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Formas especiales de aparición del delito

I. ITER CRIMINIS

1. Consideraciones generales

La realización de un hecho ilícito no constituye un acto aislado que realiza espontáneamente el delincuente sino que requiere un catálogo de etapas las cuales se desarrollan paulatinamente, desde el momento en el que el victimario contempla la posibilidad de cometer un delito hasta su ejecución cohabitan diversas fases. Este proceso es lo que la doctrina ha denominado iter criminis, en palabras de Cobo del Rosal y Vives Antón, «la serie de etapas sucesivas que va desde el alumbramiento de la idea criminal hasta su completa realización»909. En particular, Muñoz Conde y García Arán destacan la «preparación, comienzo de la ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico»910.

Como expresa Mir Puig «todo delito nace, como toda acción humana, en la mente del autor. La deliberación puede ser más o menos breve, e incluso faltar. Pero la resolución más o menos lúcida, es presupuesto de todo hecho doloso»911. A tal efecto, pueden reseñarse dos etapas delimitadoras de la evolución del iter criminis: las fases interna y externa912.

Desde una perspectiva punitiva, conforme a la naturaleza de ambos estadíos, no cabe incriminar penalmente los actos ejercitados en la primera en tanto el mero pensamiento de la acción criminal no es sancionable, principio "cogitatione poena nemo patitur" (los pensamientos no pueden castigarse). Sin embargo, a partir del instante en el que se manifiesta la voluntad de realizar el ilícito penal existiendo una afectación del bien jurídico, aunque sea de manera abstracta, ya es posible incriminar semejante actitud. Conforme a ello, como defiende Mir Puig, el Derecho penal español se caracteriza por mantener lo que se ha denominado teorías objetivas; esto es, la razón del castigo es la puesta en peligro del bien jurídico protegido lo cual explicaría que, aun dirigidas por una misma finalidad subjetiva, se castiguen de diversa forma la preparación, la ejecución imperfecta y la consumación913.

Cobo del Rosal y Vives Antón estiman necesario especificar cuándo comienza la ejecución y determinar cómo y en qué se distinguen los actos ejecutivos de los simplemente preparatorios. Para estos autores, preparar el delito es llevar a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realización ulterior. La preparación del delito se diferencia de la simple manifestación de la voluntad criminal en que aquélla se dirige a la ejecución, mientras que ésta puede llevarse a cabo sin tal finalidad. Ejecutar el delito es, por el contrario, dar comienzo a la realización del hecho típico914. El problema, sin embargo, surge en la práctica en tanto resulta ciertamente complicado, en algunos supuestos, distinguir el instante preciso en el que comienza lo jurídicamente relevante; es decir, el origen de la fase externa, en el sentido de si los actos están orientados, o no, a la comisión del delito ya que admitir semejante posibilidad puede poner en peligro determinados principios básicos -seguridad jurídica, presunción de inocencia, intervención mínima (...)915-. ¿Debería, en este sentido, castigarse la acción del sujeto que compra una cámara de vídeo con el propósito de filmar a un menor de edad desnudo? Muñoz Conde y García Arán abogan por «una teoría intermedia o mixta que, partiendo de la descripción legal de la acción típica, atiende, en primer lugar, a la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos (plan del autor) y luego a si, de acuerdo con esta imagen, el comportamiento realizado está tan estrechamente ligado a la acción típica que prácticamente no hay eslabones intermedios esenciales para poner en actividad inmediata su realización (teoría objetivo-individual)»916. El problema, sin embargo, como reconocen los referidos autores, sigue radicando en la subjetivización de un criterio que en la ley es objetivo en tanto el delincuente es el único que puede decidir si ejecuta o no el delito917; esto es, determinadas conductas que para el delincuente, conforme a su fuero interno, serían catalogadas como actos ejecutorios, para el Derecho no dejan de ser más que actos preparatorios pues lo contrario significaría vulnerar el principio de legalidad.

2. Actos preparatorios punibles

Como afirman Jescheck y Weigend «por regla general los actos preparatorios permanecen impunes pues están tan alejados de la consumación que no podrían aparecer como una amenaza seria para el bien jurídico protegido. A ello se añade que con frecuencia el dolo del delito ni puede ser probado inequívocamente. Sólo por razones especiales de política criminal se comprende por qué el legislador únicamente castiga de modo excepcional las conductas preparatorias»918. En el ordenamiento jurídico español, el Código Penal sanciona de manera expresa determinados actos preparatorios en delitos como, por ejemplo, la ...

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