

Aceptamos que la muerte, como hecho biológico, es un proceso; sin embargo, consideramos que desde el punto de vista jurídico el momento de la muerte diagnosticada en su forma moderna (no es objeto de análisis el caso del paro cardio-respiratorio diagnosticado mediante la forma tradicional) está dado cuando ocurre el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas. En otras palabras, cuando el paciente llega al estado de muerte encefálica y por tanto fallece y no cuando, tiempo después se diagnostica que ha fallecido.

Es cierto que el referido estado requiere la comprobación de cada uno de los criterios médicos establecidos para diagnosticar la muerte encefálica, pero este diagnóstico constituye la corroboración científica de dicho hecho, ya ocurrido con anterioridad, pero comprobado y diagnosticado con posterioridad.

Este criterio deja aún un problema por plantear y que requiere meditación. Podríamos preguntarnos. ¿Cómo puede precisarse cuándo realmente ocurrió el cese irreversible de las funciones encefálicas es decir, la muerte encefálica?

No siempre resulta posible precisar dicho instante debido a que estos pacientes se someten al referido período de observación, en el cual se van comprobando la presencia de los signos propios de la muerte encefálica.

No obstante, no puede confundirse él momento o instante en que se produce el fallecimiento de una persona que ha tenido un cese irreversible de las funciones encefálicas con el momento en que se diagnostica la muerte encefálica. El verdadero momento de la muerte es el de su ocurrencia, que se produce cuando el paciente entra en el estado de muerte encefálica, independientemente del momento posterior en que se compruebe y se diagnostique. Hay que reconocer que por limitaciones científico-técnicas, aún no resulta posible poder establecer con exactitud del instante o momento en que ocurrió el deceso por haber entrado el paciente en el referido estado.

Cabe esperar que en un futuro próximo, el desarrollo de las técnicas del neuromonitoreo y el uso combinado de otros medios tecnológicos, permitan una evaluación continua del estado de estos pacientes y un diagnóstico tan temprano del estado de muerte encefálica, que lleguen a coincidir las tres dimensiones que hemos considerado: el

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momento de su real ocurrencia, el de su diagnóstico y la nueva consideración jurídica del momento real y único de la muerte por la coincidencia de los otros dos factores (OCURRENCIA-DIAGNOSTICO-CONSIDERACIÓN JURÍDICA).

Podríamos preguntarnos ¿por qué es importante determinar el momento exacto en que la persona ha fallecido?. Para responder, podemos remitirnos, por ejemplo al campo del Derecho de Herencia, regulado en Cuba de modo similar al de muchos otros países.

Imaginémonos un accidente de tránsito que ocasione la muerte de dos personas: un padre casado y su hijo único también casado y con dos hijos. Si se determina que el padre falleció primero sus herederos serían su hijo único y la viuda del padre, de por mitad cada uno; y al morir poco después el hijo, a este lo heredarían sus propios hijos y su viuda, los que se repartirían solamente la mitad de la herencia del abuelo (pues la otra mitad pasó a la viuda de dicho abuelo). En él caso inverso, en que se determine que el hijo falleció antes que el padre, entonces al padre lo heredarían su viuda y sus nietos, con exclusión de la viuda del hijo que no heredaría a su suegro, por lo que los nietos recibirían más en ese supuesto que en el anterior.

El profesor y Presidente de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, Dr. Tirso Clemente, señala: "Al Derecho le interesa el hecho de la muerte y el momento de esta..."[8]

Por eso es tan importante que los médicos puedan certificar el momento exacto de su ocurrencia para determinar la premoriencia o simultaneidad o comoriencia por sus diversos efectos jurídicos.

V- El cuerpo humano: su naturaleza jurídica a partir del vigente Derecho Cubano

- La donación de órganos y tejidos humanos



Si hasta aquí hemos tratado de mostrar la importancia que el hecho biológico de la muerte humana y la determinación más exacta posible del momento preciso de su ocurrencia tienen para el Derecho y las consiguientes relaciones sociales y económicas reguladas por él; partiendo de ello quisiéramos pasar ahora a mostrar la nueva faceta que el fenómeno de la muerte presenta al jurista a virtud del novedoso desarrollo de la donación de órganos y tejidos humanos y su trasplante a terceras personas.

a)- Naturaleza del cuerpo humano vivo y sus órganos y tejidos



Con frecuencia se oye decir ¡ "Yo soy el dueño de mi cuerpo", "... o de mis manos", o de cualquier órgano o tejido del propio cuerpo. Si estas expresiones tan comunes fueran válidas jurídicamente, ello implicaría que el cuerpo de uno y los órganos y tejidos que lo componen sería un objeto jurídico susceptible de apropiación y consiguientemente de venta, usufructo, alquiler y todas las demás formas jurídicas

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de uso, disfrute y disposición de las cosas materiales de que una persona se puede apropiar, hacerla suya.

Esa concepción vulgar que en algunas épocas y lugares ha llegado a influir en la más o menos instruida conciencia jurídica de algunos pueblos, sectores populares o personas individuales, tiene que ser ilustrada y en gran medida rectificada a la luz de la Ciencia del Derecho.

El cuerpo humano vivo no es un objeto jurídico -salvo en los regímenes esclavistas en que los esclavos eran considerados jurídicamente como cosas apropiables y trasmisibles y no como personas-sino que constituye la persona jurídica misma, el sujeto de derechos y deberes jurídicos.

Por consiguiente, el cuerpo humano y sus órganos y tejidos que lo componen no son susceptibles de venta, donación, cesión o traspaso alguno jurídicamente válido en un sistema jurídico civilizado.

Ahora bien: ¿Qué pasa jurídicamente con los órganos y tejidos humanos separados y desprendidos del cuerpo u organismo del que formaban parte? y ¿qué pasa con el cadáver humano y sus órganos y tejidos? Trataremos de responder ambas preguntas por separado.

No hay dudas -y menos ante la ciencia y la técnica médica contemporánea que diversos órganos y tejidos humanos pueden separarse del cuerpo de que formaban parte, sin peligros mayores para la vida y salud de la persona constituida por ese cuerpo. Es el caso de córneas, piel, sangre, semen, óvulos, pelo etc. Es decir también indudable -incluso jurídicamente hablando- que tales órganos y tejidos separados ya no forman parte del cuerpo, persona o sujeto de derechos y deberes y que, por consiguiente, se tornan objetos jurídicos. Es cuestión esencial a la ética y la moral, llegar a una correcta determinación jurídica de la apropiabilidad o apropiación de tales "objetos" y de su consiguiente disponibilidad por parte de su dueño o propietario.

No solamente por razones éticas -que deben subyacer y determinar toda regulación jurídica que procure el bien y la justicia social- sino por razones político-jurídicas. Entre los órganos y tejidos humanos separados puede distinguirse dos clases o categorías por su posible destino, a saber: órganos y tejidos de simple utilidad ornamental como, por ejemplo, el pelo que sirve para hacer trenzas o pelucas; y aquellos que pueden servir para salvar la vida de terceras personas, o generarlas como, por ejemplo, un riñón, la piel, la córnea, la sangre, el semen y los óvulos.

No caben dudas que cualquiera de estos órganos o tejidos desprendidos del organismo o cuerpo de una persona viva, convertidos así en objetos jurídicos, no pueden tener más propietario o dueño que dicho sujeto jurídico y que no pueden ser ablados o separados de su cuerpo o sin su autorización o consentimiento.

Es discutible, si esto último relacionado con la autorización del sujeto para poder proceder lícitamente a la ablación de algunos de sus órganos o tejidos, puede ser excepcionado en algunos casos. De hecho, en estados de inconsciencia del sujeto suele autorizarse la amputación

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o extracción imprescindible para restaurarle la salud o salvarle la vida, pero en caso contrario generalmente se incurriría en un delito de coacción o violencia absoluta o compulsiva violadora de esenciales derechos humanos, sino de lesiones o hasta de homicidio o asesinato. Sin embargo de tratarse de órganos o tejidos no esenciales, como el pelo por ejemplo, hay situaciones en que su ablación se ha considerado lícita por razones de orden o salud pública o sanción penal; es el caso de pelar o afeitar a presos o prisioneros, etc.

Retomando el problema de la "objetividad" de los órganos y tejidos separados del sujeto o persona jurídica (viva), es indudable también que dicho sujeto, como propietario puede disponer o trasmitir la propiedad de dichos órganos o tejidos tanto para su uso posible por otra persona que gracias a ello puede recuperar su salud o salvar su vida (órganos y tejidos "vitales"), como para su uso ornamental (órganos y tejidos "ornamentales"); o incluso la investigación científica con cualesquier de ellos o, en última instancia, no ya trasmitir su dominio o propiedad a otra persona o institución, sino hasta simplemente desecharlos o destruirlos (casos de cremación o inhumación por patologías).

Deteniéndonos, como resulta necesario, en los casos de la trasmisión de la propiedad de órganos o tejidos de personas (vivas) es necesario determinar ética y jurídicamente la licitud del título o causa de trasmisión, es decir: si la trasmisión puede efectuarse por cualquier título (gratuitos o lucrativos) o no.

Éticamente parece que no hay inconveniente alguno en que los órganos y tejidos que en este trabajo hemos denominado "ornamentales", puedan trasmitirse por cualquier título, sea gratuito (donación o regalo) o sea oneroso o lucrativo (venta por precio convencional o no); en cambio, los órganos y tejidos "vitales" que por su naturaleza, destino y utilidad, no debieran ser comerciables, trasmitirse su propiedad por venta o cualquier otro título lucrativo, sino solamente gratuito (donación o regalo) pues ni la salud ni la vida deben ser comerciables mercantilmente.

Es sabido que en todos los países o sociedades en que rige, como "ídolo" la llamada "economía de mercado" capitalista, todo se puede comerciar hasta extremos de prostitución degradantes de la esencial dignidad humana. Los juristas conocemos y podríamos citar los innumerables casos de contratos y hasta litigios relacionados con la venta de sangre, de semen, de óvulos y de otros tejidos y órganos y hasta de su "arrendamiento", alquiler o uso temporal como el de úteros para gestar gametos ajenos.

Para al menos, la mayor parte de los cubanos de hoy, ese comercio degradante y violador de la dignidad humana es inaceptable -independientemente de las convicciones filosóficas y religiosas que puedan tener algunos-, por generalizadas razones éticas, políticas si se quiere que van constituyendo, con la ayuda del Derecho y de la legislación revolucionaria, la nueva moral del pueblo cubano.

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Muestra de ello es el hecho que durante más de treinta años de revolución es práctica común en nuestro país que los cubanos saludables donen voluntaria y periódicamente sangre al Sistema Nacional de Salud Pública a fin de crear grandes reservas para su utilización gratuita en nuestra red hospitalaria y hasta para su donación solidaria y gratuita a otros pueblos que la necesiten (siempre que éstos no la comercialicen). Así procuramos que ocurra con todos los otros tejidos y órganos "vitales" (incluidos los útiles para la denominada inseminación artificial o reproducción asistida y los que sirven a la preservación de la salud o la vida de otras personas). A ello contribuye decisivamente tanto nuestra legislación civil y penal, como el régimen disciplinario laboral y administrativo que regulan el ejercicio de la Medicina y el servicio público nacional de salud del pueblo, así como los principios éticos establecidos al efecto.

Si los anteriormente señalados son algunos de los más importantes problemas jurídicos que plantea la ablación de órganos y tejidos humanos de personas (vivas), y su trasmisión y trasplante a otras, un nuevo problema que confronta la Ciencia Jurídica contemporánea es el de la solución o tratamiento legal, con bases éticas y políticas, de la obtención de órganos y tejidos de cadáveres. Ello implica determinar tanto la naturaleza del cadáver como el de su propiedad y disponibilidad o traspaso jurídico lícito así como el de sus partes útiles.

b)- Naturaleza jurídica del cadáver



Desde la antigüedad, con independencia de las tradiciones culturales y religiosas, entre otras que han perdurado hasta la actualidad y que han conformado todo una cultura de respeto al cadáver, partiendo del concepto de que ya no es una persona, un ser humano sujeto de derechos y deberes jurídicos, se mantiene un fuerte sentimiento que hace que los familiares y allegados del difunto se sientan con cierto derecho de propiedad sobre el mismo, con independencia de las limitaciones que a ellos se les haga imponiendo progresivamente a lo largo de la historia por las regulaciones sanitarias y de otra índole que puedan existir para la manipulación y disposición del cadáver.

Antes de introducirnos en este nuevo aspecto se impone previamente definir lo que entendemos por una importante institución médico-legal de gran aplicación: el status legal o naturaleza jurídica del cadáver.

Emitiendo un diagnóstico de muerte, al adquirir el fallecido la condición jurídica de un cadáver, va a estar sujeto a las distintas regulaciones dictadas al efecto de su disposición, las cuales en su totalidad conforman las bases legales en que se asienta el status legal del cadáver.

En un sentido amplio, puede definirse el STATUS LEGAL DEL CADÁVER como el conjunto de disposiciones legales vigentes tanto de derecho interno como de Derecho Internacional, en las cuales se sustentan todas las actuaciones médico legales u otras relativas a la manipulación del cadáver.

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Si bien en él campo del Derecho el cuerpo vivo es la persona jurídica misma, el sujeto de derechos y deberes, cuando la misma fallece se extingue su personalidad jurídica, deja de ser persona convirtiéndose, por tanto, en objeto jurídico.

Ahora bien desde un punto de vista científico jurídico, si bien el cuerpo humano vivo no es un objeto jurídico sino un sujeto o la persona jurídica misma, al morir y carecer de vida humana se torna objeto jurídico. Queda por determinar qué clase de objeto jurídico es el cadáver habida cuenta que los objetos son los denominados bienes en tanto que útiles y que los bienes pueden ser materiales o cosas (res en latín), o ideales (con eventual contenido material) como son los derechos y las acciones.

Simplificando la cuestión, vale señalar que el cadáver es un bien material y como tal es una cosa mueble a pesar de su inmovilidad biológica, puede ser movido o trasladado de lugar (por lo que no es un inmueble como la tierra o las edificaciones construidas sobre el suelo). Así lo considera el profesor cubano Tirso Clemente cuando sostiene que "con la muerte la persona se convierte en un cadáver, que es una cosa mueble por lo cual desaparece la capacidad jurídica y el patrimonio personal se transforma en herencia"[9]. Simultáneamente opina la profesora canadiense Knoppers al plantear que "el cadáver es un objeto jurídico fuera del comercio de los hombres"[10]. Esta autora considera además que el cuerpo humano siempre ha sido considerado algo fuera del comercio, criticando acertadamente la disponibilidad de los órganos y tejidos para la venta y lucro de los hombres.

Al efectuar un análisis ético del tema la referida autora expresa: Por mucho tiempo el cuerpo humano ha sido objeto de autopsias, de la introducción de materiales extraños a través de las vacunas y más recientemente, del trasplante de órganos artificiales o reales y tejidos. Este funcionamiento del cuerpo humano llama a la integridad básica de la persona humana. La indivisibilidad de la persona humana significa respetar a dicha persona, como un sujeto de derecho y no como un objeto.

Hecha la determinación científica de que el cadáver humano es una cosa mueble queda por concretar la titularidad o apropiación y su consiguiente disponibilidad o trasmisibilidad jurídica de tal objeto jurídico y de sus partes, así como el título oneroso o gratuito por el que podría hacerse tales trasmisiones de dominio o titularidad lícitamente.

Como expresamos anteriormente resulta tradicional y ha llegado a adquirir carácter jurídico tanto por costumbre como por ley, el considerar que el cadáver de una persona es propiedad de sus familiares más allegados o de sus herederos cualesquiera que estos puedan ser legalmente. Así ocurre en más de una legislación que postula la necesaria autorización o consentimiento de alguna de esas personas para disponer de algún órgano o tejido de un cadáver a los fines de la investigación científica o de su trasplante a otra persona.

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Dilucidada anteriormente la cuestión de la disponibilidad por una persona de sus órganos o tejidos separados de su cuerpo vivo, también es necesario dilucidar si jurídicamente tal persona puede "donar" (regalar) en vida algún órgano o tejido de su cuerpo (o cadáver) para después de su muerte.

Tratar de despejar tales incógnitas exige que dejemos sentado nuevamente que el cuerpo humano vivo, por ser la persona o sujeto de derecho mismo, y no un objeto apropiable, NO ES PROPIEDAD de la persona: es ella misma. Consiguientemente, el cuerpo humano no es un bien o cosa que se halle en el patrimonio propiedad del sujeto encarnado en ese cuerpo mientras vive. Por ello, al no estar en el patrimonio de la persona al morir, su cadáver no es heredable o trasmisible por causa de muerte a sus herederos como sí ocurre con los bienes que integraban su patrimonio en vida. Entonces, si no es heredable, carece de titular, propietario o dueño; es lo que en al antiguo Derecho Romano se denominaba res nullius o cosa sin dueño; y resulta que en diversos ordenamientos legales se dispone que los bienes sin dueño son propiedad del Estado, es decir, de todo el pueblo y es el Estado y sus órganos de gobierno y de administración de los servicios públicos quienes pueden disponer del cadáver y de sus órganos y tejidos. Así resulta en Cuba a virtud de lo dispuesto en el artículo 137 del Código Civil vigente al referirse a las formas de propiedad que "Son igualmente de propiedad estatal todos los bienes que existen en el territorio de la República que no son propiedad de alguna otra persona natural o jurídica"[11].

Esta tesis científica jurídica puede resultar novedosa a muchas personas a virtud de tradiciones, costumbres o leyes escritas que responden a tales tradiciones o costumbres y, por supuesto que sabemos que choca con más de un prejuicio y hasta superstición en el sentir popular hasta de muchos cubanos no adiestrados profesionalmente para enjuiciar el problema desde el punto de vista científico jurídico. En los países de allegada "economía de mercado capitalista, esta tesis científica chocará además con numerosos intereses mercantiles, dado que pone en peligro el lucro que opera en la trasmisión de órganos y tejidos de personas vivas y de cadáveres, pero este no es el caso de Cuba.

VI- Conclusiones



1ra. - El diagnóstico de la muerte encefálica está sujeto, además de los requisitos y formalidades que se exigen para emitir cualquier diagnóstico de muerte, a la comprobación de cada uno de los criterios cubanos establecidos por el Ministerio de Salud Pública y que fueron elaborados por la Comisión Nacional de Muerte Encefálica.

2da.- Los procederes médicos relacionados con el diagnóstico de la muerte encefálica a los fines del trasplante de órganos y tejidos, adquieren en nuestra legislación un STATUS JURÍDICO ESPECIAL, conformado por el conjunto de disposiciones jurídicas internas encaminadas a regular los mismos.

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3ra.- En nuestro país si bien no existe una ley específica para el trasplante de órganos y tejidos humanos, estos procederes tienen sus bases legales en distintas disposiciones jurídicas vigentes de diferentes rangos.

4ta.- El avance científico y técnico alcanzado en el sector de la Salud Pública ha permitido lograr un elevado desarrollo de la Trasplantología Cubana, la cual cuenta con la necesaria red de instituciones y equipos multidisciplinarios en los diferentes niveles de asistencia.

5ta.- La persona como sujeto de derecho y obligaciones cuando fallece adquiere la condición jurídica de un cadáver pasando a constituir un objeto de la relación jurídica, un bien social fuera del comercio privado de los hombres. Por tanto el dueño de este bien jurídico (cosa) convertida en propiedad social es el Estado, el cual dispone del mismo con fines terapéuticos y científicos gratuitos: el de proteger la salud de la población.

6ta.- Constituye una necesidad desarrollar una profunda campaña educativa con vistas a eliminar el errado criterio de considerar al cadáver como propiedad privada o personal de la familia; requiriéndose un importante trabajo social con los supuestos "propietarios" en cada caso y como una última etapa, cuando estén creadas las condiciones necesarias, correspondería trabajar en la elaboración de un cuerpo legal que unifique las distintas disposiciones de diferentes rangos jurídicos vigentes en esta materia (la muerte encefálica y el trasplante de órganos y tejidos).

7ma.- Aunque el desarrollo actual alcanzado por la Ciencia Médica no ha logrado establecer con exactitud el instante o momento real en que ocurrió el deceso al haber enriado el paciente en el estado de muerte encefálica, es de esperar que en un futuro no muy lejano, se pueda efectuar un diagnóstico temprano de este estado (muerte encefálica) y se logre hacer coincidir el verdadero momento de la muerte de la persona, con el de su diagnóstico y con la nueva consideración jurídica que hemos expuesto en el presente opúsculo.

El presente opúsculo cuenta además con dos anexos en relación con las: "BASES LEGALES DEL DIAGNOSTICO DE LA MUERTE ENCEFÁLICA EN CUBA" y el "ANÁLISIS COMPARADO DE LAS REGULACIONES DE TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS EN OTROS PAÍSES", así como una extensa bibliografía que se consultó para su elaboración.

________________

[1] Handbook of Clinical Neurology, «Brainstem death*. C. Pallis. Vol. 13. R. Broadkmand Ed., 1990, pp. 441-446.

[2] ídem.

[3] ídem.

[4] Ley No. 59 del 16 de Julio de 1987 (Código Civil). Gaceta Oficial de la República, Edición Extraordinaria No. 9 La Habana, Jueves, 15 de Octubre de 1987. pp.: 39-81.

[5] ídem.

[6] Lancís Sánchez, F.: Nociones de Medicina legal. Universidad de La Habana. Fac. de Derecho. La Habana.- Ediciones ENEPES, pp. 17-22, 1983.

[7] Gisbert Calabui, J. A-. Medicina Legal y Toxicología. 4ta. Ed. Barcelona: Salvat Editores, S.A., 1991.

[8] clemente, Tirso. C. (Ed.): Derecho civil. Parte General. Universidad de La Habana, Ciudad de La Habana, 1983. pp. 222-234, 286-303.

[9] ídem.

[10] Knoppers, Prof. Bartha Ma: Recent Adeance in Medically Assested Conceptión: legal, Ethical and Social Issues. Agenda ÍTEM, 1990.

[11] ídem (4).




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