Fundamentos históricos y teóricos generales de la justicia administrativa

• Author: Benjamin Marcheco Acuña
• Pages: 13-66

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CAPÍTULO I

Fundamentos históricos de la justicia administrativa

I.1. El principio de legalidad y la tutela judicial

efectiva como elementos vertebradores del control

jurisdiccional de la Administración pública

en el Estado de Derecho

El concepto actual de Estado de Derecho es el resultado de una evo-

lución histórica, que tiene su génesis en los estados liberales del sig-

lo XIX, tras el triunfo de la Revolución francesa, como reacción con-

traria al Estado de policía absoluto y sobre la base de la exigencia del

«imperio de la ley». Existe pues, como señala Elías diaz, una íntima

vinculación en su origen y desarrollo entre las formas del Estado de

Derecho y el Estado liberal. El Estado de Derecho comienza siendo, y

lo será durante todo el siglo XIX y primeros decenios del XX, Estado li-

beral de Derecho, es decir, expresión jurídica de la democracia liberal.25

Como principio y categoría constitucionales, carece de un contenido

teórico único y preciso en toda circunstancia. Su elaboración y cons-

trucción se deben fundamentalmente a la dogmática alemana.

Bajo la inuencia de la losofía de la Ilustración y del liberalismo polí-

tico, Robert von mohL desarrolló a partir de los años 30 del siglo XIX

su concepto de Estado de Derecho (Rechtsstaat),26 identicándolo con

25 díaz, E. Estado de Derecho y Sociedad Democrática, 8a ed., Taurus Ediciones,

Madrid, 1981, pp. 19 y ss.

26 Según precisa böckenFörde el término lo utiliza por primera vez Carl Th. Welc-

ker en 1813, y reaparece luego en 1824 en el Staatsrecht der konstitutionellen

Monarchie de Joh Christoph Freiherr von Aretin. Robert von Mohl la utiliza en

su Staatsrecht des Konigsreichs Württemberg de 1829 y con ello lo introduce

en la discusión general sobre la política y el derecho del Estado. böckenFörde,

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un ordenamiento político en el que se excluyera la arbitrariedad estatal,

se asegurara la libertad y se promoviera el desarrollo individual. En su

concepción, el Estado de Derecho no podía tener otra nalidad que la

de «organizar la convivencia del pueblo de tal manera que cada miem-

bro del mismo fuese en la medida de lo posible sostenido y promovido

en el libre y completo ejercicio y uso de todas sus fuerzas».27 Sobre esta

base –dice böckenFörde– el uso de este término se explica bien: «el

Estado de Derecho es el Estado del derecho racional, esto es, el Estado

que realiza los principios de la razón en y para la vida en común de los

hombres, tal y como estaban formulados en la tradición de la teoría del

derecho racional».28

En su acepción originaria, mediante este postulado de la teoría cons-

titucional se sometía al Derecho y al Estado a unas determinadas exi-

gencias, en un principio materiales y después formales, principalmen-

te.29 Solo con el transcurso del tiempo se formará a partir de elementos

E. W. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia (traducción de Ra-

fael de agaPito Serrano), Trotta, Madrid, 2000, p. 19.

27 Cita de Sommermann, K.P. El papel de la ley alemana de la jurisdicción conten-

cioso-administrativa para la realización del Estado de Derecho. www.kas.de/

wf/doc/kas_16958-544-4-30.pdf. p.3.

28 böckenFörde, E. W. Estudios… ob. cit., p. 23.

29 La denición básica del término del Estado de Derecho incluiría, según böcken-

Förde los siguientes aspectos: 1) la renuncia a toda idea u objetivo transpersonal

del Estado. El Estado no es una creación de Dios ni un orden divino, sino una co-

munidad (res publica) al servicio del interés común de todos los individuos; 2) la

limitación de los objetivos y las tareas del Estado a la libertad y la seguridad de

la persona y de la propiedad, esto es, a asegurar la libertad individual y a garanti-

zar la posibilidad de un desarrollo individual desde sí mismo; 3) la organización

del Estado y la regulación de su actividad según principios racionales. A ello

responde en primer lugar el reconocimiento de los derechos básicos de la ciuda-

danía (la llamada ciudadanía del Estado) y junto a ello la independencia de los

jueces (seguridad en la administración de justicia), un gobierno (constitucional)

responsable, el dominio de la ley, la existencia de una representación del pue-

blo y su participación en el poder legislativo. böckenFörde, E. W. Estudios…,

ob. cit., p. 20.

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Fundamentos de la justicia administrativa

diversos una construcción conceptual de aquello que es un Estado de

Derecho y de lo que forma parte del mismo.30

Como principio de organización y funcionamiento de la sociedad el

Estado de Derecho, al decir de Peter härbLe, «ha hecho carrera en todo

el mundo, en parte en los textos constitucionales, en parte como tema»31

y está considerado hoy como la mejor opción de concebir un Estado de-

mocrático. El principal rasgo que lo dene, es que en él «es el Derecho

el que da forma y medida al Estado, a su ecacia y a la vida colectiva

que se desarrolla en su seno».32 Dentro de una comunidad caracterizada

como «jurídica», constituye el principal instrumento para su ordena-

ción, integración y convivencia.

En la clásica exposición del Derecho Administrativo alemán de Otto

mayer, la idea del Rechtsstaat, se concreta en: a) la actividad de la

Administración subordinada a la ley –producto de un Parlamento re-

presentativo–; b) la subordinación exclusiva a la ley de los derechos de

los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de poderes autónomos de la

Administración que puedan incidir sobre ellos; c) la realización de la

justicia por jueces independientes subordinados a la ley.33

De este modo, el Estado de Derecho adquiere un contenido que incluye,

como elementos generales que se erigen como sus piedras angulares:

en primer lugar el principio de legalidad (que en sentido amplio incluye

el de supremacía constitucional, como característica fundamental del

«Estado constitucional» y el de sujeción a la ley), la división funcional

30 jeSch, D. Ley y Administración. Estudio de la Evolución del Principio de Legali-

dad, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1978, p. 209, especialmente

notas 289 y 290.

31 häberLe, P. El Estado Constitucional (traducción e índices de Héctor Fix

Fierro), 1a reimp., UNAM, México, 2003, p. 5.

32 Schmidt-aSSmann, E. La Teoría General del Derecho Administrativo como Sis-

tema, Instituto Nacional de Administración pública- Marcial Pons, Madrid, Bar-

celona, 2003, p. 52.

33 mayer, O. Derecho Administrativo Alemán, Depalma, Buenos Aires, 1949,

pp. 76-82.