El fortalecimiento del papel de la víctima en el proceso penal. ¿dicha o desgracia?
| Author | Prof. Dr. Dres. h. c. Bernd Schönemman |
| Pages | 96-109 |
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EL AUTOR EXTRANJERO
Prof. Dr. Dres. h. c. Bernd SCHÜNEMANN
EL FORTALECIMIENTO DE LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA
en el proceso penal, ¿dicha o desgracia?•
RESUMEN:
En el presente artículo, con sustento filosófico- procesal, el autor parte
de realizar un interesante y profundo análisis sobre el impacto que en la
estructura tradicional del proceso tiene el reconocimiento de la víctima
como un genuino sujeto en el Derecho Procesal Penal Alemán, con
amplios derechos en relación con el acusado, como resultado del
proceso de reformas instrumentadas en Alemania en la segunda mitad
del pasado siglo, con el objetivo de proponer una vía de realización del
derecho penal material, en el que el supuesto afectado o lesionado
gozara de un conjunto de posibilidades que le permitiera acceder a la
justicia de manera efectiva, y con una claridad extraordinaria, pone al
descubierto, los aciertos y limitaciones que en este orden pudieran
atribuírsele a esta polémica institución.
PALABRAS CLAVE:
Víctima, sujeto procesal, proceso penal, reformas procesales.
• Reproducción del artículo autorizada por el autor.
Título original del presente trabajo: “Der Ausbau der Opferstellung im Strafprozess –
Fluch oder Segen?”. Traducción a cargo de wiss. Mitarbeiterin IRENE MOLINA
GONZÁLEZ LL.M Universidad de Munich.
El fortalecimiento del papel de la víctima en el proceso penal ¿dicha o desgracia?
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SUMARIO:
1. Introducción. 2. El lesionado como sujeto del proceso y la ruina
amenazante de su función como testigo. 3. Proceso por anexión.
ayuda para la recuperación de los frutos y compensación entre autor
y víctima. 4. El procedimiento para compeler la promoción de la
acción pública. 5. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
1. Desde que en 1969 se aprobó la Reforma del Derecho Penal, la
reacción social ante comportamientos inadmisiblemente desviados,
coloquialmente llamada “lucha contra el crimen” se encuentra en Alemania al
final de un camino milenario, que comenzó con la sustitución de la justicia
penal1 puramente privada (originalmente a través de la Fehde, o sea, de la
venganza privada ejercida por el lesionado o por su clan) por un proceso
decisorio, que aunque era incoado por el ofendido como acusador, estaba en
manos de la autoridad; fue siguiendo a través de un procedimiento
completamente organizado por tribunales estatales2 y terminó sustituyendo el
Derecho penal retributivo por un Derecho penal preventivo3. Como el
objetivo del fin último del proceso penal consiste en la re-socialización del
autor en interés de la sociedad4, la víctima del delito pierde al final de este
camino toda posibilidad de ejercer un papel independiente como sujeto del
1 Al respecto, HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Bd. I, 1925, pp. 40 y ss.; EB. SCHMIDT,
Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a ed. 1965, pp. 21 y
ss., pp. 76 y ss.
2 En la figura del llamado proceso inquisitivo, Vid. además EB. SCHMIDT (nota.1), pp. 86 y ss.
3 En Derecho penal material se consiguió gracias al Proyecto Alternativo de Código
Penal (editado por BAUMANN entre otros, 1996) y a través de ellos se originó el
debate, por ejemplo BAUMANN (editado): Programm für ein neues Strafgesetzbuches,
1968; ROXIN, “Franz v. Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des
Alternativentwurfs”, en: Strafrechtliche Grundlageprobleme, 1973, pp. 32 y ss. (orig.
1968); JESCHECK, “Die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs eines
Strafgesetzbuches”, en: Strafrecht im Dienste der Gemeinschaft, 1980, pp. 57 y ss.
(orig. 1968); KAUFMANN, ARTHUR, “Das Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches
und das Erbe Radbruchs”, en: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen, 1983, pp. 31
y ss. (orig,. 1968); BAUMANN,: Weitere Schriften zur Strafrechtsreform, 1969;
MAYER, HELLMUTH, “Kant Hegel und das Strafrecht”, en: Festschrift für Engisch,
1969, pp. 54 y ss. Resumiéndolo con una perspectiva actual, ROXIN, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Ed. 2006, § 4 Rdn. pp. 17 y ss.
4 Así, la opinión mayoritaria en Alemania en los años setenta del siglo pasado, vid.
SCHÜLER-SPRINGORUM, Strafvollzug im Übergang, 1969, pp. 157 y ss.; KAUFMANN,
Arthur (editores), Die Strafvollzugsreform, 1971; ROXIN, (Pie de página. 3), pp. 38 y
ss.; PETERS, Festschrift für Heinitz, 1972, 501 y ss.; MÜLLER-DIETZ, Probleme des
modernen Strafvollzuges, 1974, pp. 5 y s. La depeción llegó pronto de forma
sintomática, ESER, “Resozialisierung in der Krise?”, Festschrift für Peters, 1974, pp.
505 y ss.
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proceso, de modo que actualmente el lesionado desempeña tan sólo un papel
de testigo5. Por ello, las figuras del pasado que se habían conservado, como
por ejemplo la acción adhesiva, estaban amenazadas de supresión definitiva6
y la víctima se había convertido, como expresara Weigend7 empleando una
expresión acuñada por McDonald8, en una “figura olvidada”. Pero quince
años más tarde se produjo un cambio radical9 cuando en 1984 el “55
Deutsche Juristentag” (55º Congreso alemán de Juristas) se encargó de la
“Posición jurídica del lesionado en el Proceso Penal” y desde entonces, en
numerosas leyes se está llevando a cabo un constante fortalecimiento de la
posición de la víctima en el proceso, y hace tiempo que no cesan las
exigencias para que este derecho se fortalezca aun más. El motor político de
este desarrollo reside en el movimiento feminista, pues toda la discusión gira
en torno a la víctima de delitos sexuales, los cuales en realidad son cometidos
casi exclusivamente por hombres; y han sido las reivindicaciones feministas
las que han desencadenado la mejora de la posición de la víctima también
para el caso general.
2. El punto central de esta cuestión es el reconocimiento del lesionado
como sujeto del proceso y por tanto como parte. Originariamente, como ya se
ha expuesto, se identificaba a la víctima con el acusador. Pero con el curso
del desarrollo histórico, en todos los ordenamientos jurídicos se ha ido
configurando una autoridad acusadora estatal10, al mismo tiempo que se ha
ido relegando a la víctima a un mero papel de testigo. En el Derecho alemán
se conservan tan sólo pequeños restos del papel de acusador: a parte de la ya
5 También si a partir de ahora empleo los términos “lesionado” y “víctima” como
sinónimos para hacerlo más sencillo, me gustaría mencionar que el vocablo “víctima”
no es apropiado fuera del contexto criminológico, es decir, en el contexto procesal
penal, porque en un proceso regido por el principio de inocencia sólo puede haber un
presunto lesionado, llamémoslo: una pretendida víctima, que no entra dentro de la
calificación de víctima.
6 Durante el “Quincuagésimo Congreso alemán de Juristas” de 1974 se exigió una
fuerte limitación de la demanda accesoria, Véase, GRÜNWALD: “Se recomienda,
introducir preceptos especiales de derecho procesal penal para grandes
procedimientos?”. Informe C del “Quincuagésimo congreso alemán de Juristas” C 83
y ss, y la ponencia de WALDOWSKI, en el acta de la sesión K de las “Quincuagésimo
Congreso alemán de Juristas” 1974, pp. K 42 y ss, así como las decisiones de la
sección para el proceso penal, ebda. pp. 270 y ss.
7 WEIGEND, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, p. 13.
8 MCDONALD, en: Criminal Justice and the Victim, California 1976, pp. 17 y ss, p. 19:
“victim as forgotten man”.
9 De forma extensa, RIEß: “Gutachten C zum 55. Deutschen Juristentag”, 1984.
anteriormente ya había hecho hincapié JUNG, ZStW 93 (1981), 1147 y ss.
10 En Alemania no se distinguía entre el acusador y el juez, y el papel del ministerio
fiscal se tomó del Derecho francés, vid.. CARSTEN, Die Geschichte der
Staatsanwaltschaft in Deutschland, 1932, p. 7; WOHLERS, Entstehung und Funktion
der Staatsanwaltschaft, 1994, pp. 67, 172 y ss.; HANS Günther, Staatsanwaltschaft,
Kind der Revolution, 1973, pp. 11 y ss. Hoy en día, en Inglaterra esta figura es
institucional solo de forma limitada, es decir, que está configurada como una autoridad
propia entre policía y juez, sin embargo, comparece ante el juez cuando no hay ningún
otro funcionario estatal, un Barrister mandatario del Estado como acusador.
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citada acción adhesiva11, queda también el derecho a la acción privada en
caso de delitos de bagatela relativos a las personas (antaño en caso de injuria
y calumnia, lesiones y todos aquellos delitos que necesitan de una querella,
vid. el § 414 RStPO). Aunque, en el transcurso de veinte años desde el citado
“Congreso Alemán de Juristas” de 1984, el papel de la víctima se está
desarrollando en un sentido diametralmente opuesto, fortaleciéndose
continuamente la posición procesal de la víctima, cada vez a mayor ritmo,
sobre todo por la “Ley para la protección de la víctima” de 198612, por la
“Ley para la protección de testigos y para la mejora de la protección de la
víctima” de 199813 y finalmente mediante una posterior “Ley para la mejora
de los derechos de los ofendidos en el proceso penal” de 200414. Solamente
con el fin de recapitular lo más importante:
a) Desde 1986 no sólo las víctimas de injurias o calumnias y de lesiones
pueden adherirse al proceso penal en calidad de acusador adhesivo, sino
también las de detenciones ilegales, y sobre todo las de delitos sexuales,
gracias a ello, mejora en muchos aspectos su posición jurídica como sujeto
del proceso que interviene en él de forma independiente (§§ 395 ss. StPO).
b) También tratándose de delitos no susceptibles de acción adhesiva, los
lesionados tienen amplios derechos a la participación en el proceso, como
por ejemplo a la vista de los autos (§ 406 e StPO), a ser asistidos por un
abogado (§§ 406 f/g StPO) a recibir información sobre la resolución del
proceso (§ 406 d StPO) así como, en caso de delitos susceptibles de acción
adhesiva, a presenciar el juicio oral, incluso sin la oportuna manifestación de
adhesión (§ 406 g I, StPO).
c) Al mismo tiempo se han fortalecido sus derechos como testigo,
especialmente para mitigar la llamada “victimización secundaria” a la que
podría dar lugar un juicio oral15 que eventualmente volviera a traumatizar a la
víctima.
d) Los últimos años han destacado además por la mejora de las acciones
del lesionado a indemnización por daños y perjuicios, por un lado a través del
establecimiento de la llamada “compensación entre autor y víctima” (CAV) y
por otro, a través del desarrollo del llamado “proceso por anexión”, en el cual
se examinan, dentro del proceso penal mismo, las acciones que el ofendido
tiene a indemnización por daños y se combina la condena a una pena, con la
11 Originalmente §§ 435 y ss. RStPO, además, WEIGEND, (pie de p. 6), pp. 434 y ss.
12 BGBl. I 2496.
13 BGBl. I 820
14 BGBl. I 1354 sobre las demás leyes pertinentes vid. el esquema de RIEß, FS f. Jung,
2007, págs. 751-753.
15 Además desde el punto de vista criminológico, KAISER, Kriminologie, 3ª Ed., 1996,
§ 97 Rdn. 1; H. J. SCHNEIDER, Viktimologie, 1975, p. 32; y Kriminologie, 1987, pp.
696 y s., 776 y s.; EISENBERG, Kriminologie, 6a ed. 2005, § 53 Rdn. 16; VELTEN, en
SK-StPO, Rdn. 23 f. vor § 374.
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condena al pago de una indemnización (§§ 46a; 56b I 1, II No. 1 StGB, §§
153a I No. 1; 155 a, b; 403 ff. StPO ).
3. En primer lugar, quisiera poner en orden todo este variopinto conjunto
atendiendo a las cuatro funciones más importantes de la posición de la
víctima en el proceso penal y a continuación ocuparme detenidamente de
cada una de ellas16: (1) La función originaria de acusador, ha pasado casi por
completo a manos del ministerio fiscal, aunque en determinados tipos de
procesos, el lesionado vuelve a tener desde hace veinte años, cierta relevancia
junto al ministerio fiscal. (2) Lógicamente esto ha repercutido sobre aquella
otra posición del lesionado que como consecuencia de todo este desarrollo
prácticamente se había convertido en la única posible, es decir, la función de
testigo. Pues precisamente la mejora de la posición de la víctima ha traído
consigo una amenaza para el valor de prueba de la declaración testifical del
lesionado. (3) Por otra parte tenemos el establecimiento de la acción de
indemnización por daños y perjuicios, que en los “tiempos germánicos”
prácticamente se identificaba con el proceso penal, y que desapareció
completamente de éste. Sin embargo, la voluntad del legislador es que vuelva
a cobrar relevancia en un futuro (4) finalmente, aun se debe atender a otra
función que ha tenido una importancia peculiar aunque prácticamente
irrelevante en los debates del siglo pasado, o sea, la función de autoridad que
controla al ministerio fiscal. Ya desde la RStPO (Ley de Enjuiciamiento
Criminal del Imperio) de 1877 el lesionado tenía la posibilidad de incoar el
“Procedimiento para compeler a la promoción de la acción pública” cuando
el ministerio fiscal sobreseía el procedimiento, aunque de hecho, a tenor de la
situación real y jurídica, se requería una acusación (§§ 170 ss. RStPO). Sin
embargo, hasta la fecha el legislador no se ha ocupado del desarrollo de esta
importante función.
2. El lesionado como sujeto del proceso y la ruina amenazante de
su función como testigo
1. Mientras la acusación privada, en la cual el lesionado aparece como
único acusador, se emplea básicamente para delitos de bagatela y por ello
sigue sin tener una gran importancia práctica, la acción adhesiva ha sido
ejercida muy a menudo, sobre todo en caso de delitos sexuales, por un grupo
especializado de abogados comprometidos con esta causa, la mayoría de sexo
femenino; aunque todavía están por verse con mayor precisión los resultados
de su uso empírico17. Por el contrario, la víctima de un delito imprudente de
lesiones, está facultada para ejercer la acción adhesiva sólo por motivos
excepcionales (§ 395 III StPO), evitando así el inconveniente que supondría
que por norma, tras cada accidente de tráfico, prosperara una adhesión como
acusador adhesivo y se generaran por ello superfluas costas de abogado.
16 En total se pueden distinguir seis tipos de derechos de la víctima, vid., SCHÜNEMANN,
B., NStZ 1986, 196; además, VELTEN, en SK-StPO, Rdn. 36 y ss. vor § 374.
17 BARTON, FS f. Schwind, 2006, pp. 219, 222.
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2. Con la adhesión, el acusador adhesivo obtiene pleno derecho a
participar en el proceso para imponer su criterio como parte. De este modo,
sin estar obligado a ser objetivo como lo está el ministerio fiscal, puede
plantear preguntas durante el interrogatorio a los testigos, realizar peticiones
de prueba e incluso interponer recursos (si bien esto último de forma
ligeramente limitada) y como parte, se le otorga pleno derecho a presenciar el
juicio oral (§ 397 I, 1 StPO), derecho que prevalece sobre el deber de
ausencia de los testigos18. Cuando se toma declaración al acusador adhesivo
como testigo, - lo que por supuesto ocurre en todos los delitos contra la
libertad sexual, en los que normalmente la parte acusadora adhesiva es a la
vez la única testigo de cargo - , ha tenido ya la posibilidad de oír toda la
instrucción sumarial, incluida la contestación del imputado. Además, el
acusador adhesivo (ella) tiene derecho a la vista de los autos y a la solicitud
de asistencia jurídica gratuita, o sea, de un abogado especial para la víctima.
No obstante, en la mayoría de los casos posee este derecho sólo según las
reglas del proceso civil de asistencia jurídica gratuita para las partes sin
recursos económicos (§ 397 a II StPO), aunque en caso de delito sexual, lo
posee con independencia de cuál sea su situación económica (§ 397 a I
StPO). La mayoría de estos derechos le corresponden al lesionado también
cuando no se adhiere al proceso como acusador adhesivo (§ 406 g StPO).
Menos dramática es la posición jurídica del lesionado en los delitos no
susceptibles de acción adhesiva: según el § 406 e StPO, su derecho a que su
abogado pueda conocer los autos, puede verse limitado en caso de que
existan intereses predominantes de protección del imputado o de los fines de
la investigación, y su pretensión a la asistencia letrada (por un abogado que él
mismo ha de pagar) según 406 f StPO prácticamente no supera el marco de
los derechos generales de los testigos19.
3. Tras la crítica que yo mismo realicé hace ya casi veinte años20, y que ha
tenido una considerable resonancia en la doctrina procesal penal21, el
legislador, mejorando la posición de la víctima en el proceso, ha
menoscabado su función como testigo, ha puesto en peligro el
esclarecimiento de la verdad material y ha llevado todo el proceso a una
situación equívoca en perjuicio del imputado. Aquellos derechos que como
tales han sido otorgados al lesionado a través de las leyes para la protección
de la víctima recogidas en los párrafos § 406 e y § 406 f StPO, en
desconocimiento fundamental de la psicología de la declaración testifical, de
18 § 397 StPO, vid. también MEYER-GOßNER, Strafprozessordnung, 48ª. ED., 2005, §
397 Rdn. 2
19 Hay que instruir a la víctima de todo ello (§ 406 h), del mismo modo que se le
informa de la marcha del proceso (§ 406 d) – lo que no afecta a la estructura del
proceso, y por lo tanto no cabe objeción alguna.
20 SCHÜNEMANN, B., NStZ 1986, pág 193 ss.; StV 1998, 391 ss.; en:
Schünemann/Dubber (Hrsg.), Die Stellung des Opfers im Stafrechtssystem, 2000, S. 1,
6 ss.
21 Cfr. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 25. Ed. 1998, p. 506. KMR-STÖCKEL, § 397
Rdn. 9; También sobre el tema, VELTEN, SK-StPO, Rdn. 43 ss. vor § 374; KÜHNE,
Stafprozessrecht, 7ª. Ed. 2007, Rdn. 257.1.
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la utilización de la información en la vista oral por parte del juez, y de la
investigación forense de los hechos, han corrompido el juicio oral. El mal
menor de esta corrupción se ve en la multiplicación del papel de perseguidor
y su mal mayor, en la transformación de la declaración testifical, que pasa de
ser un testimonio de lo que se conoce, a ser una declaración de parte, cuando
menos ingeniosa desde el punto de vista jurídico.
a) Se sobreentiende, que el lesionado que esté dotado de asistencia
jurídica e informado del contenido del sumario, o al menos del curso del
juicio oral, por regla general hará todo lo posible para castigar al imputado
con la pena que desde su punto de vista merece, y más o menos así, se
introducirá en un nuevo papel de acusador adicional. Esto ocurre en los
juicios orales en los que el juez, cumpliendo su deber judicial de resolver (§
244.2 StPO) y atendiendo a la probabilidad de condena que él mismo ya ha
constatado en el auto de procesamiento (§ 203 StPO), obligatoriamente
asume un papel inquisitivo dirigido contra el imputado: independientemente
de la cuestión de si el juez, basándose en las actas del sumario que el fiscal y
la policía han configurado ya se ha formado un juicio cuyo resultado es la
probable culpabilidad del acusado, seguirá estando en condiciones
psicológicas de valorar de forma imparcial los resultados de las pruebas del
juicio oral22, tiene que encargarse, por lo menos desde un punto de vista
puramente formal, de la convicción del delito frente a los imputados que lo
niegan, en estos el juez, al igual que el ministerio fiscal, se limita a
desempeñar un papel inquisitivo. Si además el lesionado asumiera ese rol
inquisitivo, el imputado se vería frente a una batería de consecuencias
penales, cuya superioridad cuantitativa y verbal por sí sola le provocaría una
considerable intimidación y por lo tanto, limita sus posibilidades de defensa.
Además, que el legislador también admite que la asistencia a la víctima
supone una “ampliación” del banco de inquisidores, lo pone de manifiesto la
primera frase del § 140.2 StPO que contempla la necesidad de defensa por
razón de la dificultad de la situación de hecho o de derecho
“particularmente”, “porque al lesionado le haya sido asignado un abogado”.
Queda claro que la ley, a través de la vinculación causal (en lugar de
condicional), ahora más que nunca, parte de un menoscabo considerable de la
capacidad para defenderse por uno mismo cuando el imputado se ve frente a
un lesionado que se sirve del experto consejo de un abogado23.
22 Lo que por causa de la llamada perseverancia de la sentencia se ha de negar
rotundamente tras los experimentos psicológicos llevados a cabo por mí, vid.
SCHÜNEMANN/BANDILLA, “Perseverance in Courtroom decisions”, en,
WEGENER/LÖSEL/HAISCH, Criminal Behavior and the Justice System, Psychological
Perspectives, New York 1989, pp. 181 y ss.; SCHÜNEMANN, B., “Der Richter im
Strafverfahren als manipulierter Dritter? - Zur empirischen Bestätigung von
Perseveranz- und Schulterschlußeffekt”, en: BIERBRAUER/GOTTWALD/BIRNBREIER-
STAHLBERGER, Verfahrensgerechtigkeit - Rechtspsychologische Forschungsbeiträger
für die Justizpraxis, 1995, pp. 215 y ss.
23 Vid., MEYER-GOßNER, (nota. 19), § 140 número marginal. 31.
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b) Sin embargo, aun más grave que el desplazamiento del equilibrio de
fuerzas en un juicio oral, que de todos modos está completamente controlado
por el tribunal, es la transformación de la declaración testifical misma, que en
su preparación y seguimiento por un abogado que dispone de derechos
transcendentales y sobre todo del conocimiento detallado de las diligencias
sumariales, pierde su carácter de simple reproducción de recuerdos y toma el
status de declaración de parte, dicho en pocas palabras: de ser un testimonio
de conocimientos, pasa a ser una defensa de intereses.
Debido a esto, el interrogatorio a los testigos de la víctima degenera en
una mezcla de práctica de la prueba y proceso de parte, porque el
conocimiento de las diligencias y la presencia en el juicio oral (¡ya incluso en
el momento de la contestación a la demanda del acusado!) hacen posible que
el abogado de la víctima prepare la declaración del lesionado de forma bien
calculada y así destruye la espontaneidad de la declaración testifical, que es
un criterio decisivo de credibilidad. Destruyéndose el efecto de la disposición
del § 58 Abs. 1 StPO tan psicológicamente refinada, según la cual, cada
testigo tiene que declarar sólo a partir de sus recuerdos, sin conocimiento del
curso del juicio oral y sin conocimiento de las diligencias sumariales, se
impide toda comprobación formal de credibilidad, precisamente en el lugar
decisivo: Pues en los procesos por delitos sexuales, la declaración del
acusado normalmente se enfrenta a la del presunto lesionado como único
testigo de cargo, así que la transformación de la declaración testifical de éste
en la disertación de parte, en que prácticamente la han convertido las leyes
para las protección de la víctima, ha terminado siendo una perversión del
descubrimiento de la verdad. Los intentos bienintencionados del tribunal
supremo alemán de establecer unas exigencias especialmente estrictas en la
apreciación de la prueba cuando una declaración se encuentre contra la otra y
la decisión final dependa sólo de los datos a los que se atenga el tribunal24, no
son capaces de corregir de modo alguno esta degeneración estructural de la
prueba testifical de la que ha de responder el legislador, precisamente porque
las “exigencias especialmente estrictas” pueden ser cumplidas fácilmente por
un testigo que esté bien asesorado por su abogado y disponga del
conocimiento de las diligencias. Esta “desafortunada alianza” que se
compromete con el descubrimiento de la verdad en el juicio oral y está
formada por el efecto perseverante comprobado empíricamente ante el juez y
el amalgamiento legal de los papeles de parte y de testigo en la “víctima-
testigo”, pasa completamente inadvertida para la concepción de SCHÖCHS,
según la cual: en efecto, no hay ni en la doctrina ni en la investigación
empírica nada que sugiera el menoscabo de las posibilidades de defensa que
brinda el Estado de Derecho. La alteración del equilibrio procesal, ha traído
consigo un sometimiento fáctico en el ámbito de los delitos sexuales,
producido por la sobreexcitación de los derechos del lesionado que está
erosionando el sustrato del proceso penal25 del Estado de Derecho, más que
24 Vid., MEYER-GOßNER, (nota al pie. 16), § 261 Rdn. 11a.
25 FS f. Rieß, 2002, pp. 507, 508; más cuidadoso, DÖLLING, FS f. Jung, 2007, vid.. 77,
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nunca ahora que los acuerdos de sentencia26 establecidos “contra legem”, han
puesto la “tijera sancionadora” en manos de un juez que no permanece
imparcial ante el curso que siguen las diligencias del sumario, otorgándole así
una forma extra de ejercicio de poder, cuyo amplio manejo en acusaciones
por delitos sexuales para evitar victimizaciones secundarias, parece poseer
una legitimación moral especial27.
4. En conclusión, se debe decir que la ampliación de la posición del
lesionado como sujeto del proceso, ha conducido a la ruina de su función
como testigo, y con ello, también a la del papel que desempeña para llegar al
descubrimiento de la verdad procesal. Sin embargo, puesto que según la
estructura del proceso penal alemán, el descubrimiento de la verdad material
representa el valor central28, las tres leyes para la protección de la víctima han
dañado notablemente el equilibrio del proceso.
3. Proceso por anexión. Ayuda para la recuperación de los frutos y
compensación entre autor y víctima
1. El proceso por anexión se tomó originalmente del proceso penal
austríaco29, durante las décadas siguientes no alcanzó importancia alguna
porque no era apreciado ni por los abogados ni por la judicatura30: Pues no
había obligación alguna de ser asistido por abogado y las costas eran más
bajas que las del proceso civil, así que no era interesante para los abogados, y
para los jueces significaba un considerable aumento de trabajo en un campo
ajeno como es el de la reparación civil por daños y perjuicios. Además, el
proceso penal se podía alargar notablemente debido a la cuestión de si existen
daños y de cuál es su cuantía, por lo que muy rara vez se instaba la solicitud
de anexión, y si se hacía, los jueces casi siempre procuraban desestimarla por
falta de acuerdo empleando su poder discrecional, ya que antaño estaban
facultados para ello. Debido al retraso que causaría en el procedimiento una
posible sentencia que se pronunciara sobre la pretensión de indemnización
26 En este punto estoy completamente de acuerdo con DENCKER/HAMM, Der Vergleich
im Strafprozeß, 1988; HAMM, FS f. Meyer-Goßner, 2001, pp. 33 y ss; FS f. Dahs,
2005, pp. 267 y ss.; Welp-Kolloquium 2006, pp. 57 y ss.; SCHÜNEMANN, B.,
Absprachen im Strafverfahren, 1990; Wetterzeichen vom Untergang der deutschen
Rechtskultur – Die Urteilsabsprachen als Abgesang auf die Gesetzesbindung der
Justiz und den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung, 2005; SCHÜNEMANN/HAUER,
AnwBl. 2006, pp. 439 y ss.
27 El último comentario al § 46 StGB de LK-THEUNE, 12ª. ed. 2007, Rdn. 210, muestra
en qué medida la jurisprudencia de los tribunales de casación se aleja de la práctica
dominante de llegar a acuerdos en los que ni siquiera se menciona el salto
cuantitativo, tan habitual hoy en los procesos por delitos sexuales, entre una
contestación a la demanda que admita la culpabilidad y una que niegue los hechos.
28 Sobre la verdad material como fin del procedimiento vid. ROXIN,
Strafverfahrensrecht, 25ª ed., 1998, § 17 Rdnr. 5, § 10 Rn. 9; LR-RIEß, 25ª, ed., 2004,
§ 160 Rdnr. 47; PETERS, Strafprozeß, 4ª ed., 1985, § 23 II 2 a.
29 Vid. H.-J. SCHROTH, GA 1987, 49.
30 KÜHNE, Strafprozessrecht, 6ª ed. 2003, Rdn. 1136.
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por daños y perjuicios, en la Ley para la protección de la víctima de 1986 se
planteó atender únicamente al motivo, sin embargo en la práctica no se
produjo ningún cambio. Por eso en la ley para la mejora de los derechos de la
víctima de 2004, el legislador ha fortalecido notablemente la posición del
lesionado en el proceso por anexión limitando las posibilidades del tribunal
para desestimar la petición de anexión. Sin embargo, en el parágrafo § 406
Abs. 1, cuarta línea, StPO, todavía se dice que el tribunal puede abstenerse de
revolver cuando la petición de ejecución no se adecue al proceso penal, y en
la frase 5ª, se dice que la petición es especialmente no adecuada, si su
examen posterior retrasara considerablemente el proceso penal, incluso
también si la sentencia atendiera sólo al motivo de la pretensión o a una parte
de esta. Pero ahora el juez ya no tiene poder discrecional, y en caso de que se
invoque la pretensión de indemnización, incluso se finge que hay acuerdo.
Además, según el párrafo § 406 a StPO, se puede impugnar la recusación de
la solicitud por falta de idoneidad valiéndose del recurso inmediato. Con ello,
en la práctica la posición del lesionado se fortalece de forma importante, y
como el proceso por anexión posee la ventaja de que toda prueba se practica
de oficio, al contrario que en el proceso civil, este proceso posee un enorme
atractivo para el lesionado. Aun está por ver si esto no hará que en la práctica
se generalice el proceso por anexión. No obstante, siempre podría suponer un
problema que el abogado que solicita la petición para el lesionado perciba
unos honorarios más bajos que cuando interpone la demanda por daños y
perjuicios en la vía civil31.
2. Al margen de esto, el proceso por anexión podría cobrar una
considerable importancia en el futuro, especialmente en lo que se refiere a
delitos económicos, porque gracias a la Ayuda para la recuperación de los
frutos, recogida en el párrafo § 111 b Abs. 5 StPO, existe otro instituto
jurídico más, que permite asegurar por anticipado los valores patrimoniales
obtenidos de los delitos para que le sean restituidos al lesionado. Es una
espada afilada, incluso demasiado afilada, el hecho de que ya durante la
instrucción del sumario, a través de la confiscación de los bienes, el
ministerio fiscal pueda asegurar las ventajas patrimoniales que el acusado ha
obtenido a costa del delito y para cuya restitución existe una acción a favor
del lesionado, permitiendo así que el lesionado tenga la posibilidad de
acceder a la ganancia del hecho: Por un lado, la experiencia demuestra que en
los delitos económicos el botín suele ser transferido al extranjero, y parte de
él tal vez sea empleado para sufragar la costosa defensa penal, de modo que
sin un acceso temprano, el lesionado la mayoría de las veces se queda con las
manos vacías. Por otro lado, el párrafo § 111 b V StPO hace que se eche en
falta cada perfil de Estado de Derecho32, de modo que aquí, como en la
31 Pues según el No. 4143 VV (anexo de tarifas) del RVG (Ley de Honorarios de la
Abogacía) sólo hay una tasa del 2.0 de la tasa de proceso pero no se pueden cobrar
honorarios por asistir ante el juez, como sucede en el proceso civil, en el que la tasa
ascienda a 2,4. vid. tb., HILGER, GA 2004, pp. 478 y ss. (485); de forma crítica,
DALLMEYER, Jus. 2005, pp. 327 y ss. (330).
32 ODENTHAL, FS f. Dahs, 2005, pp. 405 y ss.; STRATE, StV 2006, pp. 368 y ss. crítica
general sobre la idoneidad del proceso de adhesión en procesos sobre delincuencia
Prof. Dr. Dres. h. c. Bernd SCHÜNEMANN
106
prisión preventiva, un mal uso de los métodos procesales coactivos hace
temer que se produzca una estrangulación de la defensa y que durante el
proceso de investigación se obligue al acusado a aceptar un sometimiento
anticipado (denominado eufemísticamente “acuerdo” o “entendimiento”)33.
3. Mientras las reformas contempladas hasta ahora fortalecen la posición
procesal de la víctima en perjuicio del imputado, desde la aprobación de la
“Ley de Lucha Contra el Crimen” de 199434 existe un instituto jurídico
tipificado en el párrafo § 46 a StGB que regula la compensación entre el
autor y la víctima en forma de “motivo de atenuación de la pena” en caso de
que el imputado al menos realice un esfuerzo sincero para la reparación del
daño y que a primera vista es provechoso tanto para el interés de la víctima
como también para el del imputado. En sentido estricto, la compensación
entre autor y víctima pretende que todo el conflicto motivado por el hecho se
solucione en un proceso comunicativo que incluya a la víctima y que como
condición mínima requiere la buena fe del autor para llegar a un equilibrio
que ponga paz con la víctima. En sentido amplio, también es suficiente si el
autor, realizando la prestación personal pertinente, resarce a la víctima de
forma total o casi total, por ejemplo, si realiza cierta cantidad de trabajos sin
ir a prisión, o admite graves limitaciones en su ámbito personal o financiero
que resarzan a la víctima al menos en la mayoría del daño35. Tras comprobar
que con toda esta normativa en la práctica las cosas casi no han cambiado36,
el legislador ha intentado dar alas al pájaro herido ayudándose de tres
disposiciones de la “Ley para el establecimiento procesal penal de la
compensación entre autor y víctima”37: Según el párrafo § 155 a StPO, el
económica, FEIGEN, FS f. Otto, 2007, pp. 679 y ss.; el BVerfG ha intentado limitarlo:
StV 2004, p. 409. Análisis en profundidad en, RÖNNAU, Vermögensabschöpfung in der
Praxis, 2003, Rdnr. 3 y ss. y pp. 377 y ss.; Una exposición más concreta se encuentra
en, ACHENBACH/RANSIEK (Edit.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2004, XIV 55 y ss.
33 Por eso en el artículo publicado por mí, “Gesamtkonzept für die europäische
Strafrechtspflege” (2006), pp. 10 y ss., 20 y ss., se toman intensas precauciones en
estos puntos neurálgicos para el restablecimiento del equilibrio procesal, es decir, a
partir de la “cláusula de trato más favorable” del imputado en las condiciones de
disposición y de los medios de defensa y por la exigencia de motivos de arresto
europeos, dentro de estos cabe una estrecha definición de peligro de fuga, y una
estricta subsidiariedad en el uso de medios electrónicos de vigilancia sin privación de
libertad, cfr., artículo 4 IV, 6 y 9y ss. del proyecto de regulación de procesos penales
transnacionales.
34 Ley para la reforma del C.P, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de otras leyes,
Ley para la Lucha contra la Delincuencia, de: 28.10.1994, BGBl. I 1994, 3186.
35 En este presente pequeño estudio tampoco caben ni siquiera de forma esquemática
los incontables problemas de dogmática y política jurídica de la compensación entre
autor y víctima, que hasta la fecha ya han dado lugar a una doctrina casi inabarcable;
cfr. lo documentado por, TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch, 53ª. Ed. 2006, § 46a
Rdn. 1a.
36 LACKNER/KÜHL, § 46a Rdn. 1m.
37 Gesetz zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-Ausgleichs und
zur Änderung des Gesetzes über Fernmeldeanlagen , de: 20 de diciembre de 1999, BGBl.
I 1999, 2491.
El fortalecimiento del papel de la víctima en el proceso penal ¿dicha o desgracia?
107
ministerio fiscal y el juez tienen que comprobar la posibilidad de alcanzar
una compensación entre autor y víctima en cualquier fase del proceso, y en
los casos en que proceda, tienen que actuar para que se logre. A tal fin, según
la parte esencial del § 155 b StPO se puede acudir a un encargado de realizar
la compensación que tenga especial experiencia en la mediación extrajudicial
de conflictos, y en caso de que se produzca el sobreseimiento del proceso
previsto en § 153 a I No. 5 StPO, la compensación entre autor y víctima se
haya previsto expresamente como condición. Sin embargo, parece
cuestionable que así se consiga establecer la compensación autor y víctima
como una importante posibilidad de diversión y se logre eludir el duro
veredicto, lo que ya HAMM sentenció hace años: "Del (...) proyecto
alternativo de reparación del daño (...) el legislador(...) sólo se ha quedado
con la parte que mejor puede manipular para sus propios fines (...): la
exoneración judicial, la motivación del imputado para lograr estrategias
consensuales de buen comportamiento, la intimidación al reo que niega el
hecho, la desmotivación de aquel que está preparado para la lucha por la
absolución"38. Ya de entrada, según § 153 a StPO siempre se excluye el
sobreseimiento del proceso para el delito que ocupa el primer plano de la
protección a la víctima, o sea, la coacción sexual (§ 177 StGB), porque se
trata de un delito que siempre ha estado circunscrito al ámbito de las faltas.
En estos casos, incluso la jurisprudencia, valiéndose del instituto de la
compensación entre autor y víctima, ha aumentado la presión ejercida sobre
el autor para que preste su consentimiento, algo que HAMM ha vuelto a
criticar con toda la razón, ya que el Tribunal Supremo alemán ha manifestado
que una atenuación de la pena según el § 46 a StGB en delitos violentos y
sexuales normalmente sólo cabría tras la prestación de una confesión39. Por
un lado, lo que el Tribunal Supremo alemán está exigiendo en la referida
sentencia como “componente ideal de la reparación del daño” para con la
víctima, es totalmente plausible a este nivel, y sin embargo por otro lado,
ignora totalmente la dimensión procedimental de la compensación entre autor
y víctima: estando el imputado en una situación que de por sí es abierta, en la
que se enfrenta la palabra del uno contra la del otro40, prácticamente se exige
una capitulación sin condiciones como anticipo, el CAV actúa como una
coacción más a la sumisión, junto con la prisión provisional41 señalada para
el caso concreto, lo que en conexión con el exceso de poder procesal de los
testigos de cargo degenera en una injusta destrucción del equilibrio procesal.
38 HAMM, StV 1995, 491, 494.
39 BGHSt 48, 134 con severas críticas de KASPAR, JR 2003, pp. 426 y ss.; GÖTTING,
StraFo 2003, pp. 251 y ss.; SCHULTE, NKrimPol 2004, pp. 36 y ss.; además,
TRÖNDLE/FISCHER, § 46a Rdn. 10a y b; FRANKE, NStZ 2003, pp. 410 y ss.;
DÖLLING/HARTMANN, NStZ 2004, pp. 382 y ss.; indeciso, LACKNER/KÜHL, StGB, 26.
Aufl. 2007, § 46a Rdn. 3 a.E.
40 En el caso que refiere el Tribunal Supremo alemán, el lesionado, a la salida de la
discoteca y después de intercambiar afectos con el imputado en el aparcamiento, se
había encerrado junto con él en el túnel de lavado de un establecimiento de lavado de
coches que ostensiblemente a esa hora se encontraba cerrado – lo que hace que esto
sea una buena posición de partida para la “confusión” alegada por el imputado.
41 Cfr., BGHSt 48, p. 136.
Prof. Dr. Dres. h. c. Bernd SCHÜNEMANN
108
4. Debido a todo esto, la intensificación del proceso por anexión, la
posibilidad de ayuda para la recuperación de los frutos y el establecimiento
de la compensación entre autor y víctima, en conjunto tendrán que ser vistos
como un avance en el ámbito del fortalecimiento de los derechos de la
víctima, muy prometedor en sus planteamientos, pero que sin embargo hasta
hoy, ha sido totalmente incapaz de conseguir el equilibrio: la adelantada
crítica42, no sólo no ha perdido fuerza, sino que ha sido confirmada por la
evolución que la legislación y la jurisprudencia han experimentado hasta el
momento.
4. El procedimiento para compeler la promoción de la acción pública
1. En último lugar me gustaría echar una ojeada al procedimiento para
compeler la promoción de la acción pública. Ya en la Ley del Enjuiciamiento
Criminal del Imperio de 1877 existía la posibilidad de que el lesionado
promoviera una notificación de sobreseimiento, primero ante el fiscal general
del Estado y posteriormente ante el tribunal superior del Estado federado
basándose en que en lugar del sobreseimiento habría debido presentarse
acusación pública. En este caso, el legislador ha puesto el deseo de revancha
del lesionado al servicio de un control al ministerio fiscal y dando de
respuesta a la pregunta de “¿quién controla al controlador?” No pueden caber
dudas acerca de la importancia de un control de este tipo, pues tanto en los
casos de procesados políticamente influyentes como también en aquellos
otros en los que la persecución penal resulta costosa y laboriosa para el
ministerio fiscal, existe para el ministerio fiscal la enorme tentación de
ahorrarse los consiguientes esfuerzos sobreseyendo el proceso o en el futuro
que el mismo se recomiende para un ascenso si el procesado dispone de
buenas relaciones con el Ministerio de Justicia. Precisamente porque el
Ministro de Justicia decide sobre los ascensos en el ámbito de la fiscalía,
posee una gran influencia extraoficial sobre el ministerio fiscal
independientemente de la cuestión del derecho de su superior43, y por medio
de esta se constituye el peligro, de que la decisión sobre el sobreseimiento
esté políticamente influenciada. Pudiendo el lesionado elevar el
procedimiento para compeler la promoción de la acción pública hasta el
tribunal superior del Estado federado, por lo menos puede lograr que un
tribunal independiente decida sobre la legitimidad de estas acusaciones.
2. Sin embargo, este importante instituto jurídico se ha visto debilitado en
las últimas décadas, pues el principio de oportunidad se ha introducido no
sólo en caso de delitos, sino también en caso de faltas y con ello
prácticamente en todo el ámbito patrimonial, con lo que los mismos fiscales
en los casos graves de delincuencia económica, en los cuales los daños
reprochados ascienden a millones o a miles de millones, no pocas veces
42 HAMM, vid., nota al pie 38.
43 Sobre esto, de la numerosa doctrina vid. NEUMANN, en: Institut für
Kriminalwissenschaften Frankfurt (Hrsg.), “Vom unmöglichen Zustand des
Strafrechts”, 1995, pp. 197 y ss.; BÖLTER, BRAK-Festschrift, 2006, pp. 293 y ss.
El fortalecimiento del papel de la víctima en el proceso penal ¿dicha o desgracia?
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hacen uso de la posibilidad de un sobreseimiento contra la devolución según
el § 153 a StPO44. Frente a un sobreseimiento por motivos de oportunidad, o
sea, especialmente en el mencionado ámbito del § 153 a StPO, sin embargo
la jurisprudencia ha negado un procedimiento para compeler la promoción de
la acción pública, y el Tribunal Supremo alemán ha declarado expresamente
que esto es correcto45. En todo esto yo veo un grave menoscabo contrario al
Estado de Derecho. Aunque el lesionado no ha exigido en absoluto que el
criterio/poder discrecional del ministerio fiscal sea sustituido por su propio
criterio. Por lo menos tendría que ser judicialmente controlable, si en un
sobreseimiento por motivos de oportunidad, el ministerio fiscal ha respetado
los límites del poder discrecional derivados de la ley.
5. Conclusión
La posición jurídica de la víctima en el proceso penal ha desarrollado una
prodigiosa dinámica, llegándose incluso al punto de que la intensificación de
la posición de sujeto del lesionado se ha extralimitado, porque habiéndose
menoscabado considerablemente su papel de testigo y habiéndose perdido el
equilibrio procesal, es decir, cuando la víctima encarna a los testigos de cargo
más importantes, cuando no, incluso los únicos. Haciendo balance, se pueden
considerar positivas las mejoras de la posición de la víctima en el terreno de
la reparación del daño mediante el desarrollo del proceso por anexión, la
ayuda para la recuperación de los frutos y también la compensación entre
autor y víctima, cuya normativa actual está desequilibrada desde la
perspectiva del Estado de Derecho y por ello es necesaria una reforma
urgente. Por el contrario, en el ámbito del procedimiento para compeler la
promoción de la acción pública aparece una considerable laguna, porque la
ampliación del principio de oportunidad ha debilitado sobre manera el
originario control previsto sobre el ministerio fiscal.
44 Sobre investigaciones estadísticas según las cuales los daños en los casos de
sobreseimiento, según §153 a StPO en delitos económicos graves no deben quedar ni
mucho menos de poca consideración, vid. MEINBERG, Geringfügigkeitseinstellungen
von Wirtschaftsstrafsachen, 1985, pp. 242 y ss.; EISENBERG, Kriminologie, 6a. ed.
2005, § 27 Rdn. 73. Que la oportunidad política se puede desarrollar ilimitadamente
en el marco del principio de oportunidad, queda suficientemente ilustrado con el caso
de Mannesmann-Fall. Yo mismo doy fe de la existencia de sobreseimientos en casos
de daños de cuantía mil millonaria (en una situación legal muy reñida).
45 BVerfG NJW 2002, p. 815.
