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Las fuentes del derecho en Nicaragua

I. De las fuentes en general

1. Concepto de fuentes del derecho. Su clasificación

El estudio de las fuentes del Derecho es muy amplio y se refiere a la formación, poderes que intervienen, surgimiento, expresión, validez, jerarquía y aplicación del Derecho. Además existen muchas clasificaciones y acepciones.

En un principio el tema de las fuentes era exclusivo del Derecho Civil, pero con el avance del constitucionalismo, principalmente cuando la Constitución se convirtió en norma jurídica directamente aplicable, pasa al Derecho Constitucional, que lo regula en la Constitución y lo comparte con el Derecho Civil. Su estudio es de trascendental importancia y consecuencias para el Derecho y el sistema jurídico de cada país. En los últimos tiempos ha sufrido cambios importantes reflejados principalmente en la Constitución y en las leyes, los cuales se manifiestan en los procedimientos de creación normativa, la ampliación de las autoridades con competencia para ello, los tipos de normas (generales, duras, especiales, temporales, constitucionales, ad hoc, etc.), la jerarquía de las normas y tratados internacionales, los criterios para determinar la jerarquía de las normas y su aplicación (jerarquía, competencia, reglas sobre vigencia), el concepto de ley, su contenido y validez, las fuentes materiales y formales, su enumeración y preferencias, el carácter superior y condicionante de la Constitución, sobre todo el ordenamiento jurídico.

Por ejemplo, Jerónimo BETEGÓN y otros explican las principales clasificaciones:

a) Fuentes-actos y fuentes de hecho

Son fuentes-actos aquellas que son creadas para ser observadas especialmente por sus destinatarios; por el contrario, la fuente de hecho produce la norma con base a tipos de comportamiento preexistentes. Son fuentes-actos la Constitución, la ley, el reglamento y las disposiciones que remiten a la aplicación de normas existentes en otros ordenamientos jurídicos (las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado). Entre las fuentes de hechos encontramos la costumbre y el precedente judicial, el estado de necesidad en Derecho Penal. En los Estados modernos, en los cuales existe el monopolio estatal de la producción jurídica, casi todas las fuentes son fuentes-actos.

b) Fuentes escritas y no escritas

Se fundamentan en el hecho de estar o no escritas las normas. Son fuentes escritas la Constitución, la ley y el reglamento. Es fuente no escrita la costumbre. Explican que se quiere incluir a los principios jurídicos implícitos, pero observa que en realidad son normas y no fuentes de producción del Derecho.

c) Fuentes legales y fuentes extraordinem

Fuentes legales son aquellas que están reguladas por el ordenamiento jurídico y de ellas se derivan las normas jurídicas y su validez.

Las fuentes extraordinem son fuentes materiales fuera del ordenamiento jurídico, fuentes de hecho. Por ejemplo, la costumbre, la Constitución originaria o fundacional.

d) Las fuentes según su fuerza jurídica

Las consideran como las más importantes por su mayor o menor capacidad para incidir en el sistema jurídico, al ordenar el Derecho en forma jerárquica. De acuerdo a esta clasificación, las fuentes tienen al menos cuatro grados jerárquicos: fuentes constitucionales, fuentes primarias, fuentes secundarias y fuentes terciarias:

i) Las fuentes constitucionales son las superiores y no pueden ser contradichas por ninguna otra fuente; no obstante la Constitución puede ser reformada, pero existen cláusulas de intangibilidad que se colocan en un grado jerárquico superior al de las fuentes constitucionales. Estas cláusulas pueden ser explícitas o implícitas. Consideran que la modificación de las implícitas significaría un trastrocamiento de la Constitución material, pero reconocen que estas cláusulas de intangibilidad tienen un valor político más que jurídico, ya que ningún régimen constitucional puede considerarse absolutamente inmodificable.

ii) Fuentes primarias son las inmediatamente inferiores a la Constitución. Ejemplo, la ley y todas las fuentes que la Constitución atribuye fuerza o rango de ley. Estas fuentes solamente someten su validez a lo establecido en las fuentes constitucionales.

iii) Fuentes secundarias. Estas fuentes jerárquicamente están sometidas a la Constitución y a las fuentes primarias. Por ejemplo, los reglamentos del Ejecutivo.

iv) Las fuentes terciarias están subordinadas a las fuentes constitucionales, a las primarias y a las secundarias. Ejemplo, la costumbre praetem legem 1.

El estudio, pues, es complejo y se presta a confusiones por las diferentes acepciones y clasificaciones 2. Veamos algunas acepciones y otras clasificaciones:

a) La fuente como estudio histórico.

La fuente del Derecho como estudio histórico de documentos que reflejan lo que fue el Derecho en determinadas épocas históricas, materia de la Historia del Derecho. Por ejemplo: el estudio de Código de Hammurabi, de la Ley de las XII Tablas, de...

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