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La aplicación judicial del derecho extranjero bajo la lupa constitucional

I.Introducción.

En España, la definición del régimen procesal de aplicación del Derecho extranjero fue tradicionalmente una cuestión de la práctica; la ausencia de una norma específica tendente a disciplinar tal cuestión lo justificaba. La situación pudo haber cambiado a raíz de la reforma del título preliminar del Código Civil español (C.c.) en 1974, con la introducción de una regla expresa: el artículo 12.6 C.c.; mas la cuestión no se cerró con dicho precepto y siguió en manos de una práctica continuista cada vez más vacilante. Veinticinco años más tarde, una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC 2000), llamada a sustituir a la decimonónica LEC de 1881, ha vuelto a ocuparse de la aplicación del Derecho extranjero, derogando parcialmente el artícu- lo 12.6 C.c. Mas creo que la cuestión de la aplicación del Derecho extranjero en España seguirá siendo una cuestión de la práctica (vacilante), más que de la norma positiva. Esta situación, que brevemente describiré en el siguiente apartado, se ha visto enriquecida por una nueva perspectiva constitucional que tres sentencias del Tribunal Constitucional español (STC 10/2000, de 17 de enero; STC 155/2001, de 2 de julio, y 33/2002, de 11 de febrero), dictadas en un cercano contexto temporal, sitúan en el centro de una discusión en la que la doctrina española ha tomado parte activa, yendo, a mi juicio, mucho más allá de lo que la ambigua situación normativa preveía: las lagunas y las ambigüedades jurídicas siempre han sido feraces cotos de caza para la doctrina.

II. El escenario legal y la práctica judicial.

1. Solución continuista y práctica heterogénea.

La actualidad pone de manifiesto que a pesar de la enorme riqueza problemática de la cuestión, tanto en el plano de la práctica judicial, cuanto en el debate científico, la nueva LEC 2000 tan sólo prestó oídos a alguna de las críticas que el artículo 12.6 C.c. había generado; curiosamente, a una de las de menor calado: la referente a la sede legal en la que encontraba cobijo una norma marcadamente procesal como el artículo 12.6, inciso segundo. Pues bien, la disposición derogatoria única de la LEC deroga expresamente dicho precepto, al tiempo que los artículos 281.2 y 282 recogen el «nuevo» régimen procesal de aplicación del Derecho extranjero. A pesar de ello, existe una cierta coincidencia en considerar que todo lo dicho en relación con la anterior situación es válido con la nueva. La idea de continuismo es común en todos los que se han pronunciado al respecto 1.

En 1974 y en el contexto de una reforma del título preliminar del Código Civil el legislador optó un modelo abierto de aplicación del Derecho extranjero; por una «habilitación al desarrollo judicial» 2. No obstante, en el contexto actual de un proceso con elemento extranjero natural, habitual, ordinario, continuar con el mismo régimen, a la vista de la confusa y contradictoria práctica que generó aquella «habilitación» y en el marco de una reforma global del proceso civil no es aceptable.

El escenario, ampliamente conocido 3, mostraba una solución positiva única y una práctica plural. El artículo 12.6 C.c., tal cual quedó redactado como consecuencia de la reforma del título preliminar del Código Civil en 1974, vino a ser la cristalización de la jurisprudencia abundante que había nutrido una también abundante doctri...

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