• See other documents that cite the same legislation

La ejecución forzosa de la obligación de hacer infungible

1. Introducción.

Es en el ámbito de la prestación de hacer infungible donde el viejo axioma «nemo ad factum praecise cogi potest» ha desplegado toda su eficacia y fuerza vinculante1.

El principio de la incoercibilidad del facere, cuya efectividad se plasma en el adagio anteriormente señalado, excluye la posibilidad de ejecución in natura de la prestación de hacer infungible y, dada su especial naturaleza que impide que sean ejecutadas por un tercero, en el supuesto de que sean incumplidas por el deudor, el acreedor únicamente podrá obtener una prestación pecuniaria a cambio 2.

En este sentido, la ausencia de dispositivos de ejecución indirecta, aplicables ante la infracción/inejecución en este tipo de obligaciones, tiene como consecuencia la plena vigencia de la conexión entre la infungibilidad del facere y la incoercibilidad de la conducta o de la actividad que constituye su objeto 3.

Por otro lado, se ha señalado que esta división de las obligaciones de hacer determinará lo que el acreedor pueda obtener, a pesar de la voluntad del propio deudor. Si el hacer es fungible, el acreedor logrará la satisfacción de su interés, en forma específica, en tanto que conseguirá la misma prestación debida, ya que ésta podrá ser ejecutada por un tercero 4. Si el facere es infungible, el incumplimiento del deudor se despacha en la indemnización de daños y perjuicios por la inejecución de la prestación 5.

Sin embargo, se han matizado las conclusiones expuestas para el incumplimiento de las prestaciones de hacer infungibles, en el sentido de que el acreedor podría optar, aun tratándose de comportamientos personalísimos, por la ejecución por parte de un tercero a costa del deudor y con la posibilidad de reivindicar, con posterioridad, ser indemnizado por la diferencia de calidad entre la prestación incumpüda y la efectivamente ejecutada 6. Esta opinión parece tener su respaldo en el propio interés del acreedor, que se erige, de esta forma, en el criterio rector de la calificación de las prestaciones de hacer como fungibles o infungibles7.

En este sentido, se considera que la solución de determinar en primer lugar que, en cuanto sea posible, el acreedor obtenga la prestación debida, es la más ecuánime y conforme al concepto de obligación en tanto que con la misma lo que se pretende es el logro de la prestación y no la indemnización 8.

De todo ello, parece desprenderse que, desde el punto de vista del acreedor, la distinción entre un hacer fungible o infungible tiene una trascendencia primordial, pues determinará, en su caso, y en el supuesto de incumplimiento, si recibe la prestación en forma específica 9, o convertida en dinero 10.

Desde el punto de vista del deudor, el incumplimiento de la obligación de hacer convierte la prestación original en pecuniaria11. De un lado, por medio de la indemnización de daños y perjuicios en supuestos de prestaciones infungibles 12. Y, de otro, al tener que sufragar la ejecución de la prestación por el tercero en hipótesis de obligaciones fungibles.

Ante esta situación, la prueba de la (in)fungibilidad adquiere una relevancia fundamental, pues, en este sentido, fija los criterios para definir la ejecución específica o por equivalente en el supuesto de incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Se sostiene, en esta dirección, que la regla general, que se deduce a partir del artículo 1161 del Código civil, es la fungibilidad de la prestación y la no presunción de infungibilidad de la misma 13.

No obstante, se estima que la indicación de las pautas para aclarar cuando una prestación deba ser considerada como fungible o infungible, no debe determinarse en función del criterio del propio deudor. Si éste declara la infungibilidad del comportamiento debido, a él le corresponderá la prueba de tal condición 14.

Tampoco debe juzgarse adecuado que sea el acreedor el que establezca los criterios para la determinación de este carácter de la obligación 15.

Por todo ello, se ha considerado que debe ser el juez el que adopte la decisión oportuna acerca de este extremo, quien, además, deberá tener en cuenta la propia opinión del acreedor, debido a que es su interés el que se supedita al procedimiento de ejecución 16.

2. La prestación de hacer infungible.

2.1 La noción de la infungibilidad de la prestación de hacer.

Con carácter general, con el concepto de (in)fungibilidad de la prestación se está haciendo referencia a la posibilidad de subrogar, con igual efecto satisfactorio para el acreedor, la actividad del deudor en el cumplimiento de la obligación por la de un tercero y a su costa17.

Si la prestación es infungible no procede la sustitución del deudor en el cumplimiento de la obligación y ante una inejecución de la misma por su parte, únicamente serí...

If you are already a vLex customer, Access Here