Las garantías democráticas en tiempos de cambio: legalidad y culpabilidad
| Author | Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu |
| Pages | 121-134 |
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Las garantías democráticas en tiempos
de cambio: legalidad y culpabilidad
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1. Vivimosun momentode crisisdecrisis nancieraperotambién
social y política. Pero el mismo concepto de crisis ha de ser ligado al
de cambio y mutación ¿por qué no decirlo?, a la misma idea de ob-
solescencia de un modelo político, económico y vital. De la que, por
cierto, es ontológicamente imposible salir aplicando “soluciones” ba-
sadas en el modelo obsoleto. De la crisis de un modelo sólo se sale a
través de la metamorfosis, transformando aquello que la Historia ha
superado, sin miedo al cambio y, eso también, sin pérdida de iden-
tidad e independencia y venciendo toda reacción, hasta cierto punto
natural, hacia el autoritarismo y el regreso a posiciones superadas.
En el ámbito del Derecho penal, que es lo mismo que decir, de la
concepción del Estado y de la vida, asistimos con enorme preocu-
pación al auge del autoritarismo al que nos pretende conducir un
modelo teórico basado en el pretendido carácter cientíco y por
tanto, no democrático,- de la dogmática, que lleva coherentemente
a legitimar una respuesta penal positiva igualmente dogmática, pre-
tendidamente cientíca y por supuesto antidemocrática hemos de
conseguirdicen unDerecho penalecaz yecienteque garantice
el máximo de seguridad, que imponga un modelo único -ya se sabe,
también esto es globalización- en el que la pretendida bondad del
sistema esté por encima de cualquier cuestionamiento: ninguna tole-
rancia –la expresión de moda es “tolerancia cero” - para los enemigos
del sistema.
* Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Valencia (España).
Miembro de Honor de la Sociedad cubana de Ciencias Penales.
juan.carbonell@uv.es
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2.Hace yatiempo quese impone reexionarsobre lasituación del
Derecho penal y la labor que a los penalistas nos corresponde y de
resaltar la necesidad de asumir nuestro compromiso con el Estado de
Derecho o, lo que es lo mismo, con la Libertad como valor superior.
Es menester ahora cumplir con ese compromiso y no permanecer ca-
llados ante el muy profundo retroceso que se está produciendo en la
mayoría de los países La relativización de los principios liberales –en
el sentido más digno de ese término-, el auge del Derecho penal del
enemigo, la exacerbación de la peor manera de entender la seguridad
y el correspondiente dominio de la peligrosidad como fundamento
casi exclusivo y sobre todo ilimitado de la intervención punitiva son
las notas características de una irrefrenable tendencia a la vuelta atrás
hacia los momentos más oscuros del Derecho penal desde el perío-
do anterior a la Ilustración. Cada día es más evidente que corremos
el riesgo de perder referencias fundamentales que creíamos logros
inamovibles. Y, como vamos a ver, el principio de culpabilidad como
expresión rotunda de la dignidad de la persona, que nunca puede ser
privada de sus derechos y de su estatuto cívico si no es en virtud de
que lo merezca tras incumplir los deberes que también como ciuda-
dano le corresponden, y justamente en esa medida, está a punto de
ser ignorado de forma tan grosera que puede anunciarse su paulatina
desaparición.
Una sociedad democrática es, necesariamente, una sociedad plu-
ral, en la que la discrepancia es considerada un valor positivo. Y un
Estado que responde a esa sociedad genera un Derecho al servicio
de la libertad, la igualdad y el pluralismo. El Derecho penal de un
Estado democrático constituye el instrumento último de tutela de los
valorese interesesque lecaracterizan Puedeen narmarse que
las normas punitivas suponen el límite al ejercicio de los derechos
fundamentales, evitando que el abuso de la libertad pueda agredir
los derechos y las libertades de los demás. Y tratan de reconducir las
conductas de los ciudadanos hacia el terreno de lo tolerable por la
mayoría. Toda sociedad, para convivir, requiere de una mínima ho-
mogeneidad de conductas: aquélla en la que se respetan los derechos
ajenosYesehadeserelterrenoalquemereeroElDerechopenal
en suma, delimita el ámbito de homogeneidad que se exige, marcan-
do el límite a la heterogeneidad, al pluralismo, como valor. Resulta
obvio señalar que cuanto mayor sea el ámbito de reconocimiento de
éste y menor, consiguientemente, el de la imposición de homogenei-
dad, más democrático será ese Derecho. Y que la máxima negación
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de esos valores viene constituida por la carrera hacia la sociedad del
pensamiento único.
La disyuntiva entre el Derecho penal liberal, hijo del Iluminismo,
y el autoritario, descendiente directo de la Inquisición, es una lógica
consecuencia de la lucha entre democracia y totalitarismo, entre lai-
cismo y fundamentalismo y entre pluralismo e integrismo. El gran va-
loraalcanzaressegúnsearmalaseguridadvalorqueserácontra-
puesto a la libertad. La seguridad, sin embargo, no puede constituir
por si misma un valor: es menester predicarla de algo, puesto que se
trata de un concepto de referencia. Son los derechos fundamentales
de la persona los que deben estar por detrás de la idea de seguridad.
Y, paradójicamente, son los que sufren hasta verse negados.
Nos recuerda recientemente Tomás Vives como “la contraposi-
ción entre seguridad material y libertad es y ha sido el santo y seña de
todos los que se alinean bajo la consigna de ley y orden. De un lado,
se alimentan las ansias de seguridad, que son compañeras insepara-
bles de las circunstancias de fragilidad en que vivimos; y de otro, se
cargan todas las inseguridades en la cuenta de la libertad. La seguri-
dad no puede obtenerse porque ésta o aquella libertad constitucional
limitan innecesariamente el poder del Estado para reprimir los daños
que más daño causan”.
3. La pérdida de referencias valorativas o, lo que parece más real, la
ocultación de las verdaderas, tiene su origen teórico en concepciones
del Derecho penal pretendidamente asépticas. El funcionalismo sis-
témico se presenta como una doctrina de cariz sociológico en la que
sólo importa cómo funciona el sistema y qué papel desempeña en
él la respuesta penal frente a la insatisfacción de las expectativas. La
norma se protege a sí misma. La consecución de la “prevención gene-
ralpositivaestoesdelaconanzadelosciudadanosenlavigencia
y validez de las normas, se convierte en el “leit motiv” de las propias
normasNohacefaltamayorjusticaciónInclusodesde posiciones
pretendidamente progresistas se arma que caminamos hacia un
concepto de delito que, superando la vieja idea de lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos, ha de ser entendido “simplemente”
como el cuestionamiento de la vigencia de la norma. Naturalmente,
eso permite no cuestionar al servicio de qué o de quién hemos puesto
el Ordenamiento jurídico. Desde esa perspectiva, la seguridad –y su
inseparable antagonista, la peligrosidad- se convierte, contradicien-
do lo que antes señalábamos, en el valor supremo. Que sean, ontoló-
gicamente, conceptos de referencia, no parece importar. Se trata de
ocultar que toda norma, pero sobre todo la penal, es una decisión
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política que juega con la libertad. Y que toda decisión política está
al servicio de un interés. En Derecho la asepsia es imposible. En esas
condiciones, la crítica resulta improcedente: la norma, que no admite
más cuestionamiento que el de su corrección competencial, no tiene
másfunciónque laderegirestamos antelajusticación teóricadel
pensamiento único y del reino de la homogeneidad absoluta: no hay
espacio para la discrepancia ni, por consiguiente, para el pluralismo.
Porque, precisamente éste discute la validez acrítica de la norma. Y,
por eso, ésta –la norma como expresión armada del Poder- se dirigirá
fundamentalmente contra quien la cuestione.
El resultado de todo ello es lo que ha venido a denominarse, in-
cluso por quienes lo propugnan, Derecho penal del enemigo, concepto
éste que tampoco es nuevo, pero que parecía desterrado desde hace
muchos años. En tiempos del pre-nazismo, ya se preveía un trato
diferenciado para quienes incurrieran en la ceguera jurídica (Rechts-
blindigkeit) o en la enemistad u hostilidad jurídica (Rechtsfeindlichkeit).
De esta forma quedaba negado uno de los fundamentos básicos del
Derecho penal liberal: no se desvalora al autor sino al hecho: el úni-
co fundamento y objeto de la aplicación de las normas penales es la
vericaciónde unhecho delictivode unaconducta constitutivade
unaagresión tipicada contralos valorese interesesdelos demás
Y no puede ser de otra manera si partimos del principio general de
libertad, en virtud del cual todo ciudadano tiene derecho al pleno
desarrollo de su personalidad, con el único límite del que deriva del
conictocon losderechos ajenosyde otraparte todoaquello que
no esté expresamente prohibido, es justo y se tiene derecho a hacer-
lo. Por el contrario, se tratará ahora de señalar que el delito no es
sino un síntoma de la hostilidad del individuo, de su pertenencia al
círculo de los enemigos del sistema, y frente a quien hay que intervenir
negándole toda consideración como ciudadano. Se trata de un De-
recho penal de autor: el viejo aforisma autoritario “ninguna libertad
para los enemigos de la libertad” adquirirá su sentido más dramáti-
coporquealnalolalibertadsequedasinningúnamigooésteva
a ser considerado un anti-sistema. La utilización de un concepto tan
profundamente ambiguo y tan manejable para el Poder como el de
peligrosidad para fundamentar la represión, siquiera sea revestida
de prevención, constituye el mayor peligro para el abuso de Poder
y la negación de las libertades en la política penal contemporánea.
No extraña, por eso, el auge de los conceptos de seguridad y peli-
grosidad y el abuso de las medidas de seguridad para imputables e
inimputables: la culpabilidad, expresión del incumplimiento del de-
ber, tiene límites, la peligrosidad no.
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4. El terrorismo constituye en nuestros días el fenómeno más eviden-
te de hostilidad al sistema. Naturalmente, también desde dentro de
éste se producen agresiones, tales como la corrupción, el abuso de
toda posición de poder y el fomento de la marginalidad, pero todo
ello puede ser perfectamente asimilado: se trata tan sólo de efectos
secundarios generados por el propio sistema. Y naturalmente tam-
bién, el terrorista no es el único enemigo: el Derecho penal de autor
va a ser aplicado a todo el que no reúna las características típicas –la
tipicidad juega aquí un papel radicalmente opuesto al que le corres-
ponde en el Derecho penal liberal- del ciudadano homologado: el
inmigrante sólo será acogido si pertenece a una casta social y, sobre
todo, económica, que le convierta en un igual, en un auténtico ciuda-
dano. El lamentable espectáculo que está mostrando la pretendida
cuna de la democracia, la Unión Europea, con la expulsión masiva de
refugiados es una demostración palmaria.
En cualquier caso, es lo cierto que el terrorismo constituye una
amenaza obvia para los fundamentos y, por tanto, la propia super-
vivencia del sistema establecido. Y también lo es que resulta lícita
yplenamentejusticadaunarespuestapenalsumamentedurapara
los hechos que podamos encuadrar bajo dicho rótulo. No parece ra-
zonable negar la evidencia de la necesidad de una política, también
penal y hasta fundamentalmente penal, antiterrorista. Cuestión muy
diferente es que dicha política haya de abarcar hechos y, sobre todo,
autores que están bien alejados del acto terrorista, mientras que el
terrorismo desarrollado desde el Poder, generalmente aunque no de
forma exclusiva desde el Estado, queda por fuera de su ámbito.
Escurioso lodifícil queresulta encontrardenicioneslegales deterro-
rismo, mientras que proliferan las políticas y las, por decir así, doctrinales.
En su reunión celebrada en la Universidad de Granada en mayo de 2.005, se
refería a esta cuestión el Grupo de Estudios de Política Criminal, al que me
honro en pertenecer y que presidí durante algunos años, para el que “el acto
terrorista constituye una negación de los derechos fundamentales a través
de la utilización de la violencia como medio de terror por parte de estructu-
rasorganizadascon nespolíticosEstoselementos permitendiferenciarel
terrorismo de la que pudiéramos denominar delincuencia violenta común
pero también de la mera disidencia e incluso de quienes llevan a cabo una
utilizaciónesporádicaonoplanicadadelaviolenciaEselusosistemático
de la violencia como forma de lucha política, fuera de los cauces democráti-
cos, lo que fundamenta el desvalor jurídico, tanto en los casos en los que se
pretendelamodicación delsistemapolíticocomoenaquellosotros enque
se busca su preservación.”·
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A mi entender, y permítaseme añadir una al catálogo de definiciones,
el acto terrorista se caracteriza, en primer lugar, por la negación,
mediante la violencia, del derecho fundamental de un tercero –la
víctima-, en segundo lugar, por la utilización de tal ataque como
amenaza que se pretende interponer en el proceso de formación de
la voluntad, puesto que se advierte de su repetición, alterando de ese
modo la toma de decisiones a quien le corresponde legítimamente,
y todo ello con cualquier finalidad política, sea ésta lícita o ilícita.
Si esta definición es correcta, deberían excluirse de la consideración
de terroristas los actos que no se encaminan a alterar la libertad
en la formación de la voluntad a través del terror, o los que no
utilizan a ciudadanos como meros medios para la consecución de
la aludida finalidad. Y, deberían, por el contrario, incluirse aquellos
actos realizados desde el Poder que pretenden alterar la voluntad
de los ciudadanos a través de la negación violenta de sus derechos
fundamentales –especialmente, la vida- o el uso de la tortura, para la
obtención de cualquier finalidad, sea lícita o ilícita.
Naturalmente, el Terrorismo de Poder, que abarca el de Estado junto
a otros, nace en el seno del sistema y sólo se considerará contrario al
mismo desde una concepción ideal o, por mejor decir, desde un sistema lo
suficientemente perfecto como para depurar sus propias desviaciones. Lo
normal, por el contrario, será que ese terrorismo, lejos de ser definido como
tal, sea reconocido como una simple consecuencia, en el fondo asimilable, de
la lucha antiterrorista. En palabras de Noam Chomsky “el terrorismo sí
funciona: es el arma de los fuertes. Es un error analítico muy grave decir,
como se hace habitualmente, que el terrorismo es el arma de los débiles. Al
igual que cualquier otro tipo de violencia, el terrorismo es fundamentalmente
el arma de los fuertes. De hecho, lo es de un modo arrollador. Simplemente
se dice que es el arma de los débiles porque el fuerte ejerce también el
control sobre los sistemas de adoctrinamiento y porque su terror (el del
fuerte) no cuenta como tal”. En lo que el aludido autor denomina método
propagandístico de abordar el estudio del terrorismo “se empieza por la
tesis de que el terrorismo es responsabilidad de un enemigo oficialmente
designado. Entonces calificamos los actos terroristas de “terrorismo” sólo
si pueden atribuirse (de forma “plausible” o no) al origen requerido: de lo
contrario, deben ser ignorados, suprimidos o calificados de “represalia” o
“autodefensa” ”.
La política antiterrorista constituye, así, un terreno perfecto para el
Derecho penal del enemigo. La complejidad del fenómeno, las conexiones de
todo tipo que encierra, económicas, políticas, sociales, culturales, etc., hacen
que la lucha contra el terrorismo se dirija a todo el entramado que rodea,
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-o que pertenece a-, la organización o banda armada. Y eso ha incluido en
España el cierre de medios de comunicación mediante un simple auto del Juez
de Instrucción a través de la utilización de medidas cautelares excepcionales
previstas tanto en el Código penal cuanto en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, o la ilegalización de un partido político considerado como un
brazo de la organización terrorista, primero de manera también cautelar
mediante auto judicial y después por decisión de la Sala Especial del Tribunal
Supremo en aplicación de la Ley de Partidos Políticos, bendecido todo ello
por el Tribunal Constitucional. Y siendo enormemente preocupante la más
que discutible adecuación de tales medidas a la Constitución que se dice
defender, lo peor es que nos estamos deslizando muy peligrosamente a través
de una enorme mancha de aceite.
La tentación, a la que se sucumbe cada día, de utilizar en beneficio
propio la dialéctica terrorismo-antiterrorismo invade absolutamente
la vida política. El círculo de enemigos se acrecienta hasta alcanzar
a todo discrepante. Y piénsese que si el Derecho penal del enemigo
constituye una negación de los principios jurídicos más elementales,
aún peor resulta su aplicación al Derecho procesal: ahí se produce
la declaración como enemigo, pero a través de un proceso en el que
parece partirse ya de esa consideración. La aplicación de medidas
cautelares que niegan posibilidades de defensa o, sencillamente, la
restricción de las posibilidades de ejercerla, convierten el proceso en
un residuo inquisitorial incompatible con un auténtico procedimiento
acusatorio. Como ponía en evidencia Zaffaroni, en su excelente
lección magistral pronunciada con ocasión de su investidura como
Doctor honoris causa por la Universidad de Castilla-La Mancha,
las similitudes entre el proceso penal de la Inquisición arrancando
delaciones, ciertas o inventadas, de brujería y el papel que en los
actuales procesos se otorga a la declaración, cierta o inventada,
del coimputado o del arrepentido, manifiestan el abandono de un
procedimiento acusatorio y, por consiguiente, del Estado de Derecho
cuando se trata de enjuiciar no ya al enemigo sino a aquél de quien
se pretende tal denominación, desconociendo toda presunción de
inocencia e ignorando, vuelvo a utilizar palabras de Tomás Vives
que “las exigencias del juicio justo forman parte de las razones que
justifican que una determinada versión de los hechos sea tenida por
verdadera o, dicho de otra manera, el modo de obtención de la verdad
forma parte de las razones que nos llevan a tenerla por verdad”.
5. Y es que la presunción de inocencia no es un “simple” principio
procesal, sino la base y fundamento del Estado democrático. Un ciu-
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dadano que no sea tratado como inocente es un ciudadano al que
despojamos de sus atributos, de aquellos que conforman su digni-
dad, y de paso la del propio Estado basado en ella. Por eso, un Estado
en el que no rija de manera seria la idea de que sólo la debida com-
probación y declaración judicial “más allá de toda duda razonable”
de la culpabilidad de un sujeto permite tratarle como tal culpable y
que sólo eso permite negarle una libertad constitucional y alterar con
ello su estatuto de ciudadano, no puede ser llamado Estado democrá-
tico; es más, no puede ser llamado Estado de Derecho.
Y la declaración de culpabilidad no puede tener por objeto una
inclinación política, un comportamiento desviado de la norma gene-
ral o una forma de conducirse socialmente excéntrica o simplemente
diferente. A veces se pretende en esa denunciada tendencia a la im-
posición de lo “políticamente correcto” marcar a los ciudadanos con
el mismo patrón, crear un auténtico modelo-tipo, en el que, por cier-
tolaexpresiónalcanzaelsignicadoinversoalquesiempretuvosi
siempre la tipicidad constituyó la excepción a lo tolerable, ahora se
convierte en la norma de lo deseable. Es menester, por el contrario,
reducir la intervención del Derecho penal a sus justos límites que,
como nos recuerda Ferrajoli son los del “Derecho penal mínimo”.
Sinque ello tengaque signicar porcierto el recursoa diferentes
velocidades o el olvido de la tutela de los intereses comunes o supra-
individuales.
Por Derecho penal mínimo entiendo algo diferente: se trata de las
mínimas limitaciones a la libertad –incluso a lo que hemos llamado
“libertades constitucionales”- necesarias para asegurar éstas y las ci-
vilesDebemostenderennausarelDerechopenaljustoenlame-
dida en que sirva y sea necesario para garantizar las libertades de los
ciudadanos. El Derecho penal es el principal instrumento de gestión
de la libertad. Y jamás debemos pagar en libertad –toda intervención
penal tiene un precio elevado- más de lo que obtenemos a cambio.
Aunqueseaparaesodebemosrecuperarlaideadeeciencia
6. Llegados a este punto, parece oportuno detenernos en uno de los
principios clásicos del Derecho penal que, como acabo de decir, está
hoy fuertemente cuestionado por quienes arman la autopoiosis
normativa, en virtud de la cual no hay más objeto de tutela que la
vigencia de la norma misma: el de la exclusiva protección de bienes
jurídicos. Y es preciso empezar reconociendo que también la concep-
ciónclásica se encerróen uncírculo viciosoLatipicación deuna
conductacomodelitosediceconciertapomposidadsólosejustica
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si se protege con ello un bien jurídico. Pues bien, una concepción ri-
gurosamente imperativa de las normas entenderá con facilidad que
cualquier delito constituye una desobediencia y que el principio de
autoridadesmásquesucienteparacolmarlas exigenciasdeofen-
sividad. Basta con recordar otra vez el pecado original y buscar cuál
fue el “contenido de injusto” del delito que cometieron Adán y Eva;
de simple “desobediencia” al imperativo de no comer la fruta del ár-
bol del Bien y del Mal, eufemismo que encierra el de no pensar por sí
mismo y acatar, sin más, el mandato del Poder, sea divino o humano,
pero sobre todo basta también, con recordar las manifestaciones más
terribles del Derecho penal en la Historia, el Holocausto y los campos
de exterminio, en los que también había un bien jurídico: el sano sen-
timiento popular encauzado a través de la voluntad del Führer y, por
supuesto, la imposición de un pensamiento único y un modelo-tipo
de ciudadano. Y es que no basta, desde esta concepción de la norma,
con comprobar la existencia de un bien jurídico.
Se dirá, en cambio, que los partidarios de una concepción valo-
rativa –o, por mejor decir, de la doble función de la norma- resultan
más garantistas y consiguen limitar el ámbito de las normas penales.
Pero, en realidad, sigue latiendo una confusión obvia. Cuando, tras
la segunda Guerra Mundial, cuestiona Jäger la validez de ciertas pro-
hibiciones penales como, en concreto, la homosexualidad entre adul-
tos, lo hace sobre la idea de que existen “perversiones” (sic) sexuales
de mucha mayor intensidad que quedan impunes por lo que, dice, se
produce una incongruencia que demuestra la necesidad de la concu-
rrencia de un bien jurídico previo a la norma, que concrete la realidad
que ésta pretende tutelar. Lo que no aclara Jäger es quién determi-
na las valoraciones previas a la norma y, sobre todo, a qué contro-
les democráticos se someten dichas valoraciones. En el fondo, no se
apreciandemasiadasdiferenciasconlaarmaciónllevadaacabopor
Welzel –no mantenida en todas las ediciones de su manual- de que la
función del Derecho penal no es la protección de bienes jurídicos sino
la imposición de la ética social dominante. Seguimos, pues, intentan-
do conseguir el ciudadano-tipo.
Porotrapartetampocoquienesarmanqueeslanormapenalla
que crea el bien jurídico parecen resolver el problema: si es la nor-
ma la que valora, siempre habrá un bien jurídico, y si el imperativo
deriva de éste, seguiremos exactamente en el mismo punto de par-
tida: el principio de autoridad y el puro capricho del legislador se
convertirán en bienes jurídicos puramente autoritarios pero bienes
jurídicosaln
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No se puede negar, por ello, coherencia, al último de los discí-
pulos de Welzel. Jakobs prescinde del concepto de bien jurídico sin
que, probablemente, nos resintamos demasiado de tal pérdida. La
quiebra de las expectativas o la dañosidad social pueden cumplir,
incluso de manera más satisfactoria, el papel asignado. O podrían,
almenos sinotuvieran lasignicación queJakobsles otorgaPero
en el entramado autopoiético de la prevención general positiva y de
laconcepciónde que lanorma se justicaporsí misma comoins-
trumento de protección del sistema y la imposición de la pena como
actodedevolucióndelaconanzadelosciudadanosenelmismoes
absurdo hablar de valores y quimérico pretender limitar la extensión
del Derecho penal. Por el contrario, el camino a la extensión o, como
seleha denominado ala expansión estáservidoY no mereero
precisamente a que el Derecho penal se ocupe de la tutela social y
de los bienes comunes, también mediante el Derecho penal hay que
luchar por conseguir una mínima igualdad material que la pobreza
o, mejor, la miseria en que vive buena parte de la población niegan y
que forma parte del núcleo duro de la homogeneidad necesaria. Me
reeroporelcontrarioalrecursoalDerechopenalparaimponerla
vigencia de las normas a través de instrumentos que niegan la digni-
dad del ciudadano. Cuando el Preámbulo de la Ley de Reforma del
Códigopenalespañolarmaquelanecesidaddefortalecerlaconan-
za en la Administración de Justicia hace preciso poner a su disposición un
sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además,
sean percibidas por la sociedad como justas, y que conestanalidadselleva
a cabo una profunda revisión del sistema de consecuencias penales que se
articula a través de tres elementos: la incorporación de la prisión permanente
revisable, reservada a delitos de excepcional gravedad; el sistema de medidas
de seguridad, con ampliación del ámbito de aplicación de la libertad vigilada,
e introducción de la regulación de la custodia de seguridad, como medida de
seguridad privativa de libertad que puede ser impuesta, en supuestos excep-
cionales, a delincuentes reincidentes peligrosos y la revisión de la regulación
del delito continuado.” está dando carta de naturaleza legislativa a la
idea de que se reclama un Derecho penal máximo para que los ciuda-
danosrecobrenlaconanzaenlavigenciadelasnormas
Y prueba de ello es el recurso a la cadena perpetua, institución ab-
solutamente desconocida en la tradición penal española, y que se tra-
ta de una pena injusta, contraria a los principios penales: legalidad,
necesidad, proporcionalidad, culpabilidad, humanidad de las penas,
responsabilidad por el hecho, orientación a la readaptación social de
las penas privativas de libertad; cuya introducción resulta particular-
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mente inoportuna, innecesaria y disfuncional, y que es radicalmente
opuesta a la concepción del Estado de Derecho fundado en la libertad
como valor superior. Es, por el contrario, obediente a una perversa
utilización del Derecho penal simbólico, de Derecho penal del ene-
migo y anclado en una concepción en la que se abandona el carácter
protector de bienes jurídicos que corresponde al Derecho penal, por
una función exclusivamente de prevención general positiva, que hace
dependerlalibertad delosciudadanos delaconanzanoimporta
por qué medios- de la vigencia de las normas. En ese sentido, y para
disipar cualquier duda al respecto, cabe destacar la previsión que
contenía el Anteproyecto enviado por el Gobierno al Parlamento de
que: no se suspenderá la ejecución de las penas privativas de libertad supe-
rioresaunañocuandoaquélla resultenecesariaparaasegurarlaconanza
general en la vigencia de la norma infringida por el delito.
7. El abuso de la libertad vigilada y de la custodia de seguridad, rom-
piendo la clásica división entre una reacción penal frente a las accio-
nes de los imputables y unas medidas aplicables a los inimputables
peligrosos, ha alcanzado especial virulencia en Europa, fundamen-
talmente en Alemania, y ha sido parcialmente bendecida, aunque con
limitaciones importantes, por el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos. El auge de la peligrosidad como fundamento de la interven-
ción penal corre el riesgo de difuminar el principio de culpabilidad y,
con él, los límites de la pena que ya no es tal sino que se convierte en
medida de seguridad. Toda una nueva concepción del dualismo, en
las que conviven penas y medidas, no excluyéndose o completándo-
se como hasta ahora, sino acumulándose coetánea o sucesivamente.
La Exposición de Motivos de la Reforma del CP español aclaraba que
puesto que obedecen a fundamentos distintos –culpabilidad y peli-
grosidad- es lógico que se acumulen, sin que ello suponga merma
alguna del principio non bis in ídem. Efecto fundamental de esta con-
cepción es que a un mismo sujeto le pueden ser aplicados, penas, me-
didas, penas y medidas simultáneas o penas y medidas sucesivas; és-
tas, por cierto, sin mayor límite que el de la apreciación por el Juez o
TribunaldesupeligrosidadpotencialEntreestasmedidasguraba
por ejemplo, el internamiento en un establecimiento psiquiátrico que,
al no tener límite establecido al ser posibles las prórrogas sucesivas
decincoañosindenidamente podíadevenirunamedidaperpetua
sin que la gravedad del hecho previamente cometido jugara papel
alguno. Estábamos ante el descubrimiento tardío del Derecho penal
soviético, del Gulag. Por fortuna, las Asociaciones de Discapacitados
consiguieron lo que los teóricos del derecho penal estábamos lejos
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de lograr: la tortuosa convivencia entre penas y medidas y el even-
tual carácter perpetuo de éstas desapareció durante la tramitación
parlamentaria del proyecto español. Perdonen que haga referencias
al debate en mi país. Lo hago porque creo que resulta significativo:
por fortuna, el proyecto no ha prosperado en sus peores aspectos.
Pero ha puesto de relieve cuál era la intención y hacia dónde vamos
–o hacia dónde nos quieren llevar algunos-. Y es preciso advertir
que tenemos construido, con razonable consistencia, un edificio
garantista frente al Derecho penal de la culpabilidad. Pero ni tenemos
ni parece previsible que sea posible alcanzar un nivel de garantías
asimilable frente al Derecho penal de la peligrosidad ni, por cierto,
frente al Derecho penal que busca la afirmación de la confianza de los
ciudadanos en la vigencia de las normas y la presenta como su única
fundamentación.
No es, insisto, casual que sea en el seno de esa doctrina donde
se preconiza el Derecho penal del enemigo y donde se niega a un
ser humano la categoría no ya de ciudadano, sino la de persona;
donde se llega, en suma, al reino del no-Derecho, cuya más clara
manifestación contemporánea se produjo –y se sigue produciendo,
en cuanto no ha sido desmantelado- a menos de mil kilómetros de
este lugar. Naturalmente, con el legítimo fin de salvar nuestro modo
de vida. Nada nuevo bajo el Sol.
Y, sin embargo, el bien jurídico no puede morir. Antes recalqué
una idea que me parece fundamental: toda norma penal responde
a una decisión política: la de limitar la libertad para garantizar la li-
bertad; toda prohibición de una conducta y la consiguiente amenaza
penal comporta una injerencia del Estado en las vidas de los ciudada-
nos, y una evidente limitación al libre desarrollo de su personalidad.
Que conduce a la imposición de la homogeneidad necesaria para la
convivencia social. Pues bien, en un Estado democrático que procla-
ma el pluralismo entre los valores superiores de su ordenamiento ju-
rídico esa homogeneidad es exactamente la mínima imprescindible
para garantizar el máximo de libertad de sus ciudadanos. Si antes
hablamos del derecho penal como el instrumento básico de “gestión
de la libertad” debemos ahora proclamar que detrás de una norma
penalhadehaberunajusticaciónentérminosdeesagestiónpara
prohibir esa conducta. Otra vez en palabras de Vives Antón (Funda-
mentos, 2, 829) “el bien jurídico no es sino un momento del proceso
dejusticaciónracionaldelalimitacióndelalibertadYnoeraesa
justamente la función que pretendíamos asignarle?
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No se trata, pues, de que sólo se puedan prohibir conductas que
atenten contra un bien jurídico; se trata, por el contrario, de que sólo
se pueden prohibir conductas que resultan intolerables en términos
de libertad porque su reconocimiento como derecho implicaría la ne-
gación de las libertades de los demás. Y justamente por eso no se
puede permitir un Derecho penal que vaya más allá de esa función,
cuyos límites han de venir marcados por la Constitución política
del Estado.
Así entendido, el bien jurídico es, pues, no un objeto, una cosa,
sinounajusticacióndelalimitacióndelalibertadEsennlaex-
presión de una libertad de los ciudadanos: mediante la conducta que
se prohíbe se niega el ejercicio de una libertad individual o se obs-
taculiza la de todos. Una conducta que no sea trascendente para la
libertad, formal o material en términos de justicia, de los demás no
puede, desde esta concepción, ser prohibida. Y podría añadirse que
en la medida en que la Constitución contiene un sistema de valores,
tampoco deben prohibirse aquellas conductas que no sean suscepti-
bles de alterarlo.
Nosetrata enndeque hayaunbienjurídicosinodecuálsea
éste, qué características comunes han de tener los bienes jurídicos si
es que eso resulta posible, y si la intervención penal está fundamen-
tada en términos de libertad. Por eso puede defenderse que sólo la
necesidad de tutela de los valores o intereses con relevancia cons-
titucional; esto es, que pertenezcan a ese sistema de valores, puede
justicar una limitación de la libertad a través de un tipo penal y
que sólo aquellas conductas que resultan trascendentes y perjudican
concreciones de las libertades, sean individuales o colectivas, pueden
ser típicas.
8. No quiero extenderme más; hacerlo comportaría quebrar las reglas
de una “intervención mínima” tendente a proclamar el horizonte de
la justicia, la libertad y el progreso como meta a conseguir. También
el Derecho penal está en crisis, como lo está el Estado-nación del que
endenitiva derivade cómo resolvamosesta crisisvaa depender
que las libertades resulten fortalecidas o que regresemos a la caverna
en que, bajo la excusa de la seguridad, perdamos la dignidad. Dig-
nidad, por cierto, que comporta la sumisión a la legalidad como ex-
presión de la voluntad general. Y que ésta no limite la libertad más
allá de lo estrictamente necesario para su propia tutela: saber cuáles
son las reglas del juego, tener reconocida la capacidad de decidir li-
bremente sin más límite que el imprescindible para que los demás
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Las garantías democráticas en tiempos de cambio: legalidad...
tambiénpuedanhacerloy serennsujetoy noobjetodeDerecho
es el único concepto de seguridad democráticamente válido.
Pero resulta ineludible una reexión sobre el papel que nos
corresponde desarrollar a los penalistas, que somos, ante todo y pa-
rece obvio recordarlo, juristas. Se ha denunciado, entre otros por
Muñoz Conde, el papel de distracción que en años cruciales de la
Historia, en el momento más dramático para la dignidad del hombre
jugólapretensiónde cienticidaddeladogmáticapenalcuandose
hace más importante debatir la posición del dolo que denunciar la
violación sistemática de los derechos y la aniquilación masiva de se-
res humanos, porque “eso no va con la ciencia” se está actuando al
menos con complicidad sino con cooperación necesaria en la mayor
de las indignidades.
La brutal experiencia de aquellos hechos sirvió, al menos, para
que se recuperaran durante algún tiempo las funciones de control a
los poderes que corresponde a los juristas, otorgando a la Dogmática
la tarea fundamental de velar por la libertad y por los derechos de
todos, de intentar racionalizar las decisiones judiciales y de crear, en
suma, un material teórico al servicio de la Justicia.
Pero, como decía al principio, vivimos un momento de crisis. Ni
se cumple –porque no hay una Dogmática sino cientos de ellas- labor
de racionalización alguna ni se controla a ningún Poder, sino que,
ensanchando en lugar de reduciendo, el ámbito de aplicación de las
leyes que limitan libertades, ponemos nuestra labor en contra jus-
tamente de aquél al que nos debemos: el ciudadano como ser libre
dotado de dignidad.
Frente a esta especie de “traición a nuestra propia esencia”, de
cruce a las líneas enemigas, por utilizar el estilo en boga, es menester
recordar el compromiso de todo jurista con el Estado de Derecho y
con la Ley como expresión de la voluntad general. Y si el fundamento
de ese Estado de Derecho radica, precisamente, en la consideración
del ser humano como persona libre, es con las libertades con quienes
tenemos ese compromiso. Controlemos, pues, los abusos del Poder,
y formulemos teorías, sistemas y ¿por qué no decirlo? dogmáticas
preñadas de ese compromiso inalienable. Sólo así cumpliremos dig-
namente el papel que nos corresponde.
