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Sobre el estatuto jurídico del operador telefónico dominante

S U M A R I O

1. INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA DE UBICAR A TELEFÓNICA, S. A., EN LAS TELECOMUNICACIONES LIBERALIZADAS:

1.1. ¿ESTÁ RENACIENDO EL "IUS SINGULARE" DE TELEFÓNICA, AHORA "IN PEIUS"?

1.2. RIESGOS PARA LAS TELECOMUNICACIONES ESPAÑOLAS DERIVADOS DE UN INADECUADO POSICIONAMIENTO JURÍDICO DEL OPERADOR ESTABLECIDO.

1.3. HIPÓTESIS DE PARTIDA Y METODOLOGÍA DE ANÁLISIS.

2. FUENTES DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE TELEFÓNICA:

2.1. LA LEY. SUS LÍMITES.

2.2. LA VOLUNTAD DE LA OPERADORA. EL CONTRATO DE 1991 Y SU ADAPTACIÓN A LA LGTEL.

2.3. EL CONCEPTO DE OPERADOR DOMINANTE COMO CONCEPTO NORMATIVO. MATIZACIONES NECESARIAS.

3. ANÁLISIS DEL ESTATUTO JURÍDICO DE TELEFÓNICA:

3.1. DERECHO A TENDER LAS REDES. OBLIGACIONES DE OFERTA DE RED ABIERTA E INTERCONEXIÓN.

3.2. DERECHO A PRESTAR SERVICIOS, ESPECIALMENTE EL TELEFÓNICO BÁSICO COMO SERVICIO UNIVERSAL. OBLIGACIONES DE COBERTURA, CALIDAD Y CONFIDENCIALIDAD DE LAS COMUNICACIONES.

3.3. DERECHO A UNAS TARIFAS MÍNIMAS. OBLIGACIONES DE INVERSIÓN (ESTUDIO ESPECIAL).

3.4. OTROS DERECHOS DERIVADOS DE LA CONDICIÓN DE PRESTADORA DEL SERVICIO UNIVERSAL. OBLIGACIÓN DE ACEPTAR CARGAS DE SERVICIO PÚBLICO.

3.5. LIBRE INICIATIVA EMPRESARIAL Y RESTRICCIONES REGULATORIAS JUSTIFICADAS. OBLIGACIÓN DE RESPETO A LAS REGLAS DE LA COMPETENCIA.

4. PREVISIONES LEGALES ESPECÍFICAS PARA EL OPERADOR DOMINANTE:

4.1. IDENTIFICACIÓN.

4.2. ANÁLISIS CRÍTICO.

5. CONCLUSIÓN: UN CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES ESTATUTARIAMENTE EQUILIBRADO.

5.1. LA NECESARIA FUNDAMENTACIÓN DE TODA POTESTAD. APLICACIÓN AL CASO EN ESTUDIO.

5.2. UN EQUILIBRIO QUE PERMITE LA COMPETENCIA ENTRE OPERADORES DE DISTINTO TAMAÑO Y PLAN DE NEGOCIO.

1. INTRODUCCIÓN: EL PROBLEMA DE UBICAR A TELEFÓNICA, S. A., EN LAS TELECOMUNICACIONES LIBERALIZADAS

1.1. ¿ESTÁ RENACIENDO EL "IUS SINGULARE" DE TELEFÓNICA, AHORA "IN PEIUS"?

En el Derecho Administrativo español, la compañía Telefónica ha sido tradicionalmente un sujeto de Derecho singular. Ello se debe a que en los dos primeros momentos críticos de la vida de esta compañía, el de su nacimiento y el de su nacionalización, las circunstancias históricas españolas eran anómalas; y a que, para las dictaduras de entonces, el teléfono tenía trascendencia suficiente para generar a su alrededor contratos y normas singulares. En todo caso, es notorio que durante mucho tiempo Telefónica ha tenido un tratamiento jurídico diferenciado en el Derecho español (1).

Recordemos rápidamente los hitos principales de esta evolución.

La concesión del servicio telefónico a la "Compañía Telefónica Nacional de España" (con impulso e importante participación accionarial de la ITT norteamericana) efectuada durante la dictadura del general Primo de Rivera bajo la cobertura del Real Decreto-Ley de 25/ago/24, tuvo lugar al margen de los procedimientos concesionales ordinarios, con expresa exclusión de las normas de Derecho Público aplicables a los mismos. En el contrato en que dicha concesión se formalizó (2), la compañía obtuvo importantes privilegios y salvaguardas de sus inversiones, como, por ejemplo, la invariabilidad de los términos contractuales o la exclusión del rescate parcial.

El General Franco, por Decreto-Ley de 13/abr/45, determinó la adquisición forzosa por el Estado del capital norteamericano en la compañía. Inmediatamente, se formalizó un nuevo contrato con la misma (3), en el cual sus privilegios aumentaron notablemente, reforzándose el monopolio y la rigidez del contrato, otorgándose a la compañía capacidad expropiatoria de los bienes privados (4) y creándose un régimen fiscal peculiar y pactado, criticado en su momento por Nieto (5).

No es necesario detenerse en mayores explicaciones sobre la singularidad de un régimen que se vio reforzado en los sucesivos reglamentos del servicio y que la doctrina ha reconocido en contundentes términos (6), ni tampoco en los controles con que tales privilegios se compensaban. Y no es necesario hacerlo porque dicho régimen privilegiado finalizó con el contrato celebrado entre la compañía y el Estado el 26/dic/91 (en adelante "el contrato"), a virtud de la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 18/dic/87.

Tanto el tenor literal de la disposición adicional mencionada, cuanto la redacción del contrato (7) son claras a este respecto. El régimen jurídico de Telefónica es, desde finales de 1991y hasta que se produzca la liquidación de su contrato con el Estado, el de un concesionario de servicios públicos ordinario, sometido a las leyes sectoriales (LOT y sus reglamentos), a la legislación general de contratos (ius variandi incluido) y al resto del ordenamiento jurídico. Tan sólo subsistieron durante un tiempo como disposiciones "ad hoc" aquellas derivadas de la presencia del Delegado del Gobierno en la Compañía y algunas otras de índole técnica, que en ningún caso deben interpretarse como privilegios (8...

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