La evolución del tratamiento de la discriminación en materia de empleo.
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Nbr. 37, September 2002
Ignacio Camós Victoria
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Constitución Española de 1978. - Artículo 14
Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil. - Artículo 15
Derechos fundamentales
Derecho a la igualdad
Empleo
Trabajadores
Derechos en la relación de trabajo
No discriminación
121 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
1. INTRODUCCIÓN 1
La evolución que ha experimentado el
tratamiento sobre la discriminación
en materia de empleo, tanto por parte
la Corte Suprema de Canadá como por
parte de los Tribunales de Derechos de las
Personas de las provincias que configuran el
territorio de este Estado, sin duda alguna, se
presenta, como una materia a la que las instancias
judiciales han prestado una atención
muy especial 2, como consecuencia, entre
* Doctor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Universidad de Girona.
1 El presente trabajo ha sido realizado como resultado
de una estancia de investigaciÛn efectuada en los
meses de agosto, septiembre y octubre de 2001 en la
UniversitÈ Laval (QuÈbec) por la cual me fueron concedidas
dos becas, una por parte de la Asociacion espaÒola
de estudios canadienses y otra por la Universidad
de Girona para la realizaciÛn de una breve estancia de
investigaciÛn de car·cter postdoctoral.
La evolución del tratamiento
de la discriminación en materia de
empleo en aplicación de las Cartas
de Derechos y Libertades de las
personas en Canadá y en Québec
IGNACIO CAMÓS VICTORIA *
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.'2. LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO A LA
IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO CANADIENSE.'3. EL
TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACIÓN CON
POSTERIORIDAD A LA CARTA CANADIENSE DE DERECHOS Y LIBERTADES'4. EL
«MÉTODO CONVENCIONAL» DE ANÁLISIS DE LOS DIVERSOS SUPUESTOS DE DISCRIMINACIÓN
EFECTUADOS POR LA CORTE SUPREMA DE CANADÁ. 4.1. La distinción
entre discriminación directa y discriminación indirecta o «par suite d'un effet préjudiciable
». a) La Exigencia Profesional Justificada/Normal (EPJ/EPN) como medios de defensa
ante los supuestos de discriminación directa. b) La obligación de acuerdo razonable (Obligation
d'accomodement raisonable) en los supuestos de discriminación indirecta. 4.2. Los problemas
de aplicación de este sistema dual de análisis de la discriminación y de los mecanismos
de defensa previstos.'5. LAS RAZONES QUE EN OPINIÓN DEL JUEZ
McLACHLIN JUSTIFICAN LA NECESIDAD DE UNA NUEVO MÉTODO DE ANÁLISIS.
'6. EL NUEVO MÉTODO PROPUESTO: ELEMENTOS Y FASES.'7. APLICACIÓN
DEL MÉTODO UNIFICADO SOBRE EL AFFAIRE «MEIORIN».
2 Durante el aÒo 2000 han sido planteadas ante la
ComisiÛn Canadiense de los Derechos de la Persona
1.238 quejas (1.430 en 1999 y 1.776 en 1998). Los motivos
invocados como causantes de la discriminaciÛn varÌan,
en un 38% de los casos se trata de cuestiones relativas
a deficiencias (34% en 1999 y 27% en 1998), un
21% se trata de cuestiones en las que se invoca el sexo,
otras cuestiones, de la existencia de un cuerpo
normativo específico y de unos Tribunales
especializados sobre la misma.
La doctrina desarrollada desde mediados
de la década de los años 80 por estas instancias,
en ésta y otras cuestiones relativas al
contenido de las Cartas de derechos y libertades
de la persona, aparece, así pues, como
una doctrina llena de interés científico y de
madurez, al haber sido y ser el resultado de
una reflexión continuada, por parte de unas
instancias especializadas, que se ocupan, con
carácter exclusivo, del estudio de la aplicación
y desarrollo de estas normas.
La inexistencia, en la Ley Constitucional
de 1867 3, de alguna referencia expresa sobre
el carácter federal o provincial de la competencia
sobre derechos y libertades de la persona;
al no constar citada esta materia ni en
el art. 91 que recoge los poderes (competencias
legislativas) del Parlamento Federal, ni
en el art. 92 donde se incluyen los poderes
exclusivos de las legislaciones provinciales,
ha permitido que tanto el gobierno federal
como las provincias intervengan en materias
relativas a los derechos de las personas a
partir de muchos de sus títulos respectivos
de competencia 4.
La Declaración canadiense de derechos
adoptada en 1960 por el Parlamento Federal
constituyó el punto de partida de la legislación
federal sobre esta materia 5, proceso que
culmina con la aprobación de la Carta canadiense
de derechos y libertades de 1982 6 que
se incluye como Anexo B de la Ley constitucional
de 1982 7, y que a pesar del rechazo de
la provincia de Québec a adherirse a la reforma
constitucional de 1982, se aplica también
a los ciudadanos de esta provincia, configurándose
como Parte I de la Constitución canadiense.
Por su parte, las diferentes provincias que
conforman el actual territorio de Canadá,
han ido aprobando sus respectivas Cartas o
Leyes sobre los derechos de las personas, incluso
en algún caso, con anterioridad a la
aprobación de la Carta canadiense 8, aunque
LEGISLACI'N
122 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
en un 11% la raza, en un 10% el origen nacional o Ètnico,
en un 8% la edad, en un 5% el estado matrimonial o
la situaciÛn de familia, en un 3% la orientaciÛn sexual y
la religiÛn, y en un 1% la maternidad. La gran mayorÌa
de las quejas, en concreto un 64% de las mismas estaban
motivadas por discriminaciones en materia de empleo.
Se trata, en general, de quejas relativas a la aplicaciÛn
de un trato diferenciado, el rechazo a la adopciÛn
de medidas de adaptaciÛn, asÌ como rechazos en materia
de empleo o despidos. Datos extraÌdos de: Commission
Canadienne des Droits de la Personne. ´Rapport annuel
ª. 2000.
3 Conocida hasta 1982 como ´L ëActe de líAmÈrique
du Nord britannique, 1867ª.
4 Vid., en este sentido, entre otros, BRUN, H. y TREMEMBLAY,
G., ´Droit constitutionnelª, 3' ediciÛn. Les 'dtions
Yvon Blais Inc. Cowansville (QuÈbec) Canad·,
2001, p·g. 871-872, asÌ como MC KERRAL, K.; ´Les
droits de la personne au Canada: analyse de la lÈgislation
ª. Hull. Ministre des approvisionnements et services.
1978, p·g. 1, donde expresamente se establece
que: ´Les articles 91 et 92 de líActe de líAmerique du
Nord britannique qui repartissent la competÈnce lÈgislative
entre le Parlement du Canada et les corps lÈgislatifs
des provincies ne mentionnent pas explicitement les
ìdroits de la personneî ni les ìlibertÈs du citoyenîª. En
opiniÛn de este autor, parece lÛgico cuestionarse a
quiÈn corresponde entonces la competencia y para resolver
este interrogante opta por clasificar los derechos
de la persona de la siguiente manera: derechos polÌticos,
derechos econÛmicos, derechos cÌvicos y derechos
igualitarios. SÛlo los primeros derivan esencialmente de
la competencia del Parlamento Federal, mientras que
los otros, derivan ya sea del Estado, ya sea de las provincias,
o de los dos, seg˙n de quien sea la competencia
de la actividad de la que deriva el derecho.
5 A diferencia de lo que sucediÛ con la American
Bill Of Rights adoptada en Estados Unidos, la DeclaraciÛn
canadiense de derechos no entrÛ a formar parte
de la ConstituciÛn canadiense.
6 El aÒo 1977, el Parlamento Federal aprobÛ le Ley
canadiense sobre los derechos de la persona. L.R.C
(1985), c. H-6. Ley que constituye un complemento de
la DeclaraciÛn canadiense de derechos.
7 Loi de 1982 sur le Canada, 1982, c. 11 (R.-U). Anne
B, Partie I, dans L.R.C (1985), App. II n˙m. 44.
8 Vid., al respecto, TARNOPOLSKY, W.S.; ´Discrimination
and The Law in Canadaª. Richard de Boo Limited,
Toronto, Canada. 1982, p·g. 1 y ss. Sobre el origen de
estas cartas o leyes sobre los derechos de las personas
no fue hasta después de la aprobación de la
Ley canadiense sobre los derechos de la persona
de 1977 que las provincias optaron por
completar la legislación canadiense en materia
de discriminación, dando luz verde a los
actuales textos legislativos en vigor 9.
Los diferentes textos normativos sobre derechos
y libertades de la persona, han incorporado,
dentro de su articulado, la creación
de dos instituciones básicas para el desarrollo
de esta materia: la Comisión de Derechos
de la Persona y el Tribunal de Derechos de la
Persona. Instituciones dedicadas, respectivamente,
al estudio de los mecanismos necesarios
para la puesta en práctica del contenido
de la Carta o Ley, así como, a la resolución
de los litigios que se sustenten sobre el contenido
de la misma, ejerciendo de esta manera
un control judicial de la norma.
La función desarrollada por estas instituciones
se ha convertido en una tarea, sin duda
alguna, esencial para el desarrollo de una
doctrina especifica sobre esta disciplina, así
como para la aplicación y eficacia de estas
normas.
El tratamiento dispensado por parte de la
Corte Suprema de Canadá a la discriminación
sobre el empleo por aplicación de las Carta
sobre derechos y libertades de la persona
ha sido objeto de un cambio de orientación
muy importante 10, sobre el que me detendré
más adelante, a partir de dos asuntos más o
menos recientes: asunto Meiorin y Grismer,
que es como se conoce a la sentencias Colombie-
Britannique (Public Service Employee Relations
Commission) c. BCGSEU 11, y Colombie-
Britannique (Superintendent of Motor
Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of
Human Rights) 12, respectivamente.
La Corte Suprema de Canadá ha optado,
a partir de estas sentencias, por un nuevo
método de análisis de las cuestiones relativas
a la discriminación más simplificado que
el método existente hasta entonces, con el
objetivo de evitar, en la medida de lo posible,
la problemática distinción entre la discriminación
directa y la discriminación indirecta
y, a su vez, unificar los requisitos y condiciones
exigidos para considerar que una determinada
práctica no es discriminatoria.
El presente trabajo tiene por objeto, no sólo
exponer cuál ha sido la evolución del tratamiento
dispensado a la discriminación en
materia de empleo, en concreto, cual ha sido
la doctrina emanada de los diferentes Tribunales
por aplicación de las Cartas de derechos
de la persona, mostrando una especial
atención al examen efectuado al respecto en
el asunto Meiorin, sino también exponer cuál
es la configuración del derecho a la igualdad
recogida en el derecho canadiense y exami-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
123 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
vid., la sentencia Andrews c. Law Society of British Columbia,
[1989] 1 R.C.S. 143, p·g. 172 (juez McIntyre),
Quien alude al incremento regular de la poblaciÛn despuÈs
del inicio de los procesos de inmigraciÛn europea
hacia Canad· que provoca un aumento considerable
en la industria, la agricultura y el comercio de Canad·,
asÌ como de la riqueza nacional, como origen de numerosos
problemas sociales a los que, en parte, las cartas o
leyes tratan de poner remedio.
9 La relaciÛn entre los inmigrantes europeos y la poblaciÛn
autÛctona, el incremento regular del n˙mero
de inmigrantes de origen diferente del francÈs o brit·nico
y m·s recientemente, los grandes puestos de trabajo
que empiezan a ocupar las mujeres en el seno de cualquier
forma de actividad industrial, comercial y profesional
da lugar a que se vayan generando numerosas
formas de discriminaciÛn que es necesario combatir
por medio de instrumentos normativos como son las leyes
o cartas de derechos y libertades de las personas,
por cuanto que hasta entonces no existÌa ninguna protecciÛn
legislativa ofrecida a las vÌctimas de la discriminaciÛn.
10 Vid., entre otros, el an·lisis que la propia ComisiÛn
Canadiense de Derechos de la Persona realiza sobre
el impacto de estas sentencias en COMISION CANADIENSE
DE DERECHOS DE LA PERSONA; ´Exigences
professionnelles justifiÈes et motifs justifiables dans la Loi
canadienne sur les droits de la personne. Inncidences
des arrÍts Meiorin et Grismerª. 2000.
11 [1999] 3 R.C.S (Recueil des arrÍts de la Cour SuprÍme
du Canada). 3
12 [1999] 3 R.C.S. 868.
nar el método de análisis existente hasta
1999 construido a partir de la distinción que
en el mismo se hacía entre discriminación directa,
discriminación indirecta y discriminación
sistémica, incorporándose a dicho análisis
soluciones claramente diferenciadas.
Tal y como podrá observarse a partir de la
lectura de este trabajo, la doctrina elaborada
en Canadá sobre esta materia, como consecuencia,
entre otros factores, de la existencia
de numerosas instancias especializadas, es
rica en aportaciones originales ampliamente
debatidas, ofreciendo al ordenamiento europeo
y español un análisis de cuestiones aún
pendientes de examen en el marco de nuestros
ordenamientos que, sin duda alguna,
puede contribuir a avanzar el debate existente
sobre la discriminación en materia de
empleo y, muy especialmente, sobre los mecanismos
para combatirla.
En este sentido es oportuno destacar que
ni el ordenamiento jurídico español ni el ordenamiento
comunitario 13 han sido ajenos al
establecimiento de la distinción entre discriminación
directa y discriminación indirecta,
que, tal y como a continuación tendremos
ocasión de apreciar, ha sido el eje central de
la doctrina y jurisprudencia canadiense en
materia de discriminación hasta el año 1999,
sirva como muestra de ello, la Directiva del
Consejo 97/80, de 15 de diciembre 14, relativa
a la carga de la prueba en los casos de discriminación
por razón de sexo, donde se introduce,
por primera vez, a nivel normativo, la
noción de discriminación indirecta, al establecerse,
tal y como se recoge en el apartado
2º del art. 2º de esta Directiva que: «a efectos
del principio de igualdad se trato, contemplado
en el apartado 1º, existirá discriminación
indirecta cuando una disposición, criterio
o práctica aparentemente neutra afecte a
una proporción sustancialmente mayor de
miembros de un mismo sexo salvo que dicha
disposición, criterio o práctica no resulte
adecuado y necesario y pueda justificarse
con criterios objetivos que no estén relacionados
con el sexo».
En el caso español la noción de discriminación
indirecta aparece, en la gran mayoría
de los casos, al establecerse un vínculo estrecho
entre la no discriminación y el principio
de igualdad, por cuanto que, es esta conexión
la que permite integrar la discriminación indirecta
dentro de la prohibición general de
discriminación a que hace referencia el art.
14 de la Constitución Española, tal y como se
establece en la sentencia del Tribunal Constitucional
(en adelante TC) 145/91, de 1 de
julio, «la prohibición constitucional de discriminación
se conecta también con la noción
sustancial de igualdad. Ello permite ampliar
y enriquecer la propia noción de discriminación,
para incluir no sólo la noción de discriminación
directa, o sea, un tratamiento diferenciado
perjudicial en razón (por ejemplo)
del sexo donde el sexo sea objeto de consideración
directa, sino también la noción de discriminación
indirecta, que incluye los tratamientos
formalmente no discriminatorios de
los que derivan, por las diferencias fácticas
que tienen lugar entre trabajadores de diverso
sexo, consecuencias desiguales perjudiciales
por el impacto diferenciado y desfavorable
que tratamientos formalmente iguales o
tratamientos razonablemente desiguales tienen
sobre los trabajadores de uno u otro sexo
a causa de la diferencia de sexo» 15.
LEGISLACI'N
124 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
13 Vid., entre otras, las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea citadas en la STC
2003/2000, de 24 de julio, STJCEE de 27 de junio de
1990, asunto C-33/89 Maria Kowalska c. Freie und Hansestadt
Hamburg. Rec. 1990 p. I-2591; STJCEE de 7 de
febrero de 1991, asunto C-184/89 Helga Nimz c. Freie
und Hansestadt Hamburg. Rec. 1991 p. I-297; STJCEE
de 4 de junio de 1992, asunto C-360/90, Arbeiterwolhfahrt
der Stadt Berlin e. V. c. Monika B'tel Rec.1992, p.
I-3589; y STJCEE de 9 de febrero de 1999, asunto C-
167/97 Regina c. Secretary of State of Employment, ex
parte: Nicole Seymour-Smith y Laura PÈrez. Rec. 1999
p. I-623.
14 DOCE, L 14 de 20 de enero de 1998.
15 En este mismo sentido, vid., entre otras SSTC
147/1995, de 16 de octubre, 198/1996, de 3 de di-
Si bien es cierto que en el ordenamiento
jurídico español la introducción de la noción
de discriminación indirecta se ha realizado a
través de la conexión que el TC ha establecido
entre el principio de igualdad y de no discriminación,
que ha permitido, tal y como
acabamos de ver, ampliar este segundo derecho
mediante la introducción de la noción de
discriminación indirecta, el TS rechaza que
la relación existente entre estos dos derechos
sea absoluta, al considerar que cuando se
examinan ambos derechos de forma conjunta,
en ocasiones, se estan confundiendo dos
principios constitucionales, que, aunque relacionados,
presentan diferencias significativas,
especialmente, por lo que respecta, al
ámbito de aplicación de estos principios, ya
que tal y como señala este Tribunal, entre
otras, en su sentencia de 17 de mayo de 2000
(Ar. 5513): «el art. 14 de la CE comprende
dos prescripciones que han de ser diferenciadas:
la primera, contenida en el inciso inicial
de ese artículo, se refiere al principio de
igualdad ante la ley y en aplicación de la ley
por los poderes públicos, la segunda se concreta
en la prohibición de discriminaciones y
tiende a la eliminación de éstas cuando implican
una violación más cualificada de la
igualdad en función del carácter particularmente
rechazable del criterio de diferenciación
aplicado» 16.
Así pues, mientras que el ámbito de aplicación
del principio de igualdad se vincula a
la Ley, y en general, a la actuación de los poderes
públicos, el principio de no discriminación
extiende su obligatoriedad en el ámbito
de determinadas relaciones privadas.
La introducción de esta consideración por
parte del TS por lo que respecta a la relación
existente entre estos pincipios no es, pero, un
obstáculo para considerar que la discriminación
indirecta o de impacto adverso, forma
parte del principio de no discriminación a
que alude el art. 14 de la CE, a pesar de que,
en estos casos, para determinar la existencia
de la discriminación no sea necesario la existencia
de un trato inicial diferenciado, por
cuanto que, tal y como tendremos ocasión de
apreciar, un tratamiento formalmente igual,
neutro, puede resultar sin embargo ilegítimo
porque sus efectos son perjudiciales para un
determinado colectivo 17,18.
2. LA CONFIGURACIÓN DEL
DERECHO A LA IGUALDAD Y LA
NO DISCRIMINACIÓN EN EL
DERECHO CANADIENSE
Si bien podemos remontarnos a Aristóteles
y a su «Ética a Nicómaco» que aparece citada
incluso en el asunto Andrews 19, y más
adelante a la Declaración de derechos del
IGNACIO CAM'S VICTORIA
125 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
ciembre, y m·s recientemente, 203/2000, de 24 de julio.
16 Vid., al respecto, las sentencias citadas en esta
misma sentencia del TS, entre otras, SSTS de 17 de octubre
de 1990 (Ar. 7929) y 23 de septiembre de 1993
(Ar. 7032).
17 Vid. al respecto, entre otras, STS de 4 de mayo de
2000 (Ar. 4266).
18 AsÌ, por ejemplo, se considero por parte del TSJ
de Catalunya, en la sentencia de 21 de octubre de
1998 (Ar. 4213) que era discriminatoria la pr·ctica de la
sugerencia y la recomendaciÛn utilizada por la empresa
para la promociÛn profesional efectuada a favor del
personal masculino al constatarse que del total de cargos
a ocupar, 52, 40 fueron ocupados por hombres y
12 por mujeres, lo que significa porcentualmente el
76,9% los hombres y el 23,07% las mujeres. Tal y como
se establece en esta sentencia, ya que a pesar de no estar
ni mucho menos vetados los puestos de promociÛn
a las mujeres, la pr·ctica de la sugerencia y la recomendaciÛn,
pr·ctica no reglada, fuera de la regulaciÛn interna,
y no susceptible de control alguno, consentida y
fomentada por la empresa, vulnera el principio constitucional
de no discriminaciÛn porque de forma indirecta
discrimina a las mujeres, colectivo que se ve impactado
de forma negativa por una pr·ctica, que en la
realidad significa que la sugerencia para el ascenso al
cargo de delegado se la hacen m·s a los hombres que a
las mujeres, trat·ndose de una exclusiÛn arbitraria y discriminatoria
y contra la que no puede sostenerse un juicio
de razonabilidad.
19 Andrews c. Law Society of British Columbia, sentencia
citada en nota n˙m. 9, p·g. 166.
hombre y de los ciudadanos de 1789 y la Declaración
de Independencia Americana de
1776, a la hora de abordar los orígenes del
derecho a la igualdad, los primeros textos en
los que se recoge este derecho son la Declaración
de Derechos del hombre de 1948 (arts 1
y 2), así como en el Pacto Internacional relativo
a los derechos civiles y políticos (art. 26).
No fue, sin embargo, hasta 1960 el año en
el que aparece recogido este derecho en la
Declaración canadiense de derechos que se
da inicio en Canadá a la configuración legal
del derecho a la igualdad, aunque su aplicación
práctica pasó casi desapercibida durante
muchos años 20 si tenemos en cuenta que
antes de 1982 encontramos una sola sentencia
(asunto Drybones 21) en la que se declara
el art. 94 b) de la Ley sobre los indios que impone
una sanción a los indios que se encuentren
ebrios fuera de una reserva contrario al
apartado 1° letra b) de dicha Declaración
donde se reconoce en el apartado 1° que los
derechos del hombre y las libertades fundamentales
antes anunciados existen y continúan
vigentes para cualquier individuo de
Canadá cualquiera que sea su raza, su origen
nacional, su color, su religión o su sexo, y
se proclama en el apartado b) del mismo artículo
el derecho de los individuos a la igualdad
ante la Ley y a la protección de la Ley 22.
Optando, cuatro años más tarde, la propia
Corte Suprema, por la adopción de un criterio
distinto, tal y como sucede en el asunto
Lavell 23, donde se procede a efectuar el examen
del art. 12 (1) b) de esta misma Ley 24 a
efectos de determinar su compatibilidad o no
con el art. 1 de la Declaración canadiense de
derechos.
Al abordarse en la sentencia Drybones el
significado de la expresión igualdad ante la
ley, el juez Ritchie establece que, sin buscar
una definición completa de la expresión «égalité
devant la loi», cree que el apartado b) del
art. 1 significa, al menos, que un individuo o
un grupo de individuos no pueden ser tratados
más duramente que otros en virtud de la
Ley 25.
A diferencia de lo que sucedía en al caso
Drybones donde la distinción se establecía
entre los indios y los demás ciudadanos canadienses,
en el caso Lavell nos encontramos
ante el examen de una situación relativa a
las relaciones entre los propios indios, y el
trato diferenciado que la Ley establece entre
los indios y las indias con respecto a la pérdida
de su condición cuando contraen matrimonio
con una persona no india.
El hecho de encontrarnos ante el examen
de situaciones claramente diferenciadas es
uno de los argumentos utilizados por el juez
Ritchie en la sentencia Lavell para no sólo
LEGISLACI'N
126 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
20 Si bien esta DeclaraciÛn debÌa ser una arma contra
la discriminaciÛn establecida en la Ley, tal y como
seÒala el propio Ministerio de Justicia, ´son status de loi
ordinaire est líun des ÈlÈments quia a eu pour effet díen
rÈduire líefficacitÈ. Au surplus, síagissant díune loi fÈdÈrale,
elle ne síappliquait pas ' la lÈgislation provincialeª.
MINIST»RE DE JUSTICIE. Canad·. ´Les Droits ' líÈgalitÈ et la
lÈgislation fÈdÈrale: un document de travailª. Ottawa. Le
MinistËre. 1985, p·g. 6.
21 Sa MajestÈ la Reine c. Joseph Drybones [1970]
R.C.S 282.
22 Tal y como se establece en la propia sentencia,
efectuada una comparaciÛn entre el rÈgimen jurÌdico
aplicable a los indios y el vigente para los otros canadienses,
se constata que mientras que para los primeros
una determinada conducta (el estado de embriaguez
fuera de una reserva) comporta la declaraciÛn de culpabilidad
y la imposiciÛn de una sanciÛn por comisiÛn de
una infracciÛn, en el caso de los otros ciudadanos canadienses,
Èstos pueden emborracharse en cualquier parte
que no sea un lugar p˙blico sin cometer infracciÛn
alguna. Sa MajestÈ la Reine c. Joseph Drybones, sentencia
citada en nota n˙m. 14, p·g. 290.
23 Le Procureur gÈnÈrale du Canada c. Jeannette Vivian
Corbiere Lavell et Isaac et autres c. BÈedard [1974]
S.C.R 1349.
24 En virtud del contenido de este precepto, la mujer
de raza india cesa de pertenecer a esta raza si se casa
con un no indio, cosa que no sucede en el caso de
los hombres, ya que si Èstos se casan con una mujer no
india, no pierden la condiciÛn de indios.
25 Sa MajestÈ la Reine c. Joseph Drybones [1970]
R.C.S 297.
rechazar la aplicación de la doctrina contenida
en el primero de los asuntos citados, defendiendo
una posición totalmente contraria
a la mantenida por él en el asunto Drybones,
sino que también para proclamar que el artículo
en cuestión no supone una infracción
del derecho a la igualdad ante la ley.
Así, mientras que el juez Ritchie, considera
que los hechos del asunto Lavell son diferentes
de aquellos expuestos y resueltos en
la sentencia Drybones, ya que en el caso Lavell
lo que se juzga es la reglamentación interna
de la vida de los indios en la reserva,
en el caso Drybones, el centro del debate se
planteó sobre un artículo preciso de la Ley
sobre los indios que imponía una sanción por
la comisión de una determinada conducta
fuera de la reserva. Añadiendo para rechazar
la aplicación de la doctrina Drybones solicitada
por los jueces disidentes, (4 frente a
los 5 de la opinión mayoritaria), que mientras
que en el caso Drybones el artículo objeto
de discusión no podía aplicarse sin que
fuese denegado a un determinado grupo racial
la igualdad de tratamiento ante la administración
y aplicación de una ley frente a los
Tribunales ordinarios de un país, en el caso
Lavell, en opinión de este juez, los indios y
las indias son tratados de manera igual ante
los Tribunales ordinarios del país, en aplicación
del artículo en que se basan los recurrentes.
El juez Ritchie, expresando la opinión de
la mayoría, no entra, así pues, a valorar si el
contenido del artículo en cuestión establece
un trato desigual entre los indios y las indias,
al considerar que en el ejercicio de sus competencias
exclusivas, el Parlamento federal ha
definido que se entiende por «indio», permitiendo
que el estado o régimen matrimonial
sea desarrollado por ellos mismos, siendo el
mismo desde hace al menos 100 años.
En este pronunciamiento, el juez Ritchie
afirma que el sentido del artículo 1° de la Declaración
canadiense de derechos debe ser el
que había en Canadá en la época de la adopción
de esta Declaración, refiriéndose, a uno
de los sentidos de la rule of law (règne de
droit), expuestos por Dicey 26, y que descansa
sobre la idea, ya antes expuesta, de igualdad
en la administración y/o aplicación de la Ley
por los Tribunales ordinarios 27.
Frente a esta posición más cerrada y parcial
de la rule of law, base principal de la argumentación
del sector mayoritario, los jueces
contrarios a este razonamiento optan por
mantener, tal y como expresa el juez Laskin
en su nombre, el concepto de igualdad ante
la ley expuesto en la sentencia Drybones, en
virtud del cual un individuo o grupo de individuos
no debe ser tratado más duramente
que otro/s en virtud de la ley 28.
IGNACIO CAM'S VICTORIA
127 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
26 STEPHEN, H.J.; ´Stephenís Comentaries on the
Laws of Englandª, [EdiciÛn original publicada en 1841-
45 con el tÌtulo: ´New commentaries on the laws of England
ª].21 Èd. 1950, vol. VIII (Civil Procedure. Constitutional
and Administrative Law), p·g(s). 337-338.
27 Tal y como se establece en la propia sentencia,
´la pertinence de ces citations dans les prÈsentes circonstances
est que ìlíÈgalitÈ devant la loiî reconnue
par Dicey comme une partie du ìregne de droitî, comporte
le sens díassujettissement Ègal de toutes les classes
au droit commun du pays appliquÈ par les Tribunaux
ordinaires, et ' mon avis, líexpression ìÈgalitÈ
devant la loiî que figure ' líart. 1, al. B) de la DÈclaration
des droits doit Ítre traitÈe comme signifiant ÈgalitÈ
dans líadministration ou líapplication de la loi par les
fonctionnaires chargÈs de son application et par les tribunaux
ordinaires du pays. Cette interpretation est, '
mon avis, etayÈe par les dispositions des alinÈas a) ' g)
de l,article 2 de la DÈclaration qui indiquent clairement,
selon moi, que cíest líegalitÈ dans líadministration
et líapplication de la loi qui Ètait la prÈoccupation
du Parlement lorsquíil a garanti que se continuerait líexistence
de ìlíÈgalitÈ devant la loiîª. Le Procureur gÈnÈrale
du Canada c. Jeannette Vivian Corbiere Lavell et
Isaac et autres c. BÈedard [1974] S.C.R 1365-1367.
28 Este habÌa sido el sentido atribuido a esta expresiÛn
por el propio juez Ritchie en el asunto Drybones.
Sa MajestÈ la Reine c. Joseph Drybones [1970] R.C.S
297. ´Sans rechercher une dÈfinition complËte de líexpression
ìÈgalitÈ devant la loiî je pense que líart. 1(b)
signifie aun moins quíun individu ou un groupe díindividus
ne doit pas Ítre traitÈ plus durement quíun autre
en vertu de la Loi. Jíen conclu donc quíune personne
est privÈe de líÈgalitÈ devant la loi, si pour elle, ' cause
de sa race, un acte qui, pour ses concitoyens canadiens,
En este sentido, la exclusión de la ley que
se impone a las indias (no a los indios) de su
comunidad al casarse con un no indio, comporta
que éstas sean tratadas más duramente,
por cuanto que la pérdida del derecho a la
condición de indio sólo se produce en el caso
de las mujeres indias no así de los indios.
Se opta, en ese caso, por defender una concepción
más amplia del concepto de igualdad
ante la Ley que la expresada con carácter
restrictivo por los jueces mayoritarios, existiendo
una clara distinción entre la concepción
puramente formal de la igualdad expresada
por éstos (de tipo Diceyano o rule of
law), y aquélla expuesta en la sentencia
Drybones de carácter sustancial, basada en
el trato dispensado por la ley, más que en la
aplicación de la misma efectuada por parte
de los Tribunales 29.
La concepción de la igualdad material, entendida
ésta como igualdad en la creación de
la Ley, que se expresa en la sentencia Drybones,
fue rápidamente corregida, al optarse en
el asunto Lavell por la igualdad formal, o
igualdad en la aplicación de la Ley.
La distinción entre igualdad formal y material
presente en estas sentencias, se utiliza,
fundamentalmente, con el objeto de determinar
cuál es el papel que deben desempeñar
los Tribunales en el momento de analizar si
una determinada norma se ajusta o no al
principio de igualdad.
En el primero de los asuntos citados, la
Corte Suprema reconoce que la Declaración
canadiense de derechos puede comportar que
se llegue a considerar como inválida una disposición
de una ley federal si esta ley entra
en conflicto con alguna de las disposiciones
de la Declaración, siendo éste el motivo por
el cual dicha Corte declaró inválido un artículo
de la Ley sobre los indios que preveía la
imposición de una pena a un indio por la realización
de un acto que no constituía una falta
para los otros canadienses, reconociéndose
de esta manera que el acusado no se beneficiaba
del derecho a la igualdad ante la Ley
reconocido en la Declaración canadiense de
derechos.
En el asunto Drybones la Corte Suprema
opta por considerar que la Declaración canadiense
de derechos se impone a cualquier ley
si ésta no respeta el contenido de la misma,
consagrándose, de esta manera, la primacía
de la Declaración de derechos sobre cualquier
otra ley federal 30.
Parece más acertada, en mi opinión, a
efectos de una construcción más apurada del
principio de igualdad, la distinción entre
igualdad absoluta que comporta la prohibición
de establecer distinción alguna entre los
sujetos de derecho y la igualdad relativa que
se opone, por su parte, a la existencia de diferencias
de tratamiento que se consideren o
puedan considerar desfavorables para ciertas
personas o que se consideran injustificadas al
juzgarlas de faltas de razón o arbitrarias, por
cuanto que el análisis material/formal de la
igualdad permite simplemente optar entre la
configuración de la igualdad en tanto que
norma opuesta al contenido de la ley y la
igualdad como simple exigencia de una aplicación
uniforme de la norma, sin entrar a valorar
el alcance mismo de la igualdad en sentido
estricto, y muy especialmente, de las
causas de discriminación 31.
LEGISLACI'N
128 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
níest pas une infraction et níappelle aucune sanction
devient une infraction punissable en justicie ª.
29 Tal y como seÒala GRENIER, B.; ´En rÈsumÈ alors,
dans Lavell quatre juges de la majoritÈ ont optÈ pour
une accepton purement formelle de líÈgalitÈ: le cinquiËme
juge níexprime aucune opinion sur ce sujet;
enfin, les quatre juges dissidents retiennnent une acception
substantielle de líÈgalitȪ. Cfr. ´LíÈgalitÈ selon la
DÈclaration canadienne et la Charte quÈbÈcoise: rÈflexions
' partir de la nouvelle Loi sur les jurÈsª. (1977) 18
Cahiers de Droit, nota 35, p·g. 635.
30 Vid., entre otros, GRENIER, B.; ´La DÈclaration canadienne
des droits. Une loi bien ordinaire?ª. Les Presses
de líUniversitÈ Laval, QuÈbec, 1979, p·g. 77.
31 Sobre el tema de la igualdad material y formal,
absoluta y relativa vid., entre otros, PROULX, D.; ´'galitÈ
En cualquier caso, los argumentos y razonamientos
expuestos en los asuntos Drybones
y Lavell, en torno al significado que cabe
dar al principio de igualdad ante la ley, tanto
por parte de los jueces mayoritarios como por
parte de los disidentes sirvieron de fundamento
para pronunciamientos posteriores,
tal y como sucede en los casos Burnshine,
Canard y Prata 32, confirmándose la posición
de la Corte Suprema a favor de la igualdad
formal ya que constituye en todos los casos
opinión mayoritaria 33.
Es especialmente interesante el asunto
Burnshine 34 en el que se recurre, por parte
del juez Martland, como fundamento de la
sentencia, al exponer la opinión mayoritaria
del Tribunal, a los argumentos centrales expuestos
en el caso Lavell 35, llegándose a afirmar
que la sentencia Drybones es la única
sentencia, en la que la Corte Suprema ha declarado,
teniendo en cuenta las circunstancias
particulares del caso, un artículo de una
Ley federal inoperante porque infringía la
Declaración canadiense de derechos 36, a lo
que el juez Laskin alega que no debe valorarse
tanto si el texto en cuestión es inoperante,
sino que si puede ser la norma objeto de examen
interpretada o aplicada de una manera
tal que sea compatible con la Declaración de
derechos 37.
En cualquier caso el asunto Burnshine introduce
como novedad más significativa la
noción de «objetivo federal regular» (a valid
federal objective), y aunque el juez Martland
no expone con precisión el alcance y significado
de esta expresión, se establece que el
Parlamento Federal puede dar luz verde a
una ley que persiga el cumplimiento de un
objetivo federal regular, introduciendo algunos
elementos de discriminación atentatorios
contra el derecho a la igualdad. Puede
salvarse, así pues, el juicio de operatibilidad
de una norma, si se consigue demostrar que
la norma en cuestión persigue el cumplimento
de un objetivo federal regular 38.
En síntesis, podemos considerar que la
configuración de la igualdad ante la Ley aparecida
en la sentencia Drybones, fue rápidamente
superada por la concepción que de ésta
se recoge en las sentencias posteriores, tal
y como sucede, entre otros, en los asuntos
Lavell, Burnshine, Canard, y Prata, donde el
sentido mayoritario fue el de aceptar como
válida la equiparación de la igualdad ante la
Ley al rule of law o règne de droit, a pesar de
que existen pronunciamientos en estas sentencias
contrarios a esta equiparación y favo-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
129 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
et discrimination dans la Charte des Droits et LibertÈs de
la Personne: 'tude comparativeª. R.D.S.U (Revue de
Droit de la UniversitÈ de Sherbrooke) 10. 1979-1980,
p·g(s). 396-447.
32 Sa MajestÈ la Reine c. Patrick Dale Burnshine.
[1975] 1 R.C.S. 693; Procureur GÈnÈrale du Canada c.
Flora Canard. [1976] 1 R.C.S. 170; Prata c. MinistËre de
la Main-díúuvre et de líimmigration, [1976] 1. R.C.S.
376. En esta ˙ltima sentencia el juez Martland se limita
a recordar el contenido de la sentencia Burnshine.
33 PROULX, D.; ´'galitÈ et discriminationÖ ª. Op.
cit., p·g. 404.
34 En este asunto, se pasa a juzgar la validez del art.
150 de la Loi sur les prisions et les maisons de correction,
conforme al principio de igualdad expuesto en la
DeclaraciÛn canadiense de derechos, al imponÈrsele al
recurrente penas m·s severas de las que se le hubiesen
impuesto en otros lugares si hubiese cometido la misma
infracciÛn.
35 Sa MajestÈ la Reine c. Patrick Dale Burnshine.
[1975] 1 R.C.S. 704-705.
36 Tal y como seÒala BOURQUE, D., al igual que sucede
con el juez Ritchie en el asunto Drybones, en esta
sentencia el juez Martland, no aplica la rule of law a la
que expresamente alude con todas sus consecuencias
lÛgicas, llegando a afirmar que incluso puede considerarse
que el razonamiento seguido por este ˙ltimo juez
sigue de alguna manera la concepciÛn igualitaria del
principio de igualdad ante la Ley. Cfr. ´LíÈgalitÈ selon la
Cour Supremeª. (1977) Cahiers de droit. 695-696 y
701-702.
37 Sa MajestÈ la Reine c. Patrick Dale Burnshine.
[1975] 1 R.C.S. 706 (juez Martland) y 714 (juez Laskin).
38 El juez Martland expone, en este sentido, que el
recurrente hubiese podido ganar la causa si hubiese
probado que el legislador al adoptar la Ley en cuestiÛn
no perseguÌa el cumplimiento de un objetivo federal regular.
Sa MajestÈ la Reine c. Patrick Dale Burnshine.
[1975] 1 R.C.S. 707-708.
rables a una interpretación más amplia de la
igualdad ante la Ley 39. La doctrina expuesta
en estas sentencias fue incluso asumida durante
algunos años, aunque no de forma unánime
por parte de todos los Tribunales de
justicia 40, incluso por la Corte Suprema 41.
A partir de 1977 42 con la adopción de la
Ley canadiense sobre los derechos de la persona
43 que es concebida como una norma
complementaria de la Declaración canadiense
de derechos 44 y, muy especialmente, a
partir de 1982 con la incorporación del derecho
a la igualdad en el párrafo 15 de la Carta
canadiense de derechos y libertades, se
avanzó considerablemente sobre esta materia,
ya que aunque esta última norma no entró
en vigor hasta el año 1985 cambió el panorama
existente, al modificar la actitud de
los Tribunales frente al derecho a la igualdad
que hasta entonces lo habían interpretado
de forma muy restrictiva en el contexto de
la Declaración canadiense de Derechos de
1960.
La Carta canadiense de derechos y libertades
pasó a formar parte de la Constitución
canadiense, incluyéndose en el párrafo 15 de
la misma una formulación del derecho a la
igualdad mucho más amplia que la recogida
inicialmente en la Declaración canadiense de
derechos de 1960, al establecerse que la Ley
no establece excepciones en cuanto a las personas
y se aplica igualmente a todos, añadiéndose
que todas las personas tienen derecho
a la misma protección y a los mismos
beneficios de la Ley, independientemente de
toda discriminación, especialmente las que
se funden en la raza, origen nacional o étnico,
color, religión, sexo, edad o deficiencias
mentales o psíquicas.
De conformidad con lo establecido por la
propia Corte Suprema antes de pasar al análisis
de esta norma es necesario apuntar dos
cuestiones: en primer lugar que el párrafo 15
de la Carta canadiense de derechos y libertades
no tiene efectos retroactivos 45 y, en se-
LEGISLACI'N
130 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
39 Tal y como sucede con los jueces Abbot, Hall,
Spence y Laskin en la sentencia Lavell, los jueces Spence
y Laskin en la sentencia Burnshine, los jueces Beetz,
Spence y Laskin en la sentencia Canard.
40 Vid.,. entre otras, McCann c. R. [1976] 1 C.F. 570.
Sa MajestÈ La Reine c. Marc Beauregard. [1986] 2 R.C.S
56. Vid., al respecto, PROULX, D.; ´'galitÈ et discriminationÖ
ª. Op cit., p·g. 404 y ss., donde se clasifican las
decisiones de los Tribunales en general (no sÛlo de la
Corte Suprema), en tres grupos, el primero corresponde
a aquellas sentencias que incluyen una concepciÛn puramente
formal de la igualdad, en un segundo grupo se
situarÌan las sentencias que atribuyen a la igualdad ante
la ley un sentido a la vez formal y material, a travÈs de
una concepciÛn razonabilista o relativa de la igualdad y
un tercer y ˙ltimo grupo de decisiones (el m·s numeroso
y reciente [1979), que han abandonado enteramente
la rule of law o el sentido formal de la igualdad ante
la ley, para adoptar ˙nicamente una concepciÛn material
y relativa de la igualdad.
41 El asunto Bliss c. Procureur gÈnÈrale du Canada
[1979] 1 R.C.S. 183 es un buen ejemplo de ello, ya que
si bien la Corte Suprema se apoya en el principio de la
Rule of Law, se opta por parte del juez Ritchie por recurrir
al test de las distinciones o relaciones pertinentes
que implica valorar las relaciones que existen entre el
objetivo deseado por el legislador y que constituyen el
fundamento sobre el que se sustenta una determinada
Ley o disposiciÛn de la Ley para proceder al control de
contenido de una medida legislativa, hasta entonces
negado, por la aplicaciÛn de la doctrina expuesta en las
sentencias Lavell y Burnshine, abriendo una puerta a la
concepciÛn material del principio de igualdad ante la
Ley.
42 Con anterioridad a esta fecha, la pr·ctica totalidad
de las provincias que forman Canad· habÌan aprobado
su propia Ley provincial. Vid., al respecto, Mc KERRAL,
K.; ´Les droits de laÖ ª. Op. cit., ApÈndice B.
43 L.R. C. (1985), ch. H-6.
44 Art. 2 de la Loi: ´La prÈsente Loi a pour objet de
complÈter la lÈgislation canadienne en donnant effet
dans le champ de copetÈnce du Parlement du Canada,
au principi suivant: la droit de tous les individus, dans la
mesure compatible avec leurs devoirs et obligations au
sein de la societÈ, ' líÈgalitÈ des chances díÈpanouissement
et ' la prise de mesures visant ' la satisfaction de
leurs besoins, indÈpendamment des considÈrations fondÈes
sur la race, líorigen nationale ou etnique, la couleur,
la religion, lí'ge, le sexe, líorientation sexuelle, líÈtat
matrimonial, la situation de famille, la dÈficience ou
líÈtat de personne graciÈeª.
45 Vid., al respecto, entre otras, las sentencias citadas
por BRUN, H. y BRUN, P.; ´Chartes des droits de la
personne. LÈgislation, Jurisprudence et doctrineª. Wil-
gundo lugar, que no se aplica lo que la Corte
Suprema ha establecido respecto del art. 1.
letra b) de la Declaración canadiense al art.
15, por cuanto que es necesario dar a este artículo
un sentido independiente de cualquier
factor justificativo derivado del art. 1º 46.
En cualquier caso, el párrafo 15 de la
Carta canadiense de derechos y libertades,
recoge de una manera amplia y generosa el
derecho a la igualdad, en sus diferentes variantes:
igualdad ante la ley, la aplicación
igual de la ley, el derecho a la misma protección
de la ley y, en último lugar, el derecho a
los mismos beneficios de la ley. El artículo 15,
puede ser considerado, de esta manera, como
un artículo en el que se procede a declarar y
recoger el derecho a la igualdad en sus diversas
manifestaciones, aunque no anuncia una
garantía general de igualdad al aludir de forma
expresa a la Ley, la formula amplia utilizada
permite, en gran parte, superar los inconvenientes
que la declaración de igualdad
recogida en la Declaración canadiense de derechos
establecía.
Hay que tener en cuenta pero, que el alcance
o dominio de aplicación de la Carta es
limitado por cuanto que de conformidad con
el art. 32 de la misma, se limita la aplicación
de la Carta a la actividad derivada del Parlamento,
de ahí que el párrafo 15 aluda de forma
expresa a la igualdad ante la ley, así como
a la igualdad de beneficio y protección de
la ley 47.
Teniendo en cuenta que es ciertamente difícil,
tal y como hemos tenido ya ocasión de
apreciar, dar un concepto más o menos preciso
sobre que debe entenderse por principio
de igualdad, si tomamos en consideración la
naturaleza abstracta del mismo, así como el
carácter también abstracto de los conceptos
que pueden ser utilizados para explicarlo, recientemente
la Corte Suprema de Canadá ha
optado por precisar cuál es la finalidad de este
derecho, que no es otra que la de proteger
la dignidad humana frente a cualquier discriminación,
con respecto a las acciones del
Estado 48.
IGNACIO CAM'S VICTORIA
131 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
son & Lafleur ItÈe. 14 ediciÛn, 2001, p·g. 455. En el
asunto Re Workersí Compensation Act 1983 (T.-N)
[1989] R.C.S. 922, se formula esta cuestiÛn en la p·gina
924 de una forma clara: El p·rrafo 15 (1) de la Carta canadiense
de derechos y libertades, se aplica a los supuestos
nacidos antes del 15 de abril de 1985. La respuesta
es igual de clara: no. Este es el motivo por el que
las personas que denuncian la invalidez de ciertas disposiciones
de la Carta de la lengua francesa alegando la
libertad de expresiÛn y el derecho a la igualdad no recurren
a la Carta por lo que respecta a este ˙ltimo derecho.
PATENAUDE. M.; ´Droits et libertÈs de la personneª.
Les Presses de líUniversitÈ Laval. Guide díÈtude, 2' ediciÛn,
2000. Cap. VIII, p·g. 9.
46 Tal y como seÒala el juez Wilson en la sentencia
Sa MajestÈ la Reine c. Sharon Turpin y Lalif Saddiqui
[1989] 1 R.C.S. 1296, en su p·gina 1326: ´il faut interprÈter
la garanttie díÈgalitÈ devant la loi dans le contexte
de la Charte, lequel peut faire intervenir des considÈrations
entiËrement diffÈrentes de celles auxquelles fai
appel la disposition comparable de la DÈclaration canadienne
des droitsª. Siendo este el motivo por el cual el
juez Wilson rechaza los razonamientos de los jueces
que fueron mayorÌa en la sentencia Burnshine.
47 Sobre este asunto vid., SWINTON, K.; ´Application
de la Charte Canadienne des droits et LibertÈsª en BEAUDOIN,
G-A. y TARNOPOLSKY, W.S.; ´Charte canadienne
des droits et libertÈsª, Ed. Wilson & Lafleur/Sorej, MontrÈal,
1982, p·g (s). 52-74, asÌ como la sentencia
SDGMR (Syndicat des dÈtaillants, grossistes et magasins
' rayons) c. Dolphin Delivery Ltd. [1986] 2. R.C.S. 573,
donde el juez McIntyre se plantea la cuestiÛn de una
forma muy clara: se aplica la Carta a los litigios privados?,
llegando a la conclusiÛn que como principio la
Carta no se aplica a las relaciones privadas salvo que
nos encontremos en presencia de una intervenciÛn gubernativa
´elle (la Charte) níest pas destinÈe, en líabsence
díune action gouvernementale quelconque, ' Ítre
appliquÈe aux litigiÈs privÈsª. Vid. al respecto, p·g (s).
593-604. Aunque se opta por excluir los litigios privados
de la Carta, la utilizaciÛn amplia del concepto ´intervenciÛn
gubernamentalª, amplÌa los dominios de
aplicaciÛn de la misma. Vid., el comentario de esta sentencia
efectuado, entre otros, por: BRUNELL, C.; ´Líapplication
de la Charte canadienne des droits et libertÈs aux
institutions gouvernementalesª. MontrÈal. Ed. Carswell,
1993.
48 Nancy Law c. Ministre du DÈveloppement des
ressources humaines [1999] 1 R.C.S. 497, especialmente
p·g(s). 529-531 (juez Lacobucci)
Se considera, por la más alta instancia judicial
de Canadá que el apartado 1° del párrafo
15 de la Carta canadiense de derechos y libertades
tiene por objeto impedir cualquier
atentado contra la dignidad y la libertad humana,
a través de la imposición de desventajas,
de estereotipos y de prejuicios políticos y
sociales y, a su vez, favorecer la existencia de
una sociedad donde todos sean reconocidos
por la Ley como seres humanos iguales o como
miembros iguales de la sociedad, todos igual
de capaces, mereciendo un mismo interés, un
mismo respeto y una misma consideración.
Una disposición legislativa que establezca
una diferencia de trato entre personas o grupos
de personas es contraria a este objetivo
fundamental del principio de igualdad a que
alude el párrafo 15 de la Carta, si aquello que
es objeto de la diferencia de tratamiento está
establecido por uno o más de los motivos enumerados
en el propio párrafo 15, o por motivos
análogos, y si esta diferencia de trato se traduce
en una aplicación de un estereotipo de
presumidas características personales o de un
grupo determinado, o por otra parte, se establece
o favorece la opinión de que el individuo
o grupo afectado es menos capaz o menos digno
de ser reconocido o valorado como ser humano
o como miembro de la sociedad.
En sentido contrario, una diferencia de
trato no constituirá discriminación si ésta no
viola la dignidad humana o la libertad de
una persona o de un grupo, admitiéndose la
posibilidad de establecer diferencias de trato
si éstas contribuyen a mejorar la situación
desfavorable en el seno de la sociedad.
Como puede apreciarse la Corte Suprema,
ante las serias y ciertas dificultades existentes
para dar una noción de igualdad ha optado
claramente por vincular el principio de
igualdad con el objeto del mismo, llegando
incluso a plantear qué debe entenderse por
dignidad humana.
Frente a las diferentes concepciones que
existen de dignidad humana, al objeto del párrafo
15 de la Carta, la propia Corte Suprema
ha dado un definición precisa, aunque no exhaustiva
de dignidad humana, aproximándola
a la idea de realización de la autonomía
personal y de la autodeterminación 49, tal y como
se establece por parte de este Tribunal, la
dignidad humana es ultrajada por el tratamiento
injusto fundado, basado en las características
o en la situación personal que no
tiene nada que ver con las necesidades, la capacidad
o los méritos de la persona. La dignidad
humana es realzada por parte de las leyes
que son sensibles a estas cuestiones y que
tienen en cuenta el contexto subyacente a sus
diferencias, así como por parte de las normas
cuando éstas reconocen el papel entero que todos
los individuos juegan dentro de la sociedad,
sin embargo es vulnerada cuando estas
personas o grupos son marginados o puestos
del lado de los infravalorizados.
Tal y como señala el propio TS, a efectos
del principio de igualdad, la dignidad humana
no tiene nada que ver con el estatus o posición
de una persona dentro de la sociedad
en si misma, por cuanto que alude, se refiere,
más bien, a la manera a la que es razonable
que una persona se sienta frente a una determinada
Ley 50.
3. EL TRATAMIENTO DEL
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y
DE NO DISCRIMINACIÓN CON
POSTERIORIDAD A LA CARTA
CANADIENSE DE DERECHOS Y
LIBERTADES
Con posterioridad a la entrada en vigor
del art.15 de la Carta canadiense de dere-
LEGISLACI'N
132 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
49 RodrÌguez c. Colombie-Britannique (Procureur gÈnÈral)
[1993] 3 R.C.S 519, p·g. 554 (juez Lamer).
50 Nancy Law c. Ministre du DÈveloppement des
ressources humaines, sentencia ya citada en nota n˙m.
48, p·g. 530, donde expresamente se alude al respeto
y aprecio que uno tiene de sÌ mismo a la hora de hablar
de ´autonomÌa personal y autodeterminaciÛnª.
chos y libertades, una de las primeras sentencias
en las que con mayor precisión y exactitud
se abordó el examen de esta materia fue
la conocida como asunto Andrews 51, en la que
éste solicitó a la Corte Suprema que declarara
inconstitucional, por ser contrario al párrafo
15 de la Carta y, por ende discriminatorio, la
exigencia de la ciudadanía como condición para
el acceso a la profesión de abogado, tal y como
ésta aparece fijada en la Loi du Barreau
de la Colombie-Britannique.
La Corte Suprema de Canadá en el análisis
que efectúa del párrafo 15 de la Carta
canadiense de derechos y libertades en la
sentencia Andrews opta por centrarse, contrariamente
a lo que habían realizado las
cortes de apelación 52, en el examen de la segunda
parte del párrafo 15 limitándose a declarar,
en relación con la primera parte del
párrafo, que la misma no constituye una garantía
general, al entender que esta disposición
no establece la igualdad entre los individuos
o los grupos de una sociedad en un
sentido general o abstracto, ni impone obligación
general alguna 53.
El juez McIntyre, en esta sentencia, opta
por entrar a determinar cuál es el significado
que debe darse al concepto de igualdad, partiendo
de la idea de que, a pesar de ser un
concepto que forma parte del pensamiento
occidental desde hace ya mucho tiempo, al no
disponerse de una definición precisa es difícil
de precisar su alcance y significado, mucho
más arduo que con otros derechos y libertades
recogidos en la Carta.
En opinión de este juez, es un concepto de
carácter comparativo cuya materialización
no puede ser observada o tenida en cuenta
sino es a través de la comparación con las situaciones
de otros en el contexto socio-político
donde la cuestión se suscita 54.
Como puede observarse, se hace descansar,
al objeto de determinar si se produce o
no la vulneración de este principio, la noción
de igualdad sobre la comparación necesaria
de situaciones o actuaciones, tomando, pero,
en consideración el contexto en que dicha actuación
se plantea. A priori, así pues, dos
cuestiones llaman la atención de este juez en
el momento de abordar la definición del concepto
de igualdad: la comparación de situaciones
y el contexto socio-político en que la
actuación se produce.
Esta segunda cuestión permite que sea
posible considerar no sólo que cualquier diferencia
de trato entre individuos establecida
por la Ley genera necesariamente una desigualdad
sino que, en ocasiones, el trato
igualitario puede dar lugar a graves desigualdades
55,56. Tal y como se reconoce en el
IGNACIO CAM'S VICTORIA
133 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
51 Andrews c. Law Society of British Columbia, sentencia
ya citada en nota n˙m. 9
52 PROULX, D., considera que actuando asÌ, la Corte
Suprema ha hecho una operaciÛn inversa a aquella realizada
por las Cortes de apelaciÛn por cuanto que Èstas
se habÌan centrado en interpretar este artÌculo 15 (1) de
manera que negaban cualquier sentido a la segunda
mitad de Èste (la enumeraciÛn de los motivos de discriminaciÛn).
Cfr. ´LíÈgalitÈ en droit comparÈ et en droit
canadien depuis líarrÍt Andrewsª. En AA.VV. ´Vues canadiennes
et europÈennes des droits et libertÈsª dir. BEAUDOIN,
G-A.; Actes des journÈes strasbourgeoises de
líinstitut canadien díÈtudes juridiques supÈrieurs. 1988.
Les Èditions Yvon Blais, Cowansville, 1989, p·g. 153.
53 IbÌdem, p·g (s). 163-164.
54 AsÌ, SCHAAR, J.H.; al que el propio juez McIntyre
cita en la sentencia Andrews, llega a considerar que la
igualdad que constituye uno de los sÌmbolos polÌticos
de la humanidad, es un concepto cambiante y con m˙ltiples
y diversos significados por cuanto que: ´Every
strongly held theory or conception of equality is at once
a psychology, an ethic, a theory of social relations, and a
vision of the good societyª. Cfr. ´Equality of Opportunity
and Beyondª, en ´Nomos IX: Equalityª ed. J Roland Pennock
et John W. Champlan, 1967, p·g. 228.
55 Tal y como seÒala, en este sentido el juez Frankfurter
en la sentencia Dennis v. United States 339 U.S.
162 (1950), p·g. 184 y que el juez McIntyre recoge en
la sentencia Andrews c. Law Society of British Columbia
en la p·g. 164, fue un hombre sagaz el que dijo que no
hay m·s grande desigualdad que la igualdad de trato
entre los desiguales.
56 En este mismo sentido vid., Sa MajestÈ la Reine c.
Big M. Drug Mart. Ltd. [1985] 1 R.C.S. 295, en su p·g.
propio apartado 2º del párrafo 15 donde se
establece que los derechos a la igualdad contenidos
en el apartado 1º no tienen por objeto
prohibir la leyes, los programas o actividades
destinadas a mejorar la situación de los individuos
o grupos desfavorecidos como consecuencia
de su raza, de su origen nacional o
étnico, de su color, de su religión, de su sexo,
de su edad o de su deficiencia mental o física.
Obviamente al razonamiento seguido hasta
ahora es aplicable la idea de que debe tratarse
igual a los iguales y desigual a los desiguales
57, aunque tal y como señala el juez
McIntyre, la simple igualdad de aplicación
de una Ley a los individuos o grupos que se
encuentran en una situación análoga no puede
constituir un criterio realista por lo que
respecta a la violación del derecho a la igualdad,
por cuanto que una mala Ley no puede
ser salvaguardada por la simple razón de
que se aplica igual a quienes se dirige.
Aunque es un punto de partida esencial, el
fundamento de la dignidad humana como corolario
del principio de igualdad y su materialización
en el trato igualitario para los iguales,
no debe ser aceptado como criterio único o
regla firme en el momento de examinar la posible
vulneración del principio de igualdad de
una norma, por cuanto que es necesario tener
en cuenta el contenido de la propia norma, su
objeto, y los efectos que ésta produce sobre
quienes va destinada, y a los que la misma excluye
de su campo de aplicación.
El reconocimiento que el apartado 1º del
párrafo 15 de la Carta establece en relación
con el principio de igualdad comparado con
el que era efectuado en la Declaración canadiense
de derechos es mucho más amplio, no
sólo porque se reconoce el derecho a la igualdad
ante la Ley, sino que, tal y como veíamos,
se incluyen otros tres derechos más: en
primer lugar, el derecho a que la ley no establezca
diferencias entre personas, o igualdad
en la ley, en segundo, el derecho a la misma
protección por la ley y, en tercera y última
instancia, el derecho a los mismos beneficios
de la ley 58.
Así pues, parece claro que el art. 15 tiene
por objeto garantizar la igualdad en la formulación
y aplicación de una ley, por cuanto
que favorecer la igualdad, entendida ésta en
sentido amplio, supone favorecer la existencia
de una sociedad donde todos tengan la
certeza de que la ley les reconoce como seres
humanos que merecen un mismo respeto, la
misma diferencia y la misma consideración,
y que, el establecimiento, en su caso, de tratos
diferenciados por parte de la ley, nunca
se realizara tomando como referencia de forma
exclusiva las características personales
del individuo o del grupo al que va destinada
la ley.
Tal y como se expresan los jueces Howland
y Robins en la sentencia Reference re
an Act to Amend the Education Act 59, tomando
en su conjunto el apartado 1º del párrafo
LEGISLACI'N
134 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
347, donde se establece que, en relaciÛn con la libertad
religiosa y, especialmente, la existencia de diversas
confesiones religiosas: ´la vÈritable ÈgalitÈ peut fort
bien exiger quíelles soient traitÈes diffÈremmentª.
57 Este es el parecer del juez McLachlin de la Corte
de ApelaciÛn a la hora de determinar cu·l es el significado
de ´protecciÛn y beneficios igualesª. En su opiniÛn,
el significado esencial de esta obligaciÛn constitucional
no es otro que las situaciones similares deben ser
tratadas de forma similar ´similarly situated be similarly
treatedª y que las situaciones diferentes deben ser tratadas
de forma diferente ´differently situated be differently
treatedª. 27 D.L.R. (Dominion Law Reports) (4
th), p·g. 605.
58 Tal y como seÒala el juez McIntyre, la inclusiÛn de
estos tres derechos suplementarios en el art. 15 de la
Carta constituye una intento de remediar ciertas debilidades
del derecho a la igualdad contenido en la DeclaraciÛn
canadiense de derechos, y refleja, asÌ mismo, el
concepto ampliado de discriminaciÛn que ha sido desarrollado
en los diversos cÛdigos o cartas de derechos y
libertades de las personas despuÈs de la adopciÛn de la
citada DeclaraciÛn. Andrews c. Law Society of British Columbia,
sentencia ya citada en nota n˙m. 9, p·g. 170.
59 53 O.R (Ontario Reports) (2d). 513, p·g. 554.
Fragmento reproducido en la sentencia Andrews c. Law
Society of British Columbia, sentencia ya citada en nota
n° 9 p·g. 171.
15 se incluye en el mismo una formulación
concisa de un derecho positivo a la igualdad
sobre el plano de fondo y sobre la aplicación
de la ley, configurándose como un derecho
general que rige toda la acción legislativa y
manteniendo en un mismo nivel la idea de
justicia igualitaria (equal justice), igualdad
de acceso a la ley (equal acces to the law), así
como el derecho a una misma protección y a
los mismos beneficios de la ley (the right to
equal protection and equal benefit of the
law), incluidos como tales en la Carta, fundados
todos ellos sobre el principio moral y ético,
fundamental en una sociedad verdaderamente
libre y democratica, de que todos
deben ser tratados sobre un mismo nivel de
igualdad y con el mismo respeto.
Aunque el art. 15 de la Carta canadiense
de derechos y libertades alude también de
forma expresa al principio de no discriminación
al establecerse que el derecho a la igualdad
debe existir independientemente de
cualquier discriminación ya que ésta supone
una flagrante violación del derecho a la
igualdad que contempla el art. 15 de la Carta,
la utilización del concepto de discriminación
y su desarrollo es obra, principalmente,
de las leyes provinciales y federales sobre los
derechos de las personas, adoptadas incluso
con anterioridad al propio art. 15 de la Carta
e incluso de la Declaración canadiense de derechos
de 1960 quienes optan por la idea de
discriminación frente a la de igualdad aunque
ambas formen parte de dos lados de una
misma moneda.
Al margen de las especificidades propias de
la discriminación indirecta o «par suite d'un
effet préjudiciable» y la discriminación «systèmique
» enunciadas en las sentencias O'Malley
60 y Actions Travails des Femmes 61, respectivamente,
sobre las que más adelante me
detendré, en la sentencia Andrews 62, el juez
McIntyre, ofrece un concepto de discriminación,
al considerar que ésta puede ser descrita
como una distinción, intencional o no, fundada
sobre los motivos referidos a las características
personales de un individuo o de un grupo
de individuos que tiene por efecto imponer
a este individuo o grupo cargas, obligaciones,
o desventajas no impuestas a los otros individuos
o impedir o restringir el acceso a las posibilidades,
beneficios y ventajas ofrecidas a
otros miembros de la sociedad.
De esta manera, la Carta de derechos y libertades
de la persona de la provincia de
Québec 63 opta, por dedicar el capítulo I.1 al
derecho a la igualdad a través del reconocimiento
y el ejercicio de los derechos y las libertades,
mediante la inclusión de un conjunto
de disposiciones en las que, de forma
general, se opta por prohibir la discriminación
en determinadas situaciones, ya sea en
materia de publicidad (párrafo 12), formación
de actos jurídicos (párrafo 13), medios
de transporte y lugares públicos (párrafo 15),
en las relaciones de trabajo, (párrafo 16, 17,
18 y 19), etc, no sin incluir pero, en el párrafo
10 de la Carta, una cláusula general en la
que de forma expresa se prohibe la discriminación,
al establecerse que: cualquier persona
tiene derecho al reconocimiento y el ejercicio,
en plena igualdad, de los derechos y
libertades de las personas, sin distinción, exclusión
o preferencia fundada en su raza, color,
sexo, embarazo, orientación sexual, estado
civil, edad excepto si se trata de una
medida prevista en la ley, religión, las convicciones
políticas, la lengua, el origen étnico o
nacional, la condición social, la minusvalía o
la utilización de un medio para disminuirla.
Como puede observarse, a pesar de ser ésta
la disposición central de la Carta, no hace
alusión directa a la igualdad, tal y como has-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
135 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
60 Commission Ontarienne des Droits de la Personne
c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536
61 Action Travail des Femmes c. Compagnie des chemins
de fer nationaux du Canada, [1987] 1 R.C.S 1114.
62 Andrews c. Law Society of British Columbia, sentencia
ya citada en la nota n° 9, p·g. 174.
63 L.R.Q., c. c-12.
ta ahora hemos tenido ocasión de apreciar,
sino que opta por una alusión indirecta a través
del reconocimiento general del ejercicio
igualitario de los derechos y libertades que
aparece recogido al inicio de este párrafo, así
como, por medio del reconocimiento de los
derechos y libertades que aparecen a lo largo
de la Carta, muy especialmente, el derecho a
la no discriminación 64.
Con independencia de la utilización del
principio de igualdad o el principio de discriminación,
el examen de las cuestiones en litigio
y la determinación de su posible violación
ha obligado a los Tribunales a efectuar un
examen comparativo, con la finalidad de precisar
si una determinada norma o practica
tiene carácter discriminatorio y, por ende,
atenta al principio de igualdad.
4. EL «MÉTODO CONVENCIONAL»
DE ANÁLISIS DE LOS DIVERSOS
SUPUESTOS DE DISCRIMINACIÓN
EFECTUADOS POR LA CORTE
SUPREMA DE CANADÁ
Con anterioridad a la sentencia dictada por
la Corte Suprema de Canadá en 1999 y conocida
como asunto Meiorin 65, que supone un
cambio importante de criterios y análisis de
las cuestiones suscitadas en torno a la discriminación
y el principio de igualdad, la propia
Corte Suprema había optado por un método
de análisis al que el juez McLachlin atribuye
el calificativo de «convencional». Método o sistema
de análisis que partía de la distinción
que la más alta instancia judicial efectuaba
entre «discriminación directa», la «discriminación
indirecta o «par suite d'un effet préjudiciable
» y la «discriminación systèmica».
En el asunto O'Malley, donde se examina
si la obligación impuesta por el empresario
de trabajar los viernes por las tardes y los sábados
es discriminatoria respecto de una trabajadora
que a raíz de su conversión a la
iglesia Adventista del 7° día, se ve obligada
para el correcto ejercicio de su libertad religiosa
a respetar el sabbat (que impone el
descanso entre la puesta de sol del viernes
hasta la puesta del sol del sábado), se acomete
con cierto detalle el examen de la discriminación,
sus efectos y consecuencias.
Aunque en esta sentencia se aborda de forma
expresa la cuestión de si una condición de
empleo impuesta por razones de trabajo (aumento
de la productividad) a todos los empleados
tiene como efecto establecer una distinción
contra algún trabajador, en este caso la
recurrente (la Sra. Theresa O'Malley) al obligarle
a actuar contrariamente a sus creencias
religiosas, a pesar de que no produzca efectos
parecidos sobre los otros trabajadores afectados,
el juez McIntyre a la hora de proceder a
efectuar el examen de esta cuestión opta por,
fijar una distinción entre discriminación directa
y la denominada discriminación indirecta
o «par suite d'un effet préjudiciable» 66.
4.1. La distinción entre
discriminación directa y
discriminación indirecta o
«par suite d'un effet
préjudiciable»
Nos encontramos ante un supuesto de discriminación
directa en materia de empleo
LEGISLACI'N
136 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
64 Para un an·lisis de esta cuestiÛn en la Carta de
derechos y libertades de la persona, vid., entre otros,
GRENIER, B.; ´LíÈgalitÈ selon laÖ ª cita en nota n°18,
p·g(s). 644 y ss quien considera que, teniendo en cuenta
esta forma de reconocer el derecho a la igualdad, no
se trata de un derecho de alcance general, es un derecho
limitado que se fija en relaciÛn sÛlo con el reconocimiento
y el ejercicio de uno y otro de los derechos
enunciados a lo largo de la Carta entre los 5 capÌtulos
que forman la parte 1a.
65 Colombie-Britannique (Public Service Employee
Relations Commission) c. BCGSEU, Sentencia ya citada
en nota n˙m. 11.
66 Commission Ontarienne des Droits de la Personne
c. Simpsons-Sears., sentencia ya citada en la nota n°
60, p·g. 551.
IGNACIO CAM'S VICTORIA
137 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
cuando un empleador o empresario adopta
una determinada práctica o una determinada
regla que, a primera vista, establece una
distinción por un motivo prohibido. Así, por
ejemplo, nos encontraríamos ante un supuesto
de discriminación directa cuando el
empresario expresamente estableciese que
en su empresa no se contratan ni a católicos,
ni a mujeres ni negros.
La discriminación directa se manifiesta,
así pues, en aquellos supuestos en los que
existe una relación muy estrecha entre la
utilización de uno de los motivos de discriminación
y la práctica o regla adoptada. La discriminación
será directa cuando el empresario
expresamente manifiesta el motivo de
discriminación. En definitiva, nos encontraremos
ante una discriminación de carácter
directo cuando el objeto de la práctica o norma
suponga un ataque también directo contra
el derecho al trato igualitario reconocido
por la legislación canadiense.
Por su parte, nos encontramos ante una
discriminación indirecta o «par suite d'un effet
préjudiciable» cuando un empresario
adopta una conducta, una práctica o una regla
que a primera vista es neutra y que se
aplica igual para todos los trabajadores, pero
que tiene un efecto discriminatorio por uno
de los motivos prohibidos sobre uno de los
trabajadores o sobre un grupo de ellos a los
que se les impone, en razón de una característica
especial de este trabajador o de este
grupo de trabajadores, unas obligaciones,
unas dificultades o una condiciones restrictivas
no impuestas a los otros trabajadores 67.
En este caso la discriminación no se manifiesta
a simple vista, ya que en principio la
regla es neutra no se fundamenta en ninguno
de los motivos de discriminación prohibidos
por la norma, pero sí que tiene un efecto
discriminatorio sobre alguno/s de sus destinatarios.
En este caso la discriminación no se
produce porque la norma o práctica tenga un
objeto discriminatorio (discriminación directa),
sino que son los efectos de la decisión, de
la norma o de la conducta los que son discriminatorios.
En definitiva, aunque no haya
una intención 68 o voluntad discriminatoria, la
norma neutra tiene efectos, discriminatorios.
El concepto de discriminación directa se
aproxima más a la configuración clásica de la
discriminación que ha sido defendida por la
gran mayoría de los Tribunales, entendida
ésta como simple distinción de trato (expresamente
manifiesta) establecida a partir de
los motivos prohibidos por la Ley (raza, sexo,
edad, religión, etc.,) que el caso de la discriminación
indirecta por cuanto que supone un
estadio de evolución superior de la discriminación,
al valorarse, tal y como hemos visto
no directamente la medida adoptada y la utilización
de un motivo prohibido sino el efecto
que esta medida provoca.
El concepto de discriminación indirecta
fue introducido por primera vez por la Corte
Suprema americana en el caso Griggs v. Duke
Power Co., 69. Duke Power que hasta 1965,
fecha de entrada en vigor de la Civil Rights
67 Sobre la nociÛn de discriminaciÛn indirecta en
Derecho espaÒol vid., sentencias citadas en la nota a
pie de p·gina n˙m. 14.
68 Sobre el significado de intenciÛn en el caso de
discriminaciÛn indirecta vid., PROULX, D.; ´La discrimination
dans líemploi: les moyens de dÈfense selon la
Charte quÈbÈcoise et la Loi canadienne sur les droits de
la personneª. Les 'ditions Yvon Blais Inc. Cowansville
(QuÈbec). P·g(s) 11-12, quien considera que son dos,
al menos, las maneras en las que puede Èsta manifestarse;
discriminaciÛn de mala fe cuando hay intenciÛn
de causar un perjuicio a alguien porque Èste es de una
determinada raza, color, o sexo, supuesto que no tiene
otro fundamento m·s que los prejuicios y la ignorancia
del empleador respecto a una determinada categorÌa
de trabajadores y, de otra, la discriminaciÛn de buena
fe cuando el empleador es consciente no sÛlo que establece
una distinciÛn entre dos categorÌas de empleados,
en detrimento de una de ellas, sino que adem·s
esta distinciÛn est· basada en una caracterÌstica personal
sin que sea, sin embargo, el objetivo perjudicar a estos
empleados.
69 401 U.S. 424 (1971).
Act, efectuaba una práctica abiertamente
discriminatoria al contratar sólo a blancos
para los puestos más cualificados (más remunerados),
destinando a los ciudadanos de
color a los puestos menos cualificados, se ve
compelida a modificar sus métodos de contratación
y ésta decide exigir la posesión de
un diploma de estudios secundarios para los
puestos más cualificados y hacer pasar a los
trabajadores contratados un test de inteligencia
y de aptitudes mecánicas. La puesta
en práctica de estas medidas «neutras» pone
de manifiesto que tienen un efecto discriminatorio,
por cuanto que sólo un 12% de los
negros adultos habían obtenido el certificado
exigido, frente al 34% de los blancos y sólo el
6% de los negros superaban con éxito los
tests propuestos por la empresa frente al
58% de los blancos.
Aunque las Cortes y Tribunales inferiores
habían juzgado el caso reconociendo que no
existía práctica discriminatoria al haber introducido
la empresa medidas «neutras», y
se consideraba que se había superado de esta
manera la fase de contratación discriminatoria
ejercida con anterioridad a 1965 70, la
Corte Suprema opta, sin embargo, por centrarse,
especialmente, en los efectos que genera
la nueva forma de contratación desarrollada
por Duke Power, al considerar que la
Ley exige además de que la medida no sea
discriminatoria por sí misma que la aplicación
de ésta no produzca resultados discriminatorios.
La Ley que aborda la regulación del
derecho a la igualdad, se dirige, así pues, no
sólo contra las practicas discriminatorias, sino
que también contra las consecuencias discriminatorias
de un acto cualquiera que sea
la intencionalidad del mismo, por cuanto que
la ausencia de intencionalidad no excluye la
posibilidad de considerar una práctica como
discriminatoria 71.
La adopción de una sentencia como esta
abre, sin duda alguna, las puertas a una
nueva configuración de la discriminación,
que se aleja de la configuración mas tradicional
de ésta que exige la existencia de una
verdadera intencionalidad para la consideración
de una medida, práctica o conducta como
discriminatoria e introduce el concepto
de discriminación indirecta cuando lo que se
persigue no es tanto la motivación de la
adopción de una medida sino el efecto «discriminatorio
» que ésta genera.
En el caso de Canadá en la primera sentencia
en la que se introduce el concepto de discriminación
indirecta o «par suite d'un effet
préjudiciable» es el asunto Singh (Ishar) v.
Security and Investigation Services Ltd. 72,73.
LEGISLACI'N
138 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
70 Vid., a este respecto, la sentencia de la Corte de
ApelaciÛn 420 F. 2d 1225 (1970), en la que se niega el
car·cter discriminatorio de los nuevos mÈtodos de contrataciÛn
ejercidos por Duke Power, por cuanto que Èstos
han sido adoptados de buena fe y no existiendo
consciencia o intenciÛn discriminatoria, la neutralidad
de las exigencias, por cuanto que se aplican indistintamente
a negros que a blancos, se opta por considerar
por esta Corte que la pr·ctica no es discriminatoria.
71 Tal y como se establece en la sentencia Griggs v.
Duke Power Co., no es suficiente que la empresa alegara
que la exigencia del diploma y los tests en cuestiÛn
tuviesen una justificaciÛn, ya que tal y como se pone de
manifiesto en la misma la intenciÛn de la Ley es perseguir
tanto las pr·cticas directamente discriminatorias
como las consecuencias discriminatorias de pr·cticas
en las que no est· presente ning˙n tipo de intencionalidad:
´Congress directed the Thrust of the Act to the
consequences of employment practices, not simply the
motivationª. Vid., al respecto, y especialmente sobre el
nuevo concepto de discriminaciÛn que surge a partir de
esta sentencia, entre otros, BLUMROSEN, A.W.; ´Strangers
in Paradise: Griggs v. Duke Power Co. And the Concept
of Employment Discriminationª. Michigan law Review.
Vol. n˙m. 71, n° 1, nov. 1972 p·g (s). 59-110.
72 Ontario Human Rights Board of Inquiry. DecisiÛn
inÈdita de 31 de mayo de 1977 citada en Commission
Ontarienne des Droits de la Personne c. Simpsons-Sears,
sentencia citada en nota n° 60.
73 Con anteriodidad a esta sentencia se trata, aunque
timidamente, esta cuestiÛn en la decisiÛn tomada
en la provincia de Alberta Re Attorney General for Alberta
and Gares [1976] 67 D.L.R. (Dominion Law Reports)
(3d) 635, p·g. 695: ´Here, he says the employer
did not have the sexual distinction in mind when it negociated
first a collective agreement with the male, then
with the female group (Ö) in my opinion (Ö) itís the dis-
El recurrente, un ciudadano de religión
Sikh, presentó su solicitud para ser contratado
como agente de seguridad en la empresa
demandada quien para dar más autoridad y
fiabilidad a sus trabajadores exigía la necesidad
de que estuviesen bien afeitados y que
llevasen una gorra con el emblema de la empresa
para la que trabajaban. La religión
Sikh, por su parte, exige que sus miembros
no se afeiten jamás y no lleven ningún gorro
o sombrero que no sea un turbante.
El señor Singh alegó que deseaba seguir
cumpliendo las obligaciones de su religión y
su solicitud de empleo fue rechazada interponiéndose
por su parte una demanda al considerar
que, en aplicación de la normativa en
vigor, se había cometido una discriminación
fundada en la religión 74.
Aunque las reflexiones en torno a esta
cuestión se quedaron al nivel de los Tribunales
de investigación (Tribunales de instrucción)
75, no cabe duda alguna, que poco a poco
la influencia y proyección de estos razonamientos
fue imponiéndose hasta llegar al
primer pronunciamiento de la Corte Suprema,
el asunto O'Malley.
Tal y como aparece recogido en esta última
sentencia una condición de empleo adoptada
honestamente por razones económicas o de
índole profesional, y que sea aplicable a todos
sus destinatarios sin excepción puede, sin embargo,
revelarse como discriminatoria si trata
a una o más personas de una manera diferente
en relación con las otras personas afectadas.
Es así pues el resultado de la medida lo
que, en ocasiones, importa no la intencionalidad
de establecer una distinción que por norma
general está prohibida por la Ley 76, de
otra manera resultaría difícil en muchos casos
poder probar la intención discriminatoria
y fácil para la empresa disfrazar su «deseo
discriminatorio» a través de prácticas aparentemente
igualitarias o neutras 77.
La distinción entre discriminación directa
y discriminación indirecta no es sólo impor-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
139 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
criminatory results which is prohibited and not a discriminatory
intentª.
74 Un asunto muy parecido fue planteado unos
aÒos m·s tarde, en concreto en 1985 conocido como
asunto Bhinder; K.S. Bhinder et la Comission canadienne
des droits de la personne c. la Compagnie des chemins
de fer nationaux du Canada [1985] 2 R.C.S. 561.
La Compagnie des chemins de fer nationaux du Canad·
puso como condiciÛn de seguridad que todos los trabajadores
de su empresa llevaran casco de seguridad en
su lugar de trabajo a lo que el Sr. Bhinder se opuso alegando
que su religiÛn (Sikh) le impedÌa llevar otra cosa
en la cabeza que no fuera el turbante. Bhinder perdiÛ
su empleo ya que la empresa no aceptÛ efectuar una
excepciÛn a esta regla de seguridad. A pesar de que el
Tribunal canadiense de derechos de la persona habÌa
reconocido que habÌa habido discriminaciÛn, la Corte
de ApelaciÛn Federal considerÛ que no existÌa discriminaciÛn.
La Corte Suprema ratifica la decisiÛn tomada
en su dÌa por la Corte Federal [1983] 2 C.F. 531, no sin
la opiniÛn disidente del juez jefe Dickson y del juez Lamer
quienes consideran, entre otras cuestiones, que la
empresa hubiese podido exceptuar de este requisito
(llevar casco de seguridad) al Sr. Bhinder ya que esta
polÌtica no satisfacÌa las exigencias del art. 14 (a) de la
Ley canadiense sobre los derechos de la persona (texto
de 1976-1977, actualmente, art. 15 (a) L.R.C. (1985),
ch H-6.
75 Vid., al respecto, BOSSET, P.; ´La discrimination indirecte
dans le domaine de líemploi. Aspectes juridiques
ª. Les 'ditions Yvon Blais Inc., Cowansville (QuÈbec).
1989, p·g(s) 37-39.
76 Commission Ontarienne des Droits de la Personne
c. Simpsons-Sears, sentencia ya citada en nota n˙m.
60, p·g(s). 547-549 donde se ponen ejemplos por parte
del Juez McIntyre de algunos pronunciamientos en
los que se ha mantenido la idea de que el movil discriminatorio
no es el elemento esencial para la existencia
de discriminaciÛn.
77 Esa es la opiniÛn del juez McIntyre expuesta en la
sentencia OíMalley: ´Adopter un point de vue plus
Ètroit pour concloure que líintention constitue un ÈlÈment
nÈcessaire de la discrimination serait, me semblet-
il Èlever une barriËre pratiquement insurmontable
pour le plaignant qui demande rÈparation. Il serait extrÍmement
difficile dns la plupart des casa de prouver
le mobile et il serait facil de camoufler ce mobil en formulant
des rËgles qui, tout en imposant normes díÈgalitÈ,
crÈeraient des injustices et de la discrimination en
traitant Ègalment ceux qui sont inÈgauxª. Commission
Ontarienne des Droits de la Personne c. Simpsons-Sears.
Vid., sentencia citada en nota n° 60.
tante porque introduce un estadio de evolución
del concepto de discriminación que va
más allá de su concepción tradicional, centrada
ésta, tal y como hemos visto, en el móvil
discriminatorio y en el desarrollo de una
práctica, que utilizando uno de los motivos
prohibidos, excluya totalmente o parcialmente
a algún individuo o grupo de un determinado
beneficio, protección o mejora, es
también importante porque ha servido de base
para el análisis de la gran mayoría de litigios
que se han planteado en torno a esta
materia y ha permitido que los Tribunales, a
partir de esta distinción, adoptaran soluciones
diferentes, especialmente por lo que respecta
a los medios de defensa establecidos.
a) La Exigencia Profesional
Justificada/Normal (EPJ/EPN 78)
como medios de defensa ante los
supuestos de discriminación directa
La Corte Suprema de Canadá, a partir de
la distinción fijada en los términos que acabamos
de ver entre discriminación directa y
discriminación indirecta en materia de empleo,
ha decidido establecer, tal y como se expone
en las sentencias O'Malley 79 y Alberta
Human Rights Comission c. Central Alberta
Dairy Pool 80, unos medios de defensa diferentes
según si nos encontramos ante un supuesto
de discriminación directa o ante un
caso de discriminación indirecta.
Aunque este sistema dual ha sido considerado
como un sistema de defensa superfluo
por parte de algunos autores 81, es el sistema
utilizado por la Corte Suprema de Canadá durante
muchos años y al que el juez McLachlin
denomina, en el asunto Meiorin 82 como método
convencional de análisis.
Advertidos, así pues, de la existencia de
una discriminación directa, en aquellos supuestos
en los que el empresario opta por la
utilización de uno de los motivos de discriminación
prohibidos para excluir a un individuo
o un grupo de individuos, el empleador puede
salvar el juicio de discriminación en torno a
la decisión adoptada si demuestra que nos
encontramos ante una exigencia profesional
justificada o normal tal y como ésta aparece
recogida en el art. 15 de la Ley canadiense de
Derechos de la persona donde se establece
que no constituyen actos discriminatorios,
entre otros, (a) los rechazos, exclusiones, expulsiones,
suspensiones, restricciones, condiciones
o preferencias del empleador que demuestre
que se derivan de una exigencia
profesional justificada 83.
La finalidad de esta medida es la de permitir
al empresario poder justificar determinadas
exigencias profesionales que han sido
probadas como discriminatorias para superar
el juicio de validez de las mismas, o tal y
como manifiesta el juez Sopinka en la sentencia
Zurich Insurance Co. c. Commission
Ontarienne des Droits de la Personne 84: «establecer
un equilibrio entre el derecho de
una persona a ser tratada según sus propios
méritos y la necesidad para un empresario
de explotar su empresa de una manera segura,
eficaz y ecónomica».
LEGISLACI'N
140 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
78 En ocasiones se utiliza tambiÈn el concepto de
cualificaciÛn profesional normal (QPN) en correspondencia
con el concepto anglosajon de Bona fide occupational
qualification o bana fide occupational requirement
(BFOQ-BFOR).
79 Commission Ontarienne des Droits de la Personne
c. Simpsons-Sears. Vid., sentencia citada en nota n° 60.
80 [1990] 2 R.C.S. 489.
81 Vid., al respecto, entre otros, PROULX, D.; ´La discrimination
dans...ª. Op. Cit., p·g. 29
82 Vid., sentencia citada en nota n° 54.
83 En un sentido muy parecido vid., entre otros, art.
20. 1 de la Carta de derechos y libertades de la persona
de QuÈbec que expresamente dispone que una distinciÛn,
exclusiÛn o preferencia fundada en las aptitudes o
cualidades requeridas para un empleo, o justificadas
por el car·cter caritativo, filantrÛpico, religioso, polÌtico
o educativo de una instituciÛn sin fin lucrativo o que se
consagra exclusivamente a favor de un grupo Ètnico ser
· considerada como no discriminatoria.
84 [1992] 2 R.C.S. 321.
El legislador aunque tiene muy presente
en las leyes y cartas de los derechos y libertades
de las personas la necesidad de eliminar
todas las formas de discriminación ha reconocido,
a través de esta excepción, que no
siempre es posible si se tienen en cuenta las
necesidades razonables de los empresarios y
es por ello que ha introducido la EPJ como
medio de defensa.
El concepto de EPJ fue introducido por
primera vez por parte de la Corte Suprema
en la sentencia Comission Ontarienne des
Droits de la Personne c. Etobicoke 85, en la
que se enjuiciaba la decisión adoptada por la
localidad de Etobicoke de proceder a la jubilación
de dos de sus trabajadores, que ejercían
las tareas de bombero, a la edad de 60
años conforme a una cláusula de una convención
colectiva.
El Código de Derechos de la Persona de
Ontario (The Human Rights Code) partiendo
del principio de que todas las personas son libres
e iguales en dignidad y derechos cualquiera
que sea su raza, creencias, color, sexo,
estado civil, nacionalidad, ascendencia u origen,
prohibe la utilización de estos criterios
con carácter discriminatorio, dedicando un
apartado específico, el cuarto, relativo a la
prohibición en materia de empleo, donde, entre
otras cosas se establece que: nadie tiene
derecho a rechazar la contratación o la propuesta
de contratación de una persona, despedir
o no contratar o mantener en el empleo
a una persona, así como rechazar la formación,
el cambio de trabajo y/o la promoción de
un trabajador, o establecer una clasificación
o categoría de empleo en los que la definición
de las mismas o su aplicación impida la inscripción
de una persona en el empleo.
Aunque como puede apreciarse la aplicación
del principio de no discriminación formulado
con un carácter genérico, tiene una
acogida considerable en el ámbito de la relación
laboral, se incluye en el párrafo 6 del
mismo una excepción cuya aplicación centra
la sentencia Etobicoke.
En concreto, se establece que las disposiciones
relativas a los actos discriminatorios
en materia de empleo, al establecimiento de
una restricción, o de una condición y/o preferencia
para un puesto de trabajo o un empleo
utilizando como criterio la edad, el sexo, o el
estado civil, no se aplicará cuando la edad, el
sexo o el estado civil constituyan una exigencia
profesional real del puesto de trabajo o
del empleo.
Si bien, así pues, se reconoce que la utilización
de alguno de estos criterios en materia
de empleo es en principio contrario al Código
de Derechos Humanos, un empleador
puede, en virtud de la excepción comentada,
establecer una distinción no discriminatoria
cuando nos encontremos ante una exigencia
profesional real del puesto de trabajo o del
empleo.
Pero, 'qué debe entenderse por exigencia
profesional real del puesto de trabajo o del
empleo? La Corte Suprema de Canadá en la
sentencia Etobicoke trata de dar respuesta a
este interrogante, así como valorar si la alegación
formulada en este sentido por la municipalidad
a la que se le imputa la acción
discriminatoria se ajusta al concepto antes
mencionado, en definitiva, aclarar si la jubilación
obligatoria puede ser cualificada de
excepción al principio de discriminación basada
en la edad.
La Corte Suprema considera que para
constituir una exigencia profesional real una
restricción como la jubilación obligatoria a
una determinada edad debe ser impuesta de
forma honesta, de buena fe y, sobre todo,
con la convicción sincera de que esta restricción
se impone con la finalidad de asegurar
la buena ejecución del trabajo en cuestión de
una manera razonablemente diligente, segura
y económica, y no por motivos inconfesados
o extraños que apuntan a objetivos sus-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
141 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
85 [1982] 1 R.C.S 202.
ceptibles de ser contrarios a los expresados
en el Código de Derechos Humanos.
Es necesario, así pues, que la restricción esté
relacionada objetivamente con el ejercicio
del trabajo en cuestión, y debe manifestarse como
una medida razonablemente necesaria para
asegurar una ejecución eficaz y económica
del trabajo sin poner en peligro al empleador, a
sus compañeros o al público en general 86.
En el supuesto concreto que se debate en
la sentencia Etobicoke, el empleador ha tratado
de justificar la adopción de una medida
como la adoptada y aprobada en una norma
colectiva, al exponer que la jubilación forzosa
obligatoria de los bomberos recurrentes estaba
estrechamente vinculada a la profesión
que éstos ejercían, ya que al tratarse de una
profesión con un alto grado de peligrosidad
exige más esfuerzo físico, resistencia y vigilancia
que la gran mayoría de las profesiones.
Llegando a la conclusión de que los riesgos
y peligros a que están expuestos los
bomberos exige hombres jóvenes y en buena
forma física.
El establecimiento arbitrario de una edad
de jubilación trata de justificarse por parte
de la empresa como si de una medida razonable
se tratara que permite asegurar el mantenimiento
de un buen servicio de protección
contra los incendios y, al mismo tiempo, evitar
los peligros susceptibles de producirse en
el caso de mantener ocupados a todos los trabajadores
hasta la edad de los 65 años.
Contrariamente a la opinión mantenida
en primera instancia por la Corte divisionaria
y ratificada después, de forma mayoritaria,
por la Corte de Apelación de que la empresa
había establecido una justificación al
probar que la jubilación obligatoria es una
exigencia profesional real en el sentido del
párrafo 6º del Código de Derechos Humanos
de Ontario, la Corte Suprema, tal y como hizo
con anterioridad el comisario investigador,
considera que la prueba, las alegaciones
efectuadas por la empresa eran insuficientes
para liberar al empresario de la carga de
prueba que le incumbe.
La Corte Suprema llega a esta conclusión,
no sólo porque considera, tal y como, en su
momento sostuvo el comisario investigador
que las afirmaciones efectuadas como prueba
por parte de los testigos aportados por la empresa
eran insuficientes, genéricas y carecían
de valor científico, sino que además añade
que tratándose del examen de una cuestión
como es la edad de jubilación, es necesario
presentar elementos de prueba que aparezcan
vinculados a las tareas a desarrollar por
los bomberos pre-jubilados, así como una relación
entre la vejez y la ejecución segura y
eficaz de estas tareas.
La falta de pruebas y alegaciones directamente
vinculadas con el trabajo en cuestión
que desarrollaban los bomberos que son jubilados
a los 60 años de edad, impide que éste
quede liberado de la carga de la prueba, ya
que si bien es cierto que cronológicamente todos
envejecemos a un mismo ritmo, la vejez es
no sólo, y principalmente, una cuestión de orden
cronológico, por cuanto que desde un punto
de vista funcional, el ritmo de envejecimiento
es diferente para cada ser vivo, se efectúa
a ritmos diferentes y es, ciertamente, difícilmente
previsible, careciendo, así pues, en
principio, de justificación alguna la fijación general
de una edad de jubilación obligatoria 87.
LEGISLACI'N
142 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
86 En el asunto Bhinder et la Comission canadienne
des droits de la personne c. la Compagnie des chemins
de fer nationaux du Canada ya citado en nota n˙m. 74,
la mayorÌa de la Corte Suprema llegÛ a considerar que
la regla o norma adoptada (llevar casco como medida
de seguridad) constituÌa una EPN en el sentido de la definiciÛn
dada al respecto en la sentencia Etobicoke, al
tratarse de una regla ˙til, razonable, adoptada por razones
de trabajo verdadero, sin intenciÛn de contravenir
los principios de la ley sobre derechos de las personas.
Vid. igualmente los comentarios de esta sentencia efectuados
en Alberta Human Rights Comission c. Central
Alberta Dairy Pool, [1990] 2 R.C.S. 489.
87 Aunque la Corte Suprema de Canad· afirma que
serÌa ciertamente imprudente formular una regla fija re-
Unos años más tarde, en un sentencia posterior,
Caldwell c. Stuart.88, el propio Juez
McIntyre, tuvo ocasión de pronunciarse sobre
esta cuestión considerando que el criterio utilizado
en la sentencia Etobicoke incluye dos
vertientes, una subjetiva, el carácter honesto,
de buena fe y con la convicción sincera de que
la exigencia impuesta busca asegurar una
buena ejecución del trabajo, y otra objetiva,
que está estrechamente vinculada con el objetivo
perseguido por la medida adoptada que
no es otra que la de encontrarnos ante una
medida razonablemente necesaria.
Por lo que respecta a esta última vertiente
o criterio, se exige la concurrencia de tres
consideraciones, por cuanto que es necesario
que los objetivos perseguidos por el empresario
sean razonables, que la exigencia de empresario
tenga una clara justificación y proporcionalidad
y, en última instancia que,
según las circunstancias, se haya efectuado
una apreciación (valoración) del riesgo que
supone oponerse al empresario 89.
Es necesario, así pues, plantearse cuáles
son los objetivos perseguidos por el empresario,
valorar, en segundo lugar, si la medida
que se quiere adoptar es razonable y proporcional
para conseguir el objetivo perseguido 90
y, en última instancia apreciar la existencia
de un riesgo «suficiente», lo que implica que
el empresario debe aceptar la existencia de
un cierto grado de riesgo.
En el caso resuelto en la sentencia Caldwell
c. Stuart, se debatía sobre si el rechazo
que padece una profesora enseñante católica
a ser contratada en una escuela católica al
considerar que su matrimonio civil con un divorciado
era contrario a la religión católica
constituía una causa de discriminación basada
en su estado matrimonial y la religión.
El juez McIntyre llegó a considerar que en
este caso si se cumplía con la exigencia real
relativa a un empleo a que alude el art. 8 del
Código de Derechos Humanos (Human Rights
Code) de la provincia de a Colombie-Britannique
ya que al estar ante una escuela de carácter
católico, claramente diferente de una
escuela pública laica, en la que el aspecto religioso
o doctrinal se sitúa en el centro mismo
de la escuela y tiene incidencia sobre todas
las actividades y programas de la misma
y en la que para los enseñantes, el enseñamiento
de la doctrina católica y la observan-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
143 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
lativa a la naturaleza y el car·cter suficiente de la prueba
necesaria para justificar la jubilaciÛn obligatoria, parece
exigir la presencia en la misma de elementos referidos
a las tareas o funciones a desarrollar, ya que un
buen n˙mero de factores deberÌan ser considerados,
especialmente aquellos referidos al puesto de trabajo,
las condiciones en las que se desarrolla una determinada
actividad, y el efecto de estas condiciones sobre los
aspectos referidos a las funciones que el trabajador desempeÒa.
Vid., sentencia citada en nota nº 71, p·g.
212.
88 [1984] 2 R.C.S 603
89 Vid., al respecto PROULX, D.; ´La discrimination
dans...ª.Op cit., p·g(s). 36-66.
90 Respecto a la razonabilidad y proporcionalidad
de la medida, se ha considerado por parte del Juez Wilson,
en la sentencia Alberta Human Rights Comission c.
Central Alberta Dairy Pool, sentencia citada en nota
n˙m. 86, p·g. 518, supone examinar si es posible encontrar
una soluciÛn razonable que evite imponer una
regla determinada a los miembros de un grupo, ya que
en caso de que esto sea posible, la regla no ser· considerada
como justificada. Vid., al respecto Brossard (Ville)
c. QuÈbec (Comm. des droits de la personne),
[1988] 2 R.C.S. 279, pag. 344. En esta sentencia donde
se juzga la adecuaciÛn o no a la Carta quebÈcoise de
derechos y libertades de la persona de una norma de la
ciudad de Brossard de prohibir la contrataciÛn de familiares
de trabajadores para evitar el nepotismo, el juez
Beetz ha considerado que la norma estaba concebida
en tÈrminos demasiado amplios ya que se aplicaba a
todas las personas y en todas las situaciones, y el juez
Wilson ha concluido al respecto que no nos encontramos
en este caso ante una EPN ya que existÌa y existe la
posibilidad de encontrar otras soluciones m·s razonables:
´Il me semble que, compte tenu de la nature du
droit violÈ par une politique antinÈpotisme, cíest ' dire
le droit garanti par líart. 10, de ne pas Ítre victime de
discrimination, líadoption díune interdiction totale níest
pas ìraisonnablement nÈcessaireî pour Èviter que líintÈgritÈ
de líadministration municipale soit menacÈe. La
vile peut Èviter cette menace en recourant aux moyens
moins draconiens que jíai proposÈsª.
cia de sus preceptos forma parte de su propio
contrato de trabajo, la exigencia de la observancia
religiosa que incluye la aceptación y
observación de las reglas de la iglesia relativas
al matrimonio es una medida razonablemente
necesaria para asegurar la realización
de los objetivos de la escuela.
Aunque en la sentencia se afirma que es
cierto que la observancia de una determinada
religión difícilmente puede ser útil para
satisfacer el criterio de la exigencia real, en
el caso concreto que ocupa la sentencia, es
precisamente, la naturaleza especial de la
escuela y el papel único desempeñado por los
enseñantes en la realización de los objetivos
de la escuela lo que se manifiesta como esencial
para llegar a la conclusión de que la observancia
religiosa en este caso constituye
una exigencia real.
Como puede apreciarse es necesario analizar
caso por caso cuál es la razón de la medida
adoptada, cuál es su fundamento y su finalidad,
para proceder a valorar si las
alegaciones efectuadas por la parte demandada
justifican que nos encontremos ante
una exigencia profesional real vinculada directamente
al trabajo que se realiza y que
excluye la calificación de una determinada
practica a primera vista claramente discriminatoria,
tal y como sucede en el caso de la
observancia de la religión católica, pero que
entra dentro del concepto de exigencia profesional
real y la excluyen de su carácter discriminatorio.
b) La obligación de acuerdo razonable
(Obligation d'accomodement
raisonable) en los supuestos de
discriminación indirecta
En los supuestos de discriminación indirecta
o «par suite d'un effet préjudiciable», a
diferencia de lo que sucede en los casos de
discriminación directa donde, a excepción de
la aplicación de la EPJ/EPN, la regla considerada
como discriminatoria es anulada, la
regla o condición de trabajo no es objeto de
anulación, aunque debe procederse, de conformidad
con lo previsto en la sentencia O'-
Malley, a estudiar los efectos que la medida
«neutra» provoca sobre el recurrente, imponiéndose
al empresario la obligación de llegar
a algún acuerdo con éste si quiere tomarse
en consideración el objeto de los códigos,
cartas o leyes sobre derechos y libertades de
la persona 91. Se impone, así pues, la obligación
de adaptar la regla o norma a las circunstancias
específicas de quienes se ven
afectados por ésta.
Esta obligación de llegar a un acuerdo,
establecer una adaptación razonable para
evitar los efectos discriminatorios que sobre
determinados individuos provocan determinadas
normas o reglas en principio no discriminatorias
no aparece recogida ni en la
Carta canadiense ni en las Cartas provinciales
aunque la aplicación de las mismas
deriva de la existencia de estas normas por
cuanto que su finalidad no es otra que la de
dar cumplimiento al objeto de éstas.
El origen de esta obligación hay que situarlo
en el Derecho norteamericano, en concreto
en la sentencia de la Corte Suprema americana
Dewey c. Reynolds Metals Co 92, donde si
bien la Corte Suprema, aunque no de forma
unánime, niega la existencia de esta obligación
(the duty to accommodate) ratificando la
decisión en este sentido tomada por la Corte
Federal de Apelación 93, el gobierno americano
procedió a modificar en 1972 la Civil Rights
Act de 1964 para prever expresamente esta
obligación de acuerdo razonable 94.
La finalidad de esta obligación no es otra
que la de procurar, mediante el acuerdo entre
LEGISLACI'N
144 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
91 Commission Ontarienne des Droits de la Personne
c. Simpsons-Sears, sentencia ya citada en nota n˙m.
60, p·g. 552.
92 402 U.S. 689 (1971).
93 429 Federal Reporter 2d 324 (6th Cir. 1970).
94 Alberta Human Rights Comission c. Central Alberta
Dairy Pool, sentencia ya citada en nota n˙m. 86.
empresario y trabajador, que los efectos discriminatorios
que provoca una determinada
medida, regla o condición sean subsanados
mediante la adaptación de dicha regla a las
condiciones del individuo o grupo afectado.
Así pues, una norma que imponga a todos
los trabajadores la necesidad de trabajar los
sábados puede provocar, tal y como hemos
tenido ocasión de apreciar, efectos discriminatorios
sobre aquél o aquellos individuos
que profesan una determinada religión que
prohibe expresamente trabajar durante el
sábado, menoscabándose de esta manera su
libertad religiosa expresamente reconocida
en las Cartas o Leyes sobre los derechos y libertades
de la persona 95.
La obligación de acuerdo razonable impone
al empresario la necesidad de excepcionar
a éste o estos trabajadores del deber de trabajar
el sábado y así de esta manera, sin necesidad
de anular la regla que tiene efectos
discriminatorios, se impone la necesidad de
llegar a un acuerdo, como por ejemplo, no
trabajar los sábados y compensar estas horas
con el trabajo en otros días de la semana para
que, atendiendo a las particularidades del
individuo o del grupo de individuos afectados,
pueda mantenerse la norma en vigor sin
que se vea afectada la libertad religiosa de
quienes son miembros de una religión que
prohibe expresamente trabajar el sábado 96.
La obligación de acuerdo razonable tiene,
pero, un límite ya que el empresario quedará
exonerado de esta obligación si acredita que
dicha obligación implica un coste excesivo,
una carga excesiva («contrainte excessive»).
De esta manera si el empresario puede demostrar
que el único acuerdo posible que
puede alcanzar con el individuo o grupo afectado
de discriminación indirecta le ocasiona
un coste excesivo, no existirá, en este caso,
obligación de acuerdo razonable.
El establecimiento de esta excepción parte
de la idea de que la subscripción de un
acuerdo en esta materia, en la gran mayoría
de las ocasiones, implica, una carga para el
empresario quien ha de optar por, o bien excepcionar
o bien acomodar una determinada
regla o condición de trabajo adoptada para
mejorar el funcionamiento de la empresa, a
favor de los sujetos afectados para salvar el
juicio de licitud de la regla o condición en
cuestión.
En la sentencia Alberta Human Rights
Comission c. Central Alberta Dairy Pool 97, el
juez Wilson aunque considera que no es necesario
proceder a efectuar una definición exhaustiva
de qué debe entenderse por carga o
coste excesivo, opta por efectuar una enumeración
de algunos factores que sin tener carácter
exhaustivo, pueden ser tomados en
consideración para apreciar la concurrencia
de esta circunstancia, optando por reproducir
los factores identificados como tales en la
Comisión de investigación como son: el coste
excesivo, el ataque a un convenio colectivo, la
moral del personal, las posibilidades de intercambio
de efectivos y de instalaciones.
No sólo estos factores son determinantes,
también puede tomarse en consideración, la
IGNACIO CAM'S VICTORIA
145 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
95 Tal y como hemos tenido ocasiÛn de apreciar son
frecuentes los problemas planteados en torno a la libertad
religiosa y la discriminaciÛn indirecta vid., al respecto,
entre otros, WOEHRLING, J.; ´Líobligation díaccommodament
raisonable et líadaptation de la societÈ a la
diversitÈ religieuseª. [1998] Revue de droit McGill, 43,
p·g(s). 325-401.
96 Sobre la obligaciÛn de acuerdo razonable y sus
consecuencias para el empresario vid., WINKLER, W.K., y
THORUP, P.J.; ´The duty of accommodation and its implications
for the Employerª. Canadian Labour Law Journal,
vol. 1, 1992, p·g(s). 209-237.
97 En especial, sobre el comentario de esta sentencia
vid., entre otros, BAKER, D.; ´Alberta Human Rights
Commission v. Central Alberta Dairy Poolª Mc Gill Law
Journal vol. 36 [1991], p·g(s.) 1450-1471; ETHERINGTON,
B.; ´Central Alberta Dairy Pool: The Suprem e Court of
Canadaís Latest Word on the duty to accommodateª.
Canadian labour Law Journal, vol. 1, 1992, p·g(s). 311-
333.
importancia de la explotación del empresario,
la facilidad con la que el personal y las
instalaciones pueden adaptarse a las circunstancias,
así como la seguridad que está
en juego, la amplitud del riesgo y la identidad
de quienes lo deben soportar son elementos
que pueden ser tomados en consideración
a la hora de evaluar lo que representa
un coste excesivo 98.
Frente a la regla de mínimos adoptada
por los Tribunales americanos 99, los Tribunales
canadienses han optado por considerar
que en ocasiones el respeto a los derechos y
libertades fundamentales, entre ellos, el derecho
a la igualdad, implica un coste, una
carga, una obligación que el empresario responsable
de la violación de estos derechos
debe asumir, aunque consideran que no de
forma absoluta por cuanto que cuando dicha
obligación genera una carga o coste excesivo
éstos quedan exonerados de dicha obligación.
A pesar de la existencia de esta excepción,
el empresario deberá demostrar con hechos
que ha realizado suficientes esfuerzos para
intentar adaptarse a las necesidades particulares
de los empleados que ven afectada su
libertad personal, que ha explorado todas las
posibilidades razonables con el trabajador,
de tal manera que si una de ellas no ha sido
explorada, se considerará que el empresario
no ha podido demostrar que se trata de una
carga excesiva 100.
Pero, 'qué sucede en aquellos casos en los
que el efecto discriminatorio es causado por
una disposición de un convenio colectivo?
LEGISLACI'N
146 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
98 Alberta Human Rights Comission c. Central Alberta
Dairy Pool, sentencia ya citada en nota n˙m. 86,
p·g. 520.
99 Vid., al respecto, Trans World Airlines Inc. c. Hardison,
432 U.S. 135 (1977) sentencia citada por la Corte
Suprema de Canada en el asunto Central Okanagan
School District no. 23 c. Renaud, [1992] 2 R.C.S. 970,
donde se reproduce en la p·gina 983 la sentencia americana
donde se establece que: ´Exiger de TWA quíelle
assume plus quíun co°t minime (de minimis) afin de
permettre ' Hardison de ne pas travailler le samedi
constitue une contrainte excessive . . . exiger de TWA
quíelle assume des co°ts supplÈmentaires quíelle nía
pas ' assumer lorsquíelle accorde ' díautres employÈs
les congÈs quíils dÈsirent impliquerait un traitement inÈgal
des employÈs, fondÈ sur leur religion. Affirmer que
TWA devrait engager certains frais pour permettre '
Hardison de ne pas travailler le samedi . . . aurait, en rÈalitÈ,
pour effet díobliger TWA ' financer un congÈ supplÈmentaire
le samedi et ensuite ' choisir líemployÈ qui
en bÈnÈficierait en raison de ses croyances religieuses.
MÍme si líengagement de frais supplÈmentaires en vue
de remplacer Hardison pourrait Èliminer la nÈcessitÈ de
contraindre un autre employÈ ' travailler volontairement
' la place de Hardison, il resterait que le privilËge
du congÈ le samedi serait accordÈ en fonction des croyances
religieusesª.
Tal y como se establece en esta sentencia de la Corte
Suprema de Canad·, p·g. 984: ´Le critËre de minimis
Ètabli dans líarrÍt Hardison supprime ' toutes fins
pratiques líobligation díaccommodement et semble
particuliËrement inopportun dans le contexte canadien.
Il faut plus que de simples efforts nÈgligeables pour
remplir líobligation díaccommodement. Líutilisation de
líadjectif ìexcessiveî suppose quíune certaine contrainte
est acceptable; seule la contrainte ìexcessiveî rÈpond
' ce critËre. Les mesures que líauteur de la discrimination
doit prendre pour síentendre avec le
plaignant sont limitÈes par les expressions ìraisonnablesî
et ìsans síimposer de contrainte excessiveî. Il síagit
l' non pas de critËres indÈpendants, mais de diffÈrentes
faÁons díexprimer le mÍme concept. Ce qui
constitue des mesures raisonnables est une question de
fait qui variera selon les circonstances de líaffaireª.
100 Tal y como se establece por parte de MOREAU, P.;
y BUSSI»RE, N.; citando, al respecto la sentencia del Tribunal
de derechos de la persona de QuÈbec, Commission
des droits de la personne du QuÈbec c. Autobus Legault
Inc., [1994] R.J.Q. 3027, donde se hace referencia
expresamente a la necesidad de proceder a un examen
de los esfuerzos hechos por el empresario, la evaluaciÛn
de lo que constituye una carga excesiva debe hacerse
en dos etapas. En un primer momento se valorar
·n los esfuerzos que el empresario ha hecho con el
objetivo de encontrar una soluciÛn al problema, mientras
que en un segundo momento se tomar· en consideraciÛn
la carga que para el empresario implica la medida
de acuerdo que se quiere adoptar a fin de saber si
esta medida le supone, implica una carga excesiva. Cfr.
´Líobligation díaccommodement: les limites jurisprudentielles
ª. en AA.VV. ´ DÈveloppements rÈcents en droit
du travail (1995)ª. Les 'ditions Yvon Blais Inc. Cowansville
(QuÈbec), p·g(s).150-151.
En estos casos el sindicato o los sindicatos
participantes en la negociación colectiva serán
considerados como coautores de la discriminación
y como tales estarán igualmente
obligados a participar en la búsqueda del
acuerdo, la adaptación razonable con el trabajador
o trabajadores afectados 101.
Así, en la sentencia Central Okanagan
School District nº 23 c. Renaud donde se
aborda un asunto parecido al planteado en el
caso O'Malley en el que un trabajador perteneciente
a la iglesia adventista del séptimo
día rechaza la obligación de trabajar los viernes
por la tarde ya que debe respetar la fiesta
del Sabbat, la Corte Suprema se plantea
la cuestión de si queda un empresario liberado
de su obligación de llegar a un acuerdo en
relación a las creencias religiosas de un trabajador
cuando éste necesita una modificación
de un convenio colectivo a la que se opone
el sindicato?, y en estas circunstancias:
'incumple el sindicato la obligación de acuerdo,
transacción o arreglo? 102, cuestiones éstas
todavía no estudiadas por parte de la
Corte Suprema.
En este asunto el empresario considera
que es aplicable la excepción de contrainte
excessive alegando los efectos que el acuerdo
provoca sobre los demás trabajadores y la
amenaza de una queja planteada por parte
del sindicato al contravenirse una convención
colectiva, así como la incidencia económica
que se derivaría de la misma.
La Corte Suprema rechaza ambas razones
al considerar que frente a la primera cuestión
alegada, el empresario debe demostrar
que la adopción de un acuerdo genera un
ataque real frente a los demás trabajadores
no basta una simple mención de las consecuencias
que pueden derivarse y que, respecto
de la segunda, el único coste que se derivaría
de la amenaza de queja sería el proviniente de
su defensa, sin que ello constituya una carga
excesiva.
Una vez efectuadas estas primeras consideraciones,
la Corte Suprema pasa a examinar
cuál es el papel del sindicato respecto a
la obligación de acuerdo razonable.
En opinión del juez Sopinka, la obligación
de acuerdo del sindicato incumbe sólo
si éste forma parte de la discriminación,
llegando a considerar al respecto que éste
puede formar parte de la discriminación
de dos maneras diferentes: como causante
de la misma, ya sea porque ha sido él
quien ha formulado la discriminación o ha
participado en la formulación de la misma,
o al no haber aceptado las necesidades del
empresario, aunque él no haya participado
en la formulación o aplicación de la regla o
práctica discriminatoria. En este último
caso la discriminación por parte del sindicato
se produce cuando éste trastorna los
esfuerzos razonables que el empresario ha
realizado para entenderse con el trabajador
103.
La obligación de acuerdo ha sido establecida
como medio para limitar la responsabilidad
del empresario cuando éste ha adoptado
de buena fe una regla o norma de trabajo que
tiene efectos discriminatorios. Se permite, de
esta manera, que el empresario salve el juicio
de licitud de esta norma y evite una responsabilidad
absoluta por ciertas consecuencias
no deseadas.
El sindicato esta obligado a participar de
la obligación de acuerdo razonable en tanto
que sujeto que ha causado la discriminación
o que ha participado en la misma, extendién-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
147 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
101 Sobre este tema vid., BRUNELL, C.; ´Discrimination
et obligation díaccommodement en milieu de travail
syndiquȪ. Les 'ditions Yvon Blais, Cowansville
(QuÈbec), 2001.
102 Central Okanagan School District nº 23 c. Renaud.
Sentencia ya citada en nota n˙m. 99, p·g(s). 975-
976.
103 Central Okanagan School District nº 23 c. Renaud.
Sentencia ya citada en nota n˙m. 99, p·g(s). 990-
991.
dose la obligación a éstos a los efectos de evitar
su responsabilidad absoluta 104.
El momento y la manera en la que el sindicato
debe llevar a cabo esta obligación dependen
de si ésta ha surgido como consecuencia
de su participación directa o indirecta en la
formulación de la norma o regla enjuiciada como
discriminatoria o bien si la responsabilidad
del sindicato se establece como consecuencia
de no haber aceptado los esfuerzos
realizados por el empresario para llegar a un
acuerdo con el empleado o los empleados afectados,
aunque el sindicato no haya participado,
en este último caso, en la formulación o la
aplicación de la norma o regla considerada como
discriminatoria 105.
Así, en aquellos casos en los que el sindicato
es responsable de la discriminación a título
de coautor junto con el empresario deberá
participar con éste en la búsqueda de un
acuerdo con el trabajador, de tal manera que
si no se ha hecho nada al respecto la responsabilidad
recaerá sobre los dos. No obstante
debe tenerse en cuenta que el empresario está
en mejor situación que el sindicato para
formular los compromisos o acuerdos oportunos,
correspondiéndole, como es obvio, el inicio
del proceso de acuerdo o adaptación.
La posición del sindicato en los supuestos
en los que el empresario llega a un acuerdo
con el trabajador que perturba el convenio
colectivo o afecta a los derechos de otros empleados,
dependerá, en gran parte, de si existe
o no la posibilidad de tomar en consideración
otras medidas. El sindicato sólo podrá
liberarse de su obligación si ha propuesto
otras medidas posibles que, en su opinión,
sea menos onerosas y que no pongan en juego
el convenio colectivo o que lo perturben
menos.
Ello no significa, tal y como afirma el juez
Sopinka. en la sentencia Central Okanagan
School District No. 23 c. Renaud, que en todos
los casos el empresario debe examinar
todas las vías posibles que no pongan en juego
el convenio colectivo antes de recurrir al
sindicato, ya que es posible que una determinada
medida sea la más sensata, aunque
contrariamente a otras, implique la modificación
del convenio. Esto no significa, pero,
que la obligación de acuerdo del sindicato nace
desde el momento en el que el empresario
acude a él, por cuanto que como coautor de
una discriminación con el empresario ambos
comparten la obligación de tomar las medidas
razonables para suprimir o limitar la
causa del efecto discriminatorio 106.
Sin embargo, en aquellos casos en los que
el sindicato no contribuye inicialmente, ya
sea directa o indirectamente, en la adopción
de la norma o regla discriminatoria pero, en
los que dada la ausencia de colaboración de
éste para alcanzar un acuerdo razonable se
le considera que actúa discriminatoriamente,
el empresario debe estudiar a fondo otras
medidas de acuerdo antes de que el sindicato
le ayude a encontrar una solución razonable.
LEGISLACI'N
148 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
104 En opiniÛn de PROULX, D., cuando la discriminaciÛn
resulta de la aplicaciÛn de una disposiciÛn de un
convenio colectivo, tres son los principios que parecen
desprenderse: 1° el sindicato se presume como coautor
de la discriminaciÛn a todos los efectos; 2° el sindicato
no puede exigir al empresario que encuentre una disposiciÛn
que except˙e la convenciÛn colectiva y, 3° el
empleador tiene la obligaciÛn de acomodar a los empleados
vÌctimas de la discriminaciÛn en la empresa
tanto si el sindicato rechaza su colaboraciÛn como si Èste
amenaza de plantear una queja. Cfr. ´La discrimination
dans líemploiÖ ª Op. cit., p·g. 79.
105 En este sentido MARCEAU, G., distingue a los
efectos de la aplicaciÛn de la excepciÛn de la carga
excesiva entre los casos en los que el sindicato tiene
una responsabilidad directa y aquellos otros en los que
la responsabilidad del sindicato es indirecta. Vid., Cfr.
´Líobligation díaccommodement: en vertu de la Charte
des droits et libertÈs de la personne: une obligation pour
les employeurs et les syndicatsª en AA.VV. ´CongrËs annuel
du Barreau du QuÈbec (1994)ª. Service de formation
permanente. Barreau du QuÈbec. P·g(s). 1025-
1026.
106 Central Okanagan School District nº 23 c. Renaud.
Sentencia ya citada en nota n˙m. 99, p·g(s). 992-
993.
En este caso la obligación del sindicato no
nace hasta que su participación es necesaria
para conseguir un acuerdo y cuando no ha sido
encontrada ninguna otra solución razonable.
En definitiva puede considerarse que partiendo
de la idea de que tanto el empresario
como el sindicato juegan un papel decisivo en
el establecimiento de las condiciones de trabajo,
ellos deben, a su vez, ser tomados en
consideración a los efectos de establecer los
remedios oportunos a los efectos perjudiciales
que ellos han provocado. Pero el juez Sopinka
aprovecha la ocasión para exponer
cuales son igualmente las obligaciones del
recurrente, al considerar que la búsqueda de
un compromiso justo implica la participación
de varias partes entre las que se encuentra
el recurrente quien debe asumir la obligación
de colaborar en la búsqueda de una determinada
solución, de tal manera que para
valorar si la obligación de acuerdo razonable
ha sido cumplida debe examinarse también
cuál ha sido la conducta adoptada por el recurrente,
lo que no significa que deba ser él
quien aporte la solución al problema, por
cuanto que ello compete al empresario.
4.2. Los problemas de aplicación de
este sistema dual de análisis de
la discriminación y de los
mecanismos de defensa
previstos
La distinción establecida por la Corte Suprema
a partir de la sentencia O'Malley entre
discriminación directa y discriminación
indirecta o «par suite d'un effet préjudiciable
» y, muy especialmente, la fijación de
unos medios de defensa diferenciados según
nos encontremos ante uno o otro supuesto
de discriminación, ya sea la exigencia profesional
justificada o normal (EPJ/EPN) para
la discriminación directa y la obligación de
acuerdo razonable para la discriminación
indirecta, aunque fue aceptada de forma
prácticamente unánime durante muchos
años, no ha estado exenta de polémica para
la doctrina y la jurisprudencia, sobre todo,
con ocasión de la sentencia de la Corte Suprema
Large c. Stratford (Ville) 107, 108.
En esta sentencia la Corte Suprema descarta
la aplicación de la obligación de acuerdo
razonable en materia de discriminación
directa a la hora de abordar un supuesto de
discriminación directa como consecuencia de
la imposición de una edad de jubilación obligatoria.
En concreto son dos las cuestiones abordadas
en esta sentencia, en primer lugar, 'cuál
es el alcance de la prueba de la buena fe que
el empresario debe hacer cuando él es demandado
al haber actuado de manera discriminatoria?,
y en segunda instancia sobre si
en el contexto de una discriminación directa:
'tiene el empresario la obligación de llegar a
un acuerdo razonable respecto del trabajador
lesionado? 109.
Por lo que respecta a la primera de las
cuestiones planteadas, la Corte Suprema de
Canadá retoma el examen de la vertiente o
criterio subjetivo de la exigencia profesional
justificada o normal, ya apuntado en las sentencias
Etobicoke 110 y Caldwell c. Stuart 111,
que obliga al empresario a probar que la
norma, regla o decisión cuestionada, a pesar
de tener un carácter discriminatorio por él
reconocido o desde un primer momento haber
sido probado por parte del trabajador
que ha sido víctima de una discriminación,
IGNACIO CAM'S VICTORIA
149 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
107 [1995] 3 R.C.S. 733.
108 Sobre los diferentes artÌculos crÌticos que han
aparecido en torno a esta cuestiÛn vid., nota n° 2 en
DRAPEAU, M.; ´La considÈration de líobligation díaccommodement
mÍme en cas de discrimination directeª.
(1998) 39 Cahiers de Droit, p·g. 827.
109 Large c. Stratford (Ville), [1995] 3 R.C.S. 733,
p·g. 743.
110 Comission Ontarienne des Droits de la Personne,
c. Etobicoke, sentencia ya citada en nota n° 73, p·g. 208.
111 Sentencia ya citada en nota n˙m. 88.
ha sido adoptada honestamente y de buena
fe, con la convicción sincera de que esta restricción
se impone con la finalidad de asegurar
la buena ejecución del trabajo en cuestión
de una manera razonablemente diligente, segura
y económica y, que en definitiva, no ha
sido tomada por motivos inconfesados o extraños
que pueden ser susceptibles de ir en
contra de aquéllos prohibidos en las Cartas
o Códigos de derechos y libertades de la persona.
En opinión del juez Sopinka, la Comisión
de investigación y los Tribunales de instancias
inferiores habían optado por una aplicación
demasiado rígida del criterio subjetivo,
al considerar que si bien se cumplía el primero
y tercero de los elementos apuntados, es
decir que la decisión había sido adoptada honestamente
y de buena fe y no por motivos inconfensados
contrarios a las normas de derechos
y libertades de la persona, plantearon
mayores dudas en torno al segundo, la convicción
sincera de que la restricción era impuesta
para asegurar una buena ejecución del
trabajo en cuestión, y defiende, de esta manera,
que, en determinadas circunstancias, se
puede considerar satisfecho el elemento subjetivo,
además de cumplir el criterio objetivo
cuando el empresario ha establecido que la regla
o la política ha sido adoptada de buena fe
por una razón válida y sin ningún motivo inconfesado
que sea contrario a los objetivos del
Código o de las Cartas.
Considerando, así pues, que la exigencia
es fruto de la negociación colectiva, debería
ser posible para un empresario satisfacer este
elemento sin necesidad de demostrar una
convicción sincera de que la exigencia profesional
es necesaria, por cuanto que parece
improductivo examinar el proceso de negociación
para determinar si una u otra parte
estaban plenamente convencidas de la necesidad
de la disposición en cuestión.
Por lo que respecta a la segunda de las
cuestiones enjuiciadas, el papel del acuerdo
razonable en el marco del criterio objetivo de
la EPJ/EPN, que conduce a examinar si el
elemento o vertiente objetiva de la EPJ/EPN
impone al empresario una obligación de tomar
en consideración la situación individual
de cada empleado para evitar los efectos de
la práctica discriminatoria, la solución que
se adopta en esta sentencia está indudablemente
condicionada por los pronunciamientos
precedentes.
Desde la sentencia Bhinder et la Comission
Canadienne des Droits de la Personne c.
la Compagnie des chemins de fer nationaux
du Canadá 112, la Corte Suprema de Canadá
ha considerado que en los casos en los que la
defensa se fundamenta en la existencia de
una EPJ/EPN no existe ninguna obligación
de acuerdo, no existe ninguna obligación de
tener en cuenta las situaciones personales.
A pesar de que el objetivo básico de las leyes
sobre los derechos de las personas es, en
gran parte, el de evitar aquellas políticas basadas
en las generalizaciones que comportan
prácticas discriminatorias, la EPJ/EPN, permite
al empleador fijar exigencias profesionales
o condiciones de trabajo generales aunque
éstas sean a priori discriminatorias,
aunque éstas excluyan directamente o indirectamente
a una categoría de trabajadores
en función de su religión, raza, sexo, edad, o
cualquier otra característica personal, de ahí
que sea difícil poder hacer entrar en juego la
idea del acuerdo razonable previsto en la discriminación
indirecta.
Sin embargo, a partir de la sentencia
Brossard (Ville) c. Québec (comm. des droits
de la personne) 113, y las sentencias Saskatchewan
(Human Rights Commission) c. Saskatoon
(Ville) 114 y Alberta Human Rights Comission
c. Central Alberta Dairy Pool 115,
parece que la Corte Suprema de Canadá optó
LEGISLACI'N
150 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
112 Sentencia ya citada en nota n˙m. 74, p·g. 561.
113 Sentencia ya citada en nota n˙m. 90.
114 [1989] 2 R.C.S. 1297.
115 Sentencia ya citada en nota n˙m. 86.
por una interpretación más abierta al respecto
al considerar que no era posible establecer
una defensa basada en la EPJ/EPN si
el empresario no puede explicar de forma
precisa que él no ha podido tratar a sus empleados
de forma individual 116.
La Corte Suprema «exige» al empresario la
necesidad de buscar lo que expresamente denomina
«solutions de rechange», que en opinión
de la Corte divisionaria es una manera
diferente de formular la exigencia del acuerdo
razonable, aunque el juez Sopinka rechaza esta
asimilación del acuerdo individual con la
existencia de soluciones de recambio razonables,
ya que ésta última exigencia, en su opinión,
es fundamental para el concepto de la
defensa fundada sobre la EPJ/EPN.
Tal y como señala al respecto Daniel
Proulx, al establecerse esta distinción entre
las soluciones de recambio razonable y la
obligación de acuerdo razonable y destinar
ésta última obligación sólo a los supuestos de
discriminación indirecta, el juez Sopinka, ha
frenado la evolución normal de la jurisprudencia
que incluso él había contribuido a
progresar 117, al haber aceptado, con anterioridad
a esta sentencia, que la defensa consistente
en la EPJ/EPN prevista en la Ley se
aplicaba tanto en los supuestos de discriminación
directa como indirecta, a falta de un
texto explícito en sentido contrario. Lejos de
considerar que la solución de recambio y el
acuerdo razonable eran conceptos distintos y
reservados a una forma particular de discriminación,
el juez Sopinka había defendido el
reagrupamiento de los medios de defensa sobre
la base de la EPJ/EPN 118.
Llegados a este punto, cabe formularnos
la siguiente cuestión: 'tiene fundamento el
establecimiento de la dicotomía entre discriminación
directa y discriminación indirecta
máxime cuando de ella se derivan efectos diferentes?
Con anterioridad a la sentencia Large c.
Stratford (Ville) 119, Proulx ya se había manifestado
contrario a la existencia de un régimen
dualista de defensa y de sanción, al considerar
que la Corte Suprema se había
internado en una mala dirección en la sentencia
Alberta Human Rights Comission c.
Central Alberta Dairy Pool 120, al considerar
que esta distinción resultaba artificial, estaba
mal fundada y, se trata de un régimen, el
de sanciones, inadaptado a la realidad concreta
del fenómeno de la discriminación en el
trabajo, provocando una gran confusión en el
estado de derecho y un cierta pérdida de eficacia
de la Cartas y Leyes sobre los derechos
de la persona 121.
Este autor defiende la necesidad de fusionar
los medios de defensa, ya que mantener
el régimen dualista supone, entre otras muchas
cuestiones, una pérdida de tiempo y esfuerzos
para determinar la calificación del
acto discriminatorio (directo o indirecto), al
considerar que un régimen único por lo que
respecta a los medios de defensa prevalecería
con independencia del tipo de discriminación
ante el que nos encontráramos y presentaría,
al menos, tres ventajas claras: la
simplificación de una jurisprudencia devenida
inútilmente compleja; la clarificación del
estado de derecho y, sobre todo, se conseguiría
una protección más eficaz para las víctimas
de la discriminación indirecta 122.
La Corte Suprema de Canadá parece finalmente
haber acogido los argumentos y las ra-
IGNACIO CAM'S VICTORIA
151 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
116 Alberta Human Rights Comission c. Central Alberta
Dairy Pool, sentencia ya citada en nota n˙m. 86,
p·g. 526; y Saskatchewan (Human Rights Commission)
c. Saskatoon (Ville), sentencia ya citada en nota n˙m.
114, p·g. 1312.
117 PROULX, D.; ´Líaccommodement raisonnable, cet
incompris: commentaire de líarrÍt Large c. Stratfordª
(1996), 41, Revue de droit, McGill, p·g. 701.
118 IbÌdem, p·g. 706-707.
119 Sentencia ya citada en nota n˙m. 107.
120 Sentencia ya citada en nota n˙m. 86.
121 PROULX, D.; ´La discrimination dansÖ ª Op. cit.,
p·g(s). 109 y ss.
122 IbÌdem, p·g. 128.
zones expuestos por este autor ya en 1993 sobre
la necesidad de realizar un cambio de
rumbo en la jurisprudencia de la más alta instancia
judicial respecto a los supuestos de discriminación
en el trabajo, al haberse resuelto
favorable a esta interpretación el asunto Colombie-
Britannique (Public Service Employee
Relations Commission) c. BCGSEU 123, en el
que la Corte Suprema apunta la necesidad
de cambiar de método para el análisis de las
cuestiones en torno a la discriminación, distinguiendo
a estos efectos, tal y como hemos
visto, entre el análisis convencional que es el
que ha aplicado la Corte Suprema hasta entonces
a las demandas fundadas sobre una
ley en materia de derechos de la persona en
la que se alega la existencia de una discriminación
en el trabajo y el nuevo método de
análisis propuesto, mucho más simplificado
basado en la unificación de los supuestos de
discriminación y cuya aplicación o desarrollo
se plantea en tres etapas.
5. LAS RAZONES QUE EN OPINIÓN
DEL JUEZ McLACHLIN JUSTIFICAN
LA NECESIDAD DE UNA NUEVO
MÉTODO DE ANÁLISIS
Aunque este juez considera que el método
convencional ha sido útil como método de
análisis para interpretar las primeras leyes
sobre los derechos y las libertades de las personas,
representando un verdadero progreso
el hecho de que reconociera por primera la
discriminación indirecta como forma de discriminación
sancionable, la complejidad y
fragilidad inútil de ciertos aspectos del análisis
convencional ponen de manifiesto el hecho
de que ha llegado el momento de simplificar
estas líneas de análisis.
En principio son cinco los motivos que, en
opinión del juez McLachlin, justifican la utilización
de un nuevo sistema, más simplificado,
de análisis de los diferentes supuestos de
discriminación protegidos por las Cartas de
derechos y libertades de las personas.
En primer lugar que hay una cierta «falsedad
» (artificilialidad) en la distinción establecida
entre la discriminación directa y la
discriminatión par suite d'un effet préjudiciable
(discriminación indirecta). La distinción
entre una norma que a simple vista es
discriminatoria y una norma neutra es difícil
de justificar ya que son pocos los casos en
que ésta se presentará claramente diferenciada,
convirtiéndose, de esta manera, en
una distinción fácilmente maleable, elástica.
Esta delimitación tan imprecisa de categorías
comporta que no sean pocas las veces
en las que los árbitros y/o jueces que han de
resolver las cuestiones litigiosas, inconscientemente
tengan tendencia a clasificar la norma
recurrida en función de la reparación que
se ha tomado en consideración, más que como
resultado de un examen a fondo de la
norma.
Si a ello unimos el hecho de que esta distinción
entre discriminación directa e indirecta
es una distinción irrealista por cuanto
que hoy en día difícilmente, si un empresario
tiene la intención de hacer una prueba o aplicar
una norma discriminatoria formulará
una regla de manera discriminatoria directa,
optará, sin duda alguna, por una norma neutra
en tanto que forma más sutil de discriminación,
que es sin duda alguna, una forma de
discriminación mucho más corriente que la
discriminación directa flagrante 124.
En segundo lugar, es necesario tener en
cuenta que se presenta como trascendental la
existencia de reparaciones diferentes, según
cual haya sido el modo de discriminación, si
tomamos en consideración los argumentos
hasta ahora expuestos y fundamentalmente
LEGISLACI'N
152 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
123 Sentencia ya citada en nota n˙m. 11.
124 Ver, al respecto, Canad· (Commission des Droits
de la Personne) c. Taylor [1990] 3 R.C.S. 892, p'g. 931 y
tambiÈn Griggs c. Duke Power Co., 401 U.S. 424 (1971).
el carácter dúctil de la distinción entre la discriminación
directa e indirecta, por cuanto
que siendo efímera dicha distinción, es difícil
justificar la atribución de una protección más
o menos grande a un demandado teniendo en
cuenta como está formulada la regla discriminatoria
de la que parte.
Desde un punto de vista exclusivamente
práctico, puede parecer que se presenta como
necesario mantener la distinción clásica entre
discriminación directa e indirecta, si
atendemos al hecho de que la discriminación
indirecta la sufre una sola persona o un pequeño
grupo de personas. Esta parece haber
sido la razón inicial seguida por la Corte Suprema
para sancionar por primera vez la discriminación
indirecta 125.
En opinión del juez McLachlin, es difícil
sostener que una norma aparentemente
neutra debe mantenerse porque su efecto
discriminatorio es limitado en cuanto al número
de personas afectadas, ya que la norma
es en si misma discriminatoria con independencia
de si esta afecta a un grupo más o
menos numeroso. Además la dimensión del
grupo afectado es fácilmente manipulable lo
cual hace difícil que sea éste el motivo utilizado
para justificar el fundamento de todo el
análisis posterior y carece de utilidad poner
el acento sobre la cuestión de saber si la parte
demandada pertenece a un grupo minoritario
o a un grupo mayoritario, por cuanto
que, en sentido real, el grupo afectado, la
gran mayoría de las ocasiones, es la totalidad
de los trabajadores de la empresa. Los
argumentos a partir de los cuales, las minorías
deben conformarse con las prácticas de
las mayorías por razones de seguridad o de
eficacia económica pierden fuerza cuando el
grupo afectado está más próximo a representar
a la mayoría.
En cuarto lugar se expone como argumento
para justificar el cambio de método la dificultad
que existe para la aplicación concreta
de medios de defensa por parte de los empleadores
o empresarios.
Esta ha sido, en efecto, una crítica que se ha
efectuado de forma recurrente al método convencional
de análisis, no sólo porque en principio
los medios difieren en atención a la discriminación
cometida sino muy especialmente
porque en general, en la práctica, los medios de
defensa no difieren mucho unos de otros 126.
Por último el juez McLachlin, añade que la
distinción clásica entre discriminación directa
e indirecta ha contribuido a legitimar la discriminación
sistémica, que en palabras de la propia
Corte Suprema, es la discriminación que
resulta simplemente de la aplicación de los
métodos establecidos de reclutamiento, contratación
o de promoción donde ni la discriminación
directa ni indirecta ha estado concebida
para promover la discriminación 127.
IGNACIO CAM'S VICTORIA
153 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
125 Comm. Ont. des Droits de la Personne c. Simpsons-
Sears, sentencia ya citada en nota n˙m. 60, p·g.
555.
126 Vid., entre otras, la sentencia Simon Thwaites et
Canadian Human Rights Commission c. Canadian Armed
Forces. C.H.R.R. (Canadian Human Rights Reporter).
D/259, p·rrafo [97], p·g. D/282: ´Cette analyse
nous conduit logiquement ' concloure quíon ne peut
Ètablir presque aucune distinction significative entre ce
quíun emplouyer doit prouver pour se dÈfendre contre
une allÈgation de discrimination directe et ce quíil doit
prouver pour rÈpondre ' une allÈgation de discrimination
indirecte. La seule diffÈrence est peut-Ítre díordre
sÈmantique. Dans les deux cas, líemplouyer doit tenir
compte de líindividu en cause. Dans le cas de la discrimination
directe, líemployeur doit justifier sa rËgle ou
sa pratique en montrant quíil níexiste pas díautre solution
raisonnable et que la rËgle ou la pratique est proportionÈe
au but visÈ. Dans le cas de la discrimination
indirecte, la rËgle neutre níest pas contestÈe, mais líemployeur
doit tout de mÍme montre quíil níaurait pas pu
composer autrement avec líindividu lÈsÈ particuliËrement
para cette rËgle. Dans les deux cas, que les mots
clefs soient ìautre solution raisonableì, ìproportionnalitÈî
ou ìaccommodementî, líexamen a le mÍme objet:
líemplouyer doit montre quíil níaurait pu prendre aucune
autre mesure raisonnable ou pratique pou Èviter les
consÈquences f'cheuses pour líindividuª.
127 Action Travail des Femmes c. Compagnie des chemins
de fer nationaux du Canada, [1987] 1 R.C.S 1139.
Tomando como punto de referencia el análisis
convencional, si una norma es calificada
de neutra en la etapa preliminar del examen
de la misma, esta calificación no será puesta
nunca en duda, pasándose entonces a valorar
la actitud del empresario pero la norma
permanece intacta, anclando el examen de la
igualdad en el modelo de la igualdad formal.
El derecho no se centra en la norma como tal
sino que se preocupa por saber si, dentro del
marco de las normas existentes, puede acordarse
un tratamiento apropiado en favor de
las personas afectadas. El esquema convencional
no entra a valorar la validez y alcance
de la norma, sino que trata de exigir la puesta
en práctica de medidas que permitan adecuar
la norma al grupo/s afectado/s.
A pesar, así pues, de las ventajas que
puede ofrecer el método de análisis convencional,
las dificultades e inconvenientes que
éste presenta refuerzan la idea de que ha
llegado el momento de adoptar un nuevo método
que evite precisamente la distinción
problemática entre discriminación directa e
indirecta, que exige al empresario que llegue
a un acuerdo razonable atendiendo a las características
de cada uno de los empleados, y
que aborde de manera restrictiva las excepciones
a la obligación de no hacer prueba de
discriminación, al permitirse las excepciones
que sean razonablemente necesarias para
la consecución de objetivos legítimos vinculados
al puesto de trabajo: el método
unificado.
6. EL NUEVO MÉTODO
PROPUESTO: ELEMENTOS
Y FASES
El juez McLachlin, una vez efectuado un
examen de las diversas opciones disponibles,
propone la adopción de un nuevo método, a
desarrollar en tres etapas, que sirva para determinar
si una norma discriminatoria a primera
vista es una exigencia profesional justificada.
El empresario puede justificar la norma
contestando y probando, dentro de sus posibilidades
que: él ha adoptado la norma en el
marco de una acción vinculada directamente
con la ejecución del trabajo, también que la
norma en cuestión ha sido adoptada creyendo
sinceramente que era necesaria para realizar
este objetivo, o en última instancia que
la norma era razonablemente necesaria para
realizar el objetivo vinculado al trabajo.
Para probar en este último caso que la
norma es razonablemente necesaria hace falta
demostrar que es imposible llegar a un
acuerdo con los empleados que tienen las
mismas características que el/los demandante/
s sin que el empleador asuma un coste excesivo.
Este nuevo método se basa en la necesidad
de establecer normas que cuenten con la
contribución potencial de todos los empleados
en la medida que ello pueda hacerse sin
que el empleador asuma un coste excesivo.
Es evidente que hay normas que pueden lesionar
los derechos de determinadas personas
o grupos en particular, ahora bien si es
posible encontrar una solución razonable que
evite imponer una norma concreta a los
miembros de un determinado grupo, esta
norma no será considerada como EPJ. Es por
ello que a lo que debe tenderse es a buscar
normas que cuenten con las diferencias individuales
en la medida en que ello no suponga
una carga excesiva para el empleador.
Para la aplicación de este nuevo método de
análisis el juez McLachlin ha optado por un
sistema dividido en tres fases. La primera etapa
consiste en identificar el objeto general de
la norma recurrida y decidir si está razonablemente
vinculado con la ejecución del trabajo.
Es, así pues, necesario determinar, desde
un principio que es lo que, a grandes rasgos,
persigue la norma. El empresario debe a continuación
demostrar que existe un vinculo
racional entre el objeto de la norma recurrida
(por ejemplo: mejorar la capacidad de tra-
LEGISLACI'N
154 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
bajar de manera segura y eficaz), y las exigencias
objetivas del trabajo. En este primer
momento lo que se juzga no es la validez de
la norma particular sino más bien la validez
de su objetivo o finalidad.
Obviamente este examen es mucho más general
que el existente para determinar si existe
el vinculo racional antes comentado. Este
segundo examen es muy importante por cuanto
que si se constata que no hay vinculo racional
ya no es necesario continuar en la evaluación
de la norma en cuestión, por cuanto que
sin objeto general legítimo subyacente la norma
nunca podrá ser considerada una EPJ.
Realizado este doble examen y concluida de
esta manera la primera etapa, se pasa a la segunda
que consiste en demostrar, por parte del
empresario, que él ha adoptado la norma particular
creyendo sinceramente que era necesaria
para la obtención de la finalidad de la misma.
La tercera y última etapa consiste en demostrar
que la norma es razonablemente necesaria
para la consecución del fin u objetivo
perseguido. El empresario debe además acreditar
que le es imposible llegar a un acuerdo
con el recurrente, y en su caso, con otras personas
lesionadas por la norma, sin asumir un
coste excesivo.
Para determinar cuando una norma es razonablemente
necesaria para que el empleador
consiga el objetivo previsto por la misma,
el juez McLachlin, recomienda recurrir a las
aportaciones que hasta la fecha ha hecho la
propia Corte Suprema al abordar el tema del
acuerdo razonable (accommodement raisonable),
aunque considera que, en gran parte, la
duda al respecto puede ser resuelta en función
de las respuestas que se den a los siguientes
6 interrogantes :
' 'Ha tratado el empleador de buscar
métodos alternativos (méthodes de rechange)
que no tengan por efecto alguna
discriminación, como las evaluaciones
individuales en función de una
norma que tiene desventajas para los
individuos?
' 'Han sido estudiadas y juzgadas normas
diferentes, susceptibles de realizar
el objetivo perseguido por el empresario?
En caso afirmativo: 'Porqué
no han sido éstas aplicadas?
' 'Es necesario que todos los empleados
satisfagan la norma única para que el
empleador pueda realizar el objetivo legítimo
que persigue?, o 'es posible establecer
normas que reflejen las diferencias
y las capacidades colectivas y/o
individuales?
' 'Hay alguna manera menos discriminatoria
de efectuar el trabajo, realizando
a su vez el objetivo perseguido
por el empresario?
' 'Ha sido la norma bien concebida para
que el nivel de competencias requerido
sea atendido sin constituir una carga
excesiva, ni sea impuesta a los que son
apuntados por la norma?
' Y, por último, las otras partes que pueden
y deben colaborar en la búsqueda
de soluciones alternativas, 'han jugado
su propio rol?.
Si la norma discriminatoria no es a primera
vista necesariamente razonable para que
el empleador consiga el objetivo legítimo, o
dicho de otra manera, si es posible tener en
cuenta las diferencias individuales sin que el
empresario asuma un coste excesivo, la norma
no es entonces una EPJ y el empresario
no ha establecido un medio de defensa contra
la acusación de discriminación.
7. APLICACIÓN DEL MÉTODO
UNIFICADO SOBRE EL AFFAIRE
MEIORIN
La Sra. Tawney Meiorin, contratada por
el ministerio de Bosques de la provincia de la
IGNACIO CAM'S VICTORIA
155 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
Colombie-Britanique, durante tres años como
integrante de un equipo de choque, formado
por tres personas y encargados de luchar
contra los incendios en los bosques, fue
despedida como consecuencia de la no superación,
después de cuatro intentos, de los
tests de evaluación de la condición física 128,
concebidos como respuesta a un informe en
el que se recomendaba que, por razones de
seguridad, sólo los empleados que estuvieran
en buenas condiciones físicas, estuvieran en
primera línea de fuego.
El sindicato de la Sra. Meiorin planteó
una queja en su nombre y el árbitro designado
para resolver si se había procedido o no a
un despido irregular, aceptó una prueba en
la que se trataba de demostrar, aunque no
con fuerza suficiente, que, con ocasión de las
diferencias fisiológicas, la mayor parte de las
mujeres tienen una capacidad aeróbica menor
que la de la gran mayoría de hombres.
Tampoco quedó acreditado ante el árbitro
que la capacidad aeróbica requerida fuera
necesaria para que tanto los hombres como
las mujeres pudieran ejecutar el trabajo de
bombero forestal de una manera satisfactoria.
La Sra. Meiorin había desarrollado con
anterioridad a las citadas pruebas de forma
correcta su trabajo sin que, en su opinión, ni
en la de sus compañeros o del público hubiera
dado muestras de riesgo aparente.
El árbitro concluyó que la Sra. Meiorin
había establecido una prueba clara de que, a
primera vista, podíamos encontrarnos ante
un supuesto de discriminación indirecta al
demostrar que la norma aeróbica tenía un
efecto negativo desproporcionado sobre las
mujeres en tanto que grupo. Apuntando,
igualmente, que el Gobierno (parte demandada,
en tanto que empresa) no había podido
acreditar de forma creíble, por su parte, que
la incapacidad manifestada por la Sra. Meiorin,
al no superar los tests de evaluación, significara
que ponía en peligro su seguridad, la
de sus compañeros o la de terceros, ordenando
que ella fuera reintegrada en sus antiguas
funciones.
Por su parte la Corte de Apelación, decidió
aceptar las alegaciones planteadas por el Gobierno
y rechazar los argumentos expuestos
por el árbitro al considerar que, en la medida
que la norma (los tests de evaluación) eran
necesarios para la ejecución segura y eficaz
del trabajo y que éstos eran aplicados por
medio de tests individualizados, no había habido
discriminación alguna. Llegando incluso
a apuntar que aceptar los criterios de la
Sra. Meiorin y llegar a considerar por tanto
como válidos los argumentos expuestos por
el árbitro daría origen a lo que la propia Corte
de Apelación denomina como un supuesto
de «discriminación al revés», es decir que el
establecimiento de una norma menos elevada
para las mujeres que para los hombres sería
discriminatoria respecto de los hombres
que no han satisfecho la norma que le era
aplicable pero que, no obstante, hubiesen podido
satisfacer la norma aplicable a las mujeres.
En opinión del juez McLachlin, el argumento
de la Corte de Apelación parte de una
premisa con la que él no está de acuerdo por
cuanto que la Corte de Apelación parece haber
entendido que el árbitro ha señalado, en
este asunto, que la capacidad de satisfacer la
norma aeróbica era necesaria para la ejecución
segura y eficaz del trabajo de un miembro
del equipo de choque.
Sin embargo éste entiende que si bien es
cierto que el árbitro ha manifestado que la
norma aeróbica constituye una de las medidas
apropiadas de evaluación y que existe,
generalmente, una relación entre la condición
aeróbica y la capacidad de ejecutar el
trabajo de un miembro del equipo de choque,
esto no constituye, en modo alguno, una de-
LEGISLACI'N
156 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
128 Especialmente el que hace referencia a la condiciÛn
aerÛbica consistente en recorrer una distancia determinada
en un tiempo inferior a 11 minutos, la Sra.
Meiorin se excediÛ en 49,4 segundo al tiempo m·ximo
previsto.
claración o conclusión categórica relativa al
carácter necesario de la norma, más bien al
contrario, esta deducción se contradice con la
conclusión formulada por el propio árbitro en
virtud de la cual éste sostiene que la no superación
de dicha prueba o norma no supone
considerar que la Sra. Meiorin presente algún
riesgo grave para su seguridad, la de sus
compañeros o la de terceros.
La primera cuestión importante a tener
en cuenta es que la demandante, la Sra.
Meiorin queda exenta de la obligación de establecer
que a primera vista la norma en
cuestión (la regla aeróbica) es discriminatoria
hacia ella en tanto que mujer, por cuanto
que el árbitro ha concluido que atendiendo a
la capacidad aeróbica generalmente menor,
la gran mayoría de las mujeres, se pueden
sentir lesionadas por esta norma.
Demostrada la existencia a simple vista
de una norma discriminatoria le corresponde
al Gobierno (parte demandada) demostrar
que la norma aeróbica es una EPJ.
Entrando más en concreto en el análisis
del sistema unificado desarrollado por etapas,
las dos primeras etapas del análisis propuesto
por el juez McLachlin, a saber: que el
empresario ha adoptado la norma marcándose
un objetivo vinculado con la ejecución del
trabajo y que el empresario ha adoptado la
norma recurrida creyendo sinceramente que
era necesaria para la consecución del objetivo
vinculado al trabajo legítimo perseguido,
han sido correctamente resueltas.
El objetivo de la norma recurrida no es
otro que el de descubrir cuales son los empleados
que están capacitados para efectuar el
trabajo de bombero forestal de manera segura
y eficaz. Existe, así pues, una vinculación
racional entre esta característica general y
las tareas particulares que un bombero forestal
debe desarrollar. El Gobierno ha establecido
los tests de forma honesta y creyendo
sinceramente que la adopción de esta norma
particular era necesaria para determinar
cuál es el colectivo de trabajadores que se encuentran
en mejor situación de desarrollar
de una manera efectiva y segura su actividad
de bombero forestal.
La tercera, y última etapa, del método
unificado consiste, para el empresario, tal y
como hemos visto, en demostrar que la norma
es razonablemente necesaria para realizar
el objetivo perseguido. En el caso Meiorin,
el Gobierno debe demostrar que la
norma aeróbica cuestionada es razonablemente
necesaria para declarar quienes son
las personas que están capacitadas para desarrollar
de una manera segura y eficaz su
trabajo de bombero forestal. Le corresponde
además demostrar que para realizar el objetivo
que se persigue no puede acordar la
adopción de una nueva norma que asuma estas
diferencias individuales o colectivas, sin
asumir un coste excesivo.
Aunque el Gobierno ha recurrido a expertos
no ha podido demostrar ni que fuera la
norma aeróbica una norma razonablemente
necesaria ni que asumiría un coste excesivo
si finalmente adoptara una norma más ajustada
a las pretensiones de los recurrentes.
Por su parte, el método utilizado por los
que han aplicado la norma aeróbica se ha
desarrollado con un carácter descriptivo, sin
que el simple hecho de observar y describir
las características de una persona examinada
permita necesariamente identificar la
norma mínima o nivel mínimo necesario para
una ejecución segura y eficaz de las tareas
pertinentes. Además este examen se ha efectuado
sin distinción alguna, entre hombres y
mujeres respecto de los grupos de trabajadores
examinados.
Dejando de lado, esta segunda cuestión,
cabe plantearse la cuestión siguiente: 'ha
valorado el Gobierno si es necesario que todos
los miembros de todos los grupos tengan
la misma capacidad aeróbica mínima para
ejecutar su trabajo de una forma segura y
eficaz?
IGNACIO CAM'S VICTORIA
157 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
La respuesta es que no, por cuanto que el
Gobierno se ha limitado a afirmar que se trata
de una norma mínima de cumplimiento
necesario y que las mujeres pueden superarla
con un entrenamiento apropiado. No ha
efectuado ningún estudio sobre ésta cuestión,
ni tampoco ha presentado prueba alguna
relativa al coste del acuerdo con los trabajadores
afectados a pesar de haber
alegado que si ajustaba la norma a las exigencias
del grupo afectado asumía una carga
excesiva. Cuestiones todas ellas rechazadas
por el árbitro al considerar que se trataban
de afirmaciones sin mayor fundamento, llegando
incluso a considerar que se trataban
de elementos de prueba constituidos por
«anécdotas o impresiones», sin que se hubiese
presentado ningún elemento de prueba convincente.
Por su parte la Corte de Apelación a la hora
de rechazar el carácter discriminatorio de
la medida apunta la idea de que aceptar la
pretensión de la parte recurrente y corregir
la norma en el sentido apuntado por la misma,
nos situaría ante un supuesto de discriminación
al revés. El juez McLachlin, rechaza
esta afirmación por cuanto que la
igualdad consiste en ser tratado en función
de su mérito, su capacidad y su propia situación
particular. La igualdad verdadera exige
tener en cuenta las diferencias y, de esta manera,
una norma aeróbica diferente que permitiera
descubrir cuáles son las mujeres que
pueden desarrollar de una forma segura y
eficaz sus funciones de bombero forestal no
sería necesariamente discriminatoria respecto
de los hombres.
En conclusión, el juez McLachlin, considera
que si bien ha quedado probado a primera
vista el carácter discriminatorio de la medida,
la parte demandada, en este caso, el Gobierno
no ha podido demostrar que la medida
fuera razonablemente necesaria para la realización
del objetivo perseguido y como no ha
podido establecer que esta norma fuera una
EPJ, el Gobierno es incapaz de hacer prevalecer
el medio de defensa previsto en el apartado
4º del párrafo 13 del Código de Derechos
Humanos de la Colombie-Britanique 129, y es
obligado a respetar la prohibición de discriminación
que aparece en la letra b) del apartado
1º del art. 13.
Los argumentos expuestos en el asunto
Meiorin fueron reforzados en el asunto Grismer
130, donde la Corte Suprema de Canadá
ha tenido ocasión de aplicar los criterios establecidos
en la sentencia Meiorin, al enjuiciarse
si la retirada del permiso de conducir
al Sr. Grismer, afectado de una pérdida de
visión periférica del lado izquierdo de los dos
ojos como consecuencia de un accidente cerebrovascular,
por aplicación de un prohibición
general que afecta a todas las personas que
tienen este problema en la visión, es o no discriminatoria.
Después de aplicar el sistema de análisis
en tres etapas establecido en el asunto Meiorin,
la Corte Suprema de Canadá llega a la
conclusión de que la parte demandada, no sólo
no había podido probar que las personas
afectadas de este problema de visión eran incapaces
de conducir de una manera segura, sino
que tampoco había acreditado que era imposible
la adopción de medidas de evaluación
individualizada, privándose de esta manera al
Sr. Grismer de probar que puede conducir de
forma segura al superar una evaluación individual.
LEGISLACI'N
158 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
129 Human Rights Code. R.S.B.C, 1996, c. 210. Texto
original en inglÈs. TraducciÛn: ´Los p·rrafos 1º y 2º
(relativos a la discriminaciÛn en materia de empleo y las
pr·cticas prohibidas) no se aplicar·n nunca ante una
negativa, un lÌmite o una especificaciÛn o una preferencia
fundada sobre una exigencia profesional justificada
ª.
130 Colombie-Britannique (Superintendent of Motor
Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human
Rights), sentencia ya citada en nota n˙m. 12
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