Procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de diciembre de 1992

PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de diciembre de 1992

por D. JUAN ROMERO-GIRON DELEITO

Notario de Madrid

I. PARTE GENERAL

El procedimiento ejecutivo extrajudicial (en adelante, P.E.E.) es uno de los cuatro procedimientos existentes para hacer efectivo el crédito hipotecario, a elección del acreedor, pero con respeto a las limitaciones de cada caso, impuestas por la ley o por su naturaleza. Y así, el P.E.E. requiere pacto expreso de constitución, está sometido a trámites inderogables y tiene vetada su actuación en ciertas hipotecas de máximo.

1. Evolución histórica

El P.E.E. nació fuera de la legislación en base al artículo 1872 del Código civil. La Ley Hipotecaria de 1861 no contenía disposición alguna sobre procedimientos de ejecución de la hipoteca, y así se mantuvo en la reforma de 1869. Fue la Ley Hipotecaria de Ultramar de 1893 (siendo Antonio Maura Ministro de Gracia y Justicia) la que introdujo un procedimiento breve de ejecución, que constituyó el antecedente del procedimiento judicial sumario que se incorporó después a la Ley Hipotecaria de 1909.

Los antecedentes de la ejecución extrajudicial son remotos. Se encuentran ya en Derecho romano clásico, en el que, no obstante la prohibición del pacto comisorio, se facultó al acreedor pignoraticio para proceder sin intervención judicial a la venta de la cosa pignorada en caso de incumplimiento del deudor.

Suele decirse, en cambio, que el Derecho germánico era contrario a esta posibilidad, y así lo afirmaron, recogiendo esta opinión doctrinal, tanto el Tribunal Supremo como la D.G. de los Registros y del Notariado (RR. de 3 de julio de 1920 y 14 de junio de 1933, entre otras).

Sin embargo, Prieto Castro (1); estudiando la naturaleza del procedimiento judicial sumario, nos dice que ya eran conocidas en tiempos antiguos (se está refiriendo a tiempos anteriores al siglo xiv) unas cláusulas ejecutivas de origen germánico en cuya virtud el deudor se declaraba sometido en su persona y bienes, sin intervención judicial, a los actos de ejecución que quisiera realizar el acreedor en caso de incumplimiento (es el llamado pacto de ingrediendo).

El primer antecedente legislativo moderno se encuentra en el artículo 323 del Código de comercio en su primitiva redacción (2), que, refiriéndose al contrato de préstamo con garantía de valores cotizables, estableció el derecho del acreedor para pedir, vencido el préstamo, la enajenación de los títulos a la Junta Sindical, que procedería a ello en el mismo día o en el siguiente. Como dijo Clemente de Diego (3), se trataba de un procedimiento ejecutivo extrajudicial abreviado en correspondencia con la rapidez propia del tráfico mercantil. Hoy este mismo derecho se contempla en el artículo 322 en la redacción dada por la Ley del Mercado de Valores.

Con estos antecedentes se llega al artículo 1872 del Código civil, que consagra el derecho del acreedor pignoraticio a acudir, aun sin necesidad de pacto, a la vía notarial para la enajenación de la prenda, en un procedimiento de doble subasta con citación del deudor (4).

En base al artículo 1872 del Código civil nace el P.E.E. por vía de pacto en las escrituras públicas, si bien esta introducción «notarial» no fue pacífica. Se discutió mucho su validez, hasta que fue reconocida tanto por el Tribunal Supremo (Ss. de 21 de octubre y 3 de noviembre de 1902) como por la D.G.R.N. en reiteradas resoluciones a partir de 1893. En sus primeras resoluciones la Dirección General acostumbraba a decir que lo que resulta justo para la cosa pignorada no puede resultar injusto para la cosa hipotecada.

El P.E.E. no alcanzó rango normativo hasta el Reglamento Hipotecario de 1915, que dedicó el artículo 201 a establecer los trámites fundamentales del procedimiento, si bien con carácter subsidiario de la autonomía de la voluntad, que no tenía otros límites que los del artículo 1255 del Código civil, al que expresamente se remitía. Los únicos requisitos imperativos eran: uno positivo, que se pactara expresamente, y otro negativo, que no tendría aplicación cuando existieran terceros, lo que parecía obedecer a una prevención frente al pacto comisorio y la usura.

Se plantearon muchos problemas en la práctica, algunos tan elementales como la cuestión del Notario competente o la forma de notificar al deudor. Fueron también numerosas las resoluciones de la D.G.R.N., anteriores y posteriores a dicho Reglamento, que resolvieron problemas de importancia: así, la de 12 de septiembre de 1935, que admitió el pacto de que el acreedor pudiera adjudicarse la finca después de varias subastas fallidas (5).

El siguiente paso fue la reforma hipotecaria de 1944, que otorgó al fin rango legal al P.E.E., aunque se limitó a prever su constitución mediante pacto expreso dejando su regulación al Reglamento. Y en estos términos se pronuncia el artículo 129.2 del Texto Refundido d...

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