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Fundamento y naturaleza jurídica del secreto bancario

17. Distintas teorías sobre el fundamento jurídico del secreto bancario

Ha sido tradicional entre nuestros autores la preocupación por buscar el fundamento jurídico del deber de discreción del banquero. Hasta 1984 las teorías que ha manejado nuestra doctrina para explicar el fundamento de la institución que estudiamos han sido, muy sintéticamente, las siguientes:

— Teoría del uso246: Para sus partidarios, el secreto bancario reune los elementos necesarios para que el uso adquiera la condición de costumbre: se trata de una práctica de larga duración, nacida a partir de las cláusulas contenidas en los estatutos de los Bancos por las que éstos se obligaban a guardar secreto, existiendo en la conciencia colectiva convicción sobre su obligatoriedad. Pero aunque efectivamente con el paso de los años y la reiteración de conductas el secreto bancario se haya plasmado en un uso mercantil (y en determinados ordenamientos, aunque no en todos, en normas de carácter legal) a nuestro juicio la teoría no explica suficientemente la razón de ser de ese deber de secreto. Y así, sus propios partidarios acuden, a su vez, a una especie de «fundamentación de segundo grado», como las relaciones de confianza247.

— Teoría de la ley248: Conforme a esta teoría, el secreto bancario constituye una obligación jurídica cuyo fundamento radica en una disposición legal en sentido material. De acuerdo con esta idea, los autores han buscado el precepto de derecho positivo que ampararía el secreto bancario en el ordenamiento español, acudiendo, en primer lugar, al artículo 23 de los hoy derogados Estatutos del Banco de España. Según razonaremos al hablar del secreto bancario en el Ordenamiento Jurídico Español (I), la aplicación de dicho precepto a la Banca privada nos parece justificada hasta la configuración del Banco de España como un auténtico Banco Central; sin embargo, en la actualidad no podría decirse lo mismo del deber de sigilo impuesto a las autoridades y funcionarios por la ley de Autonomía del Banco de España, ya que se refiere a un supuesto distinto. El recurso a otros preceptos ha resultado igualmente insatisfactorio249. A nuestro juicio puede concluirse que la fundamentación puramente legalista del deber de secreto adolece de cierta relatividad. El secreto bancario existe y se respeta en países en los que no está consagrado mediante norma expresa, como en Italia o Alemania. En el caso español, debería llegarse a la conclusión de que sólo están obligados a mantener el secreto bancario los bancos que operen en el régimen de la Zona Especial Canaria250.

— Teoría del contrato251: Afirma esta teoría que el secreto bancario es un deber jurídico que se integra en el contrato ex artículos 57 del Código de Comercio y 1.258 del Código Civil, al ser conforme a la buena fe y al uso que el banquero guarde discreción en sus relaciones comerciales con los clientes. En realidad, casi todos los autores españoles que se han ocupado de la fundamentación del secreto bancario coinciden en criticar este argumento, esencialmente porque no explica el porqué de la obligación de secreto en aquellos casos en los que entre cliente y Banco no se ha llegado a la conclusión de un contrato (por ejemplo, datos proporcionados al solicitar un préstamo, presentación de la declaración del IRPF, etc)252.

— Teoría de la responsabilidad extracontractual: El secreto bancario sería el fruto de la responsabilidad extracontractual del banquero. Tampoco esta teoría cuenta con defensores en nuestro país; en efecto, se ha destacado que el argumento no atiende al fundamento último del secreto bancario, sino a las consecuencias de su violación, cifrándolas en la responsabilidad extracontractual. Por otro lado, pueden existir supuestos en los que en el artículado contractual se haya fijado la obligación de secreto, privando a las consecuencias que dimanan del incumplimiento de la condición de responsabilidad extracontractual. El supuesto de pactar expresamente en el contrato la obligación de guardar el secreto bancario, si bien era prácticamente impensable hasta hace poco tiempo, puede comenzar a plantearse, en cambio, a partir del desarrollo de las técnicas de banca electrónica.

Además de ...

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