Derecho penal, ética y fidelidad al Derecho: estudio sobre las relaciones entre Derecho y Moral en el funcionalismo sistémico

1. CUESTIONES PRELIMINARES

Desde hace años atrás, la doctrina penal ampliamente mayoritaria ha arribado a la conclusión de que al Derecho penal no le asiste la función de sancionar conductas inmorales (1). Recuérdese, por ejemplo, que la tesis fundamental de los trabajos correspondientes al Proyecto Alternativo alemán de 1966 (2) fue que "El Derecho penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicos. La preservación de la moral como tal no es misión del Derecho penal" (3).

Es que aunque en virtud a su condición de medio de control social, puede afirmarse que el Derecho penal en la praxis posee "capacidad de crear usos y de reforzar la moral" (4), de configurar costumbres(5), ello no tiene porque significar que la punición de una conducta tenga su razón de ser en su carácter inmoral.

Existe una evidente e innegable relación entre Derecho penal y moral (6). LABATUT GLENA, por ejemplo, ha llegado a afirmar sin dubitaciones, respecto a la moral que: "Con ninguna otra disciplina tiene el derecho penal relaciones más íntimas" (7). No obstante, la existencia de dicho nexo no puede llevarnos a confundirlos ni enredarlos. Aunque existe relación entre ellos, Derecho penal y moral (y viceversa) son autónomos (8).

Tal comprensión es fruto de la cultura liberal y del pensamiento iluminista que llevó a la humanización del Derecho penal (9) y es manifestación del proceso de secularización o laicización del Derecho y la moral (10), con desenlace al dar inicio la edad Moderna (11).

En lo que sigue trataré, introductoriamente como se observa, de establecer algunas ideas sobre el tema de la autonomía entre Derecho penal y moral.

2. LA AUTONOMIA ENTRE DERECHO PENAL Y MORAL: EL DELITO, EL PROCESO Y LA PENA

La autonomía entre Derecho y Moral se manifiesta, axiológicamente, en el ámbito del Derecho penal, por medio de tres principios que afectan tres diversas esferas: el delito, el proceso y la pena (12).

§ 1. En la primera esfera, esto es, en lo relativo al delito o de justificación de la intervención punitiva, se plantea como principio que el Derecho penal no tiene como misión configurar una determinada moral, sino prevenir y sancionar acciones u omisiones que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos. En síntesis, recurriendo a palabras del italiano Luigi FERRAJOLI: "El estado, en suma, no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida moral de los ciudadanos ni tampoco promover coactivamente su moralidad, sino sólo tutelar su seguridad impidiendo que se dañen unos a otros" (13).

Este principio ha tenido decidida influencia en la discusión dogmática que ha seguido a la cuestión del bien jurídico (14) y su respeto es trasc...

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