Globalización, violencia e inseguridad ciudadana en tiempos de transformaciones del Derecho penal

AuthorDr. Arnel Medina Cuenca
Pages347-375
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Globalización, violencia e inseguridad
ciudadana en tiempos de transformaciones
del Derecho penal
DAMC
Sumario
1. Introducción
2. Globalización y Derecho penal
3. Violencia e inseguridad ciudadana
4. A modo de Conclusiones
1. Introducción
En los inicios del siglo XXI, se encuentran muy cuestionados, des-
de la política, la sociedad civil y un sector de la doctrina1, los prin-
cipios de intervención mínima, humanidad de las penas, proporcio-
nalidad, resocialización, presunción de inocencia, independencia
judicial, derecho a la defensa y otros en el orden penal y procesal, de
la mano de la globalización y de la denominada sociedad de riesgo,
* Doctor en Ciencias Jurídicas, Master en Derecho Público y Especialista en Derecho
Penal, Profesor Titular de Derecho penal y Vicedecano de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana. Vicepresidente de la Sociedad cubana de Cien-
cias Penales. arnelmedinacuenca@yahoo.es
1 Per omnia, JAKOBS, Günther: JAKOBS, Günther y Manuel, CANCIO ME-
LIA, Manuel, Derecho Penal del Enezmigo, Editorial Civitas Ediciones, S. L.,
Madrid, 2003. Disponible en: hpwwwpsicosocialnetgrupoaccioncomuni-
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cionycontrolsocialderechopenaldelenemigoleConsultado el 2/6/2016,
a las 21.34.
348
G
con la aparición de fenómenos delictivos congruentes con ello, que
están requiriendo de una política criminal, en la que se logre la ne-
cesaria armonía entre la necesidad de adaptar las normas penales
y de procedimiento al surgimiento de nuevos intereses de protec-
ción o la revalorización de algunos ya existentes y la necesidad de
garantizar la vigencia de un proceso penal garantista y respetuoso
de los derechos fundamentales, frente a la innegable criminalidad de
nuevo “corte”.
Las garantías penales y procesales penales no son producto de un
caprichocomo armael profesorZaaroni sinoel resultadode la
experiencia de la humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha
constante contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio
de las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos,
en que el poder punitivo descontrolado, emprendiendo empresas ge-
nocidas, causó más muertes y dolor que las propias guerras2.
Para evitar los excesos en la aplicación del poder punitivo por
parte de los Estados, durante los últimos siglos y especialmente con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, como resultado de los
horrores del fascismo, se consagraron los principios limitativos del
derecho de castigar o ius puniendi, que se erigen como escudos pro-
tectores de los ciudadanos frente al Estado, tanto en las constitucio-
nes y leyes nacionales, como en numerosos instrumentos jurídicos
internacionales de protección de los Derechos Humanos3.
2 Zaaroni, Eugenio Raúl, “Globalización y Crimen Organizado”, Confe-
rencia de clausura de la primera Conferencia Mundial de Derecho Penal,
organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en
Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de 2007.
Disponible en: hpwwwalfonsozambranocomdoctrinapenalgloba-
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3 Vid, entre otros, INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HU-
En: Instrumentos Generales de Derechos Humanos, junio de 2005, San José
de Costa Rica, p. 32. Disponible en: hpwwwiidhedcrBibliotecaWeb
PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos.Interno/
BD_1345057820/Instrumentos%20Internacionales%20Proteccion%20
DDHH.pdf Consulado el 2/6/2016, a las 21.55. OFICINA DEL ALTO CO-
MISIONADO DE LAS NACIONES PARA LOS DERECHOS HUMANOS,
“Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, Adoptadas por el
349
DAMC
Desde los años noventa del pasado siglo y especialmente a partir
de los acontecimientos del once de septiembre de 2001, con el derribo
de las Torres Gemelas de Nueva York y otros hechos que le sucedie-
ron en los años siguientes en Europa y Asia, con el pretexto de com-
batir el terrorismo y la delincuencia organizada, la tendencia ha sido
de incrementar la cuantía de las penas y de endurecer las condiciones
de reclusión, mientras que las modernas corrientes del pensamiento
criminológicosobrelainecacia delencierrocomopenavanqueda-
do olvidadas.
En el escenario actual, a 252 años de la obra cumbre de Beccaria,
resulta compleja la lucha por mantener un Derecho penal mínimo
y respetuoso de los derechos humanos, por el cumplimiento de los
principios limitativos del ius puniendi o derecho de castigar del Esta-
do, las alternativas a la privación de libertad, la intervención míni-
ma, la proporcionalidad de la pena y la resocialización de los sancio-
nados, en la tarea de darle continuidad a los avances que se habían
logrado desde la segunda mitad del pasado siglo, cuando el trata-
miento penal adoptó una amplia variedad de formas, que incluían la
despenalización de las conductas de escasa peligrosidad social, una
mayor racionalidad en la determinación de la cuantía de las penas
y medidas sustitutivas de las sanciones privativas de libertad, entre
otras acciones, encaminadas a lograr una política penal, en la que los
propósitos enunciados desde la doctrina, sobre el cumplimiento del
Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas
por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de
31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. Disponible en:
hpwwwohchrorgSPProfessionalInterestPagesTreatmentOfPriso-
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las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas
de Tokio)”, Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110,
de 14 de diciembre de 1990. Disponible en: hpwwwohchrorgspa-
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ZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS, DEPARTAMENTO DE DERE-
CHO INTERNACIONAL, SECRETARIA DE ASUNTOS JURÍDICOS,
CostaRicaaldenoviembredeDisponibleenhpswwwoas
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350
G
principio de humanidad de las penas, se tenían en cuenta, en mayor
grado por los poderes públicos y la sociedad civil.
Endenitivaimportareducirlapresenciadelapenadeprisióny
su aplicación para racionalizar, todavía con más intensidad, las po-
líticas de justicia penal sobre el imprescindible soporte del respeto a
los derechos humanos de todos los ciudadanos incluidos los conde-
nados, las exigencias de justicia social sobre la trilogía garantista y
aseguradora: delincuente-sociedad- víctima. Únicamente así se po-
drá legitimar en cierta medida la pena de prisión en el Estado social
y democrático de Derecho4.
En las actuales circunstancias, las demandas al Derecho penal
pretenden cambiarle su contenido esencial. Su creciente expansión,
no es solamente de delitos o bienes jurídicos; también se caracteriza
por una reducción de principios, de condiciones para la imputación
objetiva y subjetiva. Y ese Derecho penal ha cambiado; aunque toda-
vía no sirve para solucionar los problemas actuales sistemáticos de la
sociedad de riesgo, ya no puede mantener el papel tradicional de la
búsqueda justa y real de la responsabilidad individual5.
Los altos niveles de violencia y las grandes dosis de dolor que
provocan la aplicación indiscriminada de las penas privativas de
libertad, sobre todo en los países menos desarrollados, el encierro
en lugares sin las condiciones mínimas indispensables para la vida
humana, donde los derechos humanos parecen no regir, ni tampoco
4 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “¿Pasa la legitimación de la pena de pri-
sión en una sociedad democrática por una política penal reduccionista?”,
Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, Universidad de Alme-
ría, Volumen 8. Diciembre de 2014, p. 36. Disponible en: hpwwwual
es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/pdfs/2014-
12/%C2%BFPASA%20LA%20LEGITIMACI%C3%93N%20DE%20LA%20
PENA%20DE%20PRISI%C3%93N%20EN%20UN%20SOCIEDAD%20
DEMOCR%C3%81TICA%20POR%20UNA%20POLITICA%20CRIMI-
NAL%20REDUCCIONISTA.pdf Consultado el 4/6/2016, a las 17.18.
5 PRITTWITZ, Cornelius, “El Derecho penal como propia ratio”, En: Escue-
la de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal alemana, Cen-
tro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano de la
UniversidaddeGöingenAlemaniadeseptiembredep
Disponible en: wwwcedpalunigoeingendedocsreaderpdf Consulta-
da el 4/6/2016, a las 23.00.
351
DAMC
importardemasiadoledanlarazónaZaaronicuandoarmaque
“La cárcel es verdaderamente una máquina deteriorante que genera
enelprivadode libertadunapatologíaespecíca deregresiónpro-
ducto de las condiciones antinaturales a que es sometido el adulto
recluido, privado de todas la libertadas y capacidades que como tal
tiene. Se determina en estos sujetos un síndrome de prisonización
o “cultura de la jaula”, en la que la propuesta de resocialización es
irrealizable, y por el contrario se revela, junto con la ideología del
tratamiento, como un discurso encubridor del verdadero papel que
juegan dentro de un sistema penal irracional e ilegítimo”6.
2. Globalización y Derecho penal
Conelvocabloglobalizacióncomo armaFernandoVelásquez7,
sehacereferencia a launicación de losespacios de reproducción
social, la proliferación de los movimientos migratorios y los cambios
radicales en la división internacional del trabajo; o a la estructura
político-económica multipolar que supone nuevas fuentes de coope-
6 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Deslegitimación y
Dogmática Jurídico-penal, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 104. Dis-
ponible en: hpesscribdcomdocEugenioRaulZaaroniEn
busca-de-las-penas-perdidas#scribd Consultado el 3/6/2016, a las 20.10.
7 VELÁSQUEZ, Fernando, “Globalización y Derecho penal”, Cuadernos
de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2014,
p. 2. Disponible en: hprevistasusergioarboledaeducoindexphp
cuadernos_de_derecho_penal/article/download/363/307 Consultada el
12/6/2016, a las 20.25. Para el profesor de Derecho penal de la Universidad
Sergio Arboleda de Bogotá, tal noción se asocia con la autonomía lograda
por la economía en relación con la Política; con el surgimiento de nuevas
estructuras de decisión en el ámbito planetario; con las alteraciones sufri-
das por las empresas, sectores, regiones, países y continentes en materia
de competitividad. Así mismo, se vincula con la “desnacionalización” de
los derechos, la “desterritorialización” de las formas institucionales, y la
descentralización de las estructuras políticas del capitalismo; también, se
acude a ese concepto para referirse a la estandarización de las prácticas
comerciales en el ámbito mundial, la desregulación de los mercados de
capitaleslainterconexióndelossistemasnancieroydeseguridada es-
calagloballareasignacióngeográca delasinversionesproductivasyla
volatilidad de las transacciones especulativas.
352
G
racióny conictotanto enelmovimientodecapital comoen elde
sarrollo del sistema mundial.
Aunque no se trata de un fenómeno nuevo, lo más novedoso es su
irrupción en las sociedades informáticas actuales dando lugar a un
complejo fenómeno de interacciones transnacionales, en el cual los
emporiosnancierosdeorigenprivadoygrandesbloques económi-
cos amenazan con sustituir al Estado como actor principal8.
La globalización, no ha resuelto los problemas de las desigualda-
des sociales que tanta incidencia tienen en el aumento de la crimina-
lidadlaviolenciaylainseguridadciudadanaEltrácodedrogasel
trácoylatratadepersonasyotrosmalesquevandelamanodela
delincuenciaorganizada se veninuenciados porla concentración
del capital en determinadas áreas, que al propio tiempo, contribuye
al mantenimiento del subdesarrollo en los países pobres9.
Si bien es cierto, la historia de cada país es diferente en lo parti-
cular, también lo es que en lo sustancial, cada uno sin distinción, en
algún momento de su pasado o presente incluso en la actualidad,
sigue luchando contra la esclavitud, la desigualdad y la inequidad
por alcanzar la libertad de cada ser humano10. La globalización e
8 Ídem, p. 3. Ademán comenta que no deja de ser irónico que en la actualidad
se hable de “globalización” o de “mundialización” de la economía y de las
finanzas, cuando el “mundo” al que se hace referencia se reduce a tres
zonas geográficas: América del Norte; Europa occidental y Asia oriental;
dentro de esta tríada de bloques económicos se concentra más del 70%
del comercio mundial, y el 84% de él tiene lugar entre países que apenas
acogen el 24% de la población mundial. Por eso, algunos prefieren hablar
de la glocalización como contracción de lo global y lo local, de tal manera que lo
global es local y viceversa; mientras que otros, por su parte, aluden a la “sociedad
20:80”, para mostrar una organización comunitaria de la quinta parte en la cual
la mayoría de desplazados debe ser manejada con placebos, mientras que sólo el
20% de privilegiados bastará para sostener la economía mundial.
9 Vid, GOITE PIERRE, Mayda y Arnel, MEDINA CUENCA, “Migraciones,
globalización y tráco y trata de seres humanos analizados desde una
perspectiva cubana”, Revista Mundi Migratorios, Vol. II, No. 2, 2014, p.
66. Disponible en: hpwwwanuariocemiuhcuindexphpACarticle
view/37 Consultado el 4/6/2016, a las 13.50.
10 CRESPO GÓMEZ, Yesenia Guadalupe, Una mirada a la trata de personas
en México: La libertad y la dignidad, vs la esclavitud, “Migraciones Interna-
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DAMC
inserción de los contenidos de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos incluso a nivel constitucional en los Estados,
no es garantía de que su aplicación sea acorde a los fines que los
positivizan y mucho menos que puedan reputarse por esa acción,
como Estados democráticos de derecho, más que de nominación,
lo cual podría resultar en el gobernado una falacia si estos no son
debidamente garantizados para su adecuado ejercicio.
Coincidimos con Terradillos Basoco, en que la globalización, le-
jos de constituir una palanca de ampliación de estrategias penales
de aplicación igualitaria, consagra la desigualdad, sobre todo como
efecto de procesos de desregulación cuya consecuencia fundamen-
tal es la impunidad del poderoso en entornos débiles11 y en el tema
que nos ocupa, provoca que las bandas criminales se aprovechen de
las penurias que sufren los más desfavorecidos con la distribución
delariqueza y encuentrenen el trácode seres humanosuna vía
para obtener fáciles ganancias aprovechándose de la debilidad y en
ocasionesdelafaltadeinterésdelosEstadosparacombatirestea-
gelo, a pesar de los esfuerzos que desde la Comunidad internacional
ydesde la sociedadcivil sedesarrollanpara enfrentara lasmaas
internacionalesquesebeneciandeltrácodesereshumanosypro-
teger a las víctimas.
La globalización, contrario a lo que pudiera esperarse por quienes
en determinado momento, vieron en ella la solución de todos los ma-
les de la humanidad, sin tener en cuenta los efectos negativos de su
vertienteneoliberalnovaaatenuarlosujosmigratorioLamayoría
de las migraciones modernas tienen sus raíces en la actual estructura
del sistema económico, que al fomentar la concentración del capital
cionales tráco y trata de seres humanos una visión desde Cuba en Medina
Cuenca (Coord.), Universidad de la Habana, Facultad de Derecho, Unión Nacio-
nal de Juristas de Cuba, UNIJURIS, pp. 113 y 114. Disponible en: pwww
lexuhcusitesdefaultlesSERIEAvances
y%20ret.%20de%20la%20R.%20procesal.pdf Consultada el 23/5/2016, a
las 22.12.
11 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Sistema penal y criminalidad internacional,
en Nieto Martín (Coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Me-
moriam, 2001, vol. I, Cuenca, p. 309.
354
G
en determinadas áreas, contribuye al mantenimiento del subdesarro-
llo en otras menos favorecidas12.
En el Informe sobre Desarrollo Humano, correspondiente al año
201513searmaquealadesigualdadenloslogrosalcanzadosenesa
materia se añaden las privaciones humanas generalizadas. En todo el
mundo, 795 millones de personas padecen hambre crónica, 11 niños
y niñas menores de 5 años mueren cada minuto y 33 madres mue-
ren cada hora. Cerca de 37 millones de personas viven con el VIH
y 11 millones sufren tuberculosis. Más de 660 millones de personas
utilizan fuentes de agua no potable, 2.400 millones de personas usan
instalaciones sanitarias no mejoradas y casi 1.000 millones de perso-
nas se ven forzadas a la defecación abierta. En todo el mundo, 780 mi-
llones de adultos y 103 millones de jóvenes (de entre 15 y 24 años de
edad) son analfabetos. En los países desarrollados hay 160 millones
de analfabetos funcionales. A escala mundial, 250 millones de niños y
niñas no han adquirido los conocimientos básicos, pese a que 130 mi-
llones de ellos han asistido al menos 4 años a la escuela.
El profesor de Derecho penal de la Universidad de los Andes de
Bogotá, Ricardo Posada Maya14, al resumir su posición en relación
12 RODRÍGUEZ MESA, María José, Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 22-23. Vid, también en:
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, Las razones del De-
rechoPenalModelosdeFundamentaciónyLegitimacióndondearmaquela
pérdida de capacidad estatal derivada del proceso de globalización, o al
menos su inconsistencia en el campo de producción y aplicación del De-
recho, determina la incapacidad del sistema penal para controlar las nue-
vas relaciones sociales”. Disponible en: hpcriminetugresrecpc
recpc09-10.pdf Consultado el 26/5/2016 a las 15:20.
13 Vid, PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARRO-
LLO (PNUD), “Informe Sobre Desarrollo Humano 2015. Trabajo al servicio
del desarrollo humano”, UN Plaza, Nueva York, NY 10017, Estados Unidos,
2013, p. 4. Disponible en: hphdrundporgsitesdefaultleshu-
man_development_report_overview_-_es.pdf Consultado el 16/6/2016, a
las 13.45.
14 POSADA MAYA, Ricardo, “El Derecho penal en la era de la globalización
vs el Derecho penal de la globalización alternativa”, Cuadernos de Derecho
Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre
de 2014, p. 31. Disponible en: hprevistasusergioarboledaeducoindex
355
DAMC
con el debate del Derecho penal que necesitamos en la era de la glo-
balización, argumenta que esté no se puede estancar en la discusión
del Derecho penal del enemigo, la corrupción o neo-corrupción y el
crimen organizado. Se trata de una reducción del fenómeno muy
peligrosa, pues esconde el verdadero trasfondo del asunto e impide
producir una verdadera transformación del Derecho penal regional.
Las instancias políticas no pueden evitar la responsabilidad social
de la criminalidad, y atribuir toda la culpa de ésta a los distintos pro-
cesos de globalización. El gran desafío del Derecho penal en los últi-
mos años consiste en lograr armonizar la globalización de la sanción
con la democracia representativa y los derechos humanos. Es mejor
reclamar más globalización en materia de derechos y libertades, jus-
ticia y seguridad15.
El Papa Francisco, expresó el 30 de mayo de 2014, en comunica-
ción enviada a los participantes en el XIX Congreso Internacional de
la Asociación Internacional de Derecho Penal y del III Congreso de la
Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, que
el aumento y endurecimiento de las penas con frecuencia no resuelve
los problemas sociales ni logra disminuir los índices de delincuen-
cia. Y, además, se pueden generar graves problemas para las socieda-
des, como son las cárceles superpobladas o los presos detenidos sin
condena...16.
php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/download/40/37 Consultada el
28/5/2016, a las 21.55.
15 Ídem.
16 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et
primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014, en
la Audiencia que le concedió a la Asociación Internacional de Derecho
Penal (AIDP) y la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Cri-
minología (ALPEC), Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Universidad
Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 100. Disponible en:
http://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_dere-
cho_penal/issue/download/40/37 Consultada el 3/6/2016, a las 16.35. Al
respecto, Su Santidad, Francisco, manifestó que en nuestras sociedades
tendemos a pensar que los delitos se resuelven cuando se atrapa y conde-
na al delincuente, pasando de largo ante los daños cometidos o sin prestar
sucienteatenciónalasituaciónenquequedanlasvíctimasPeroseríaun
erroridenticarlareparaciónsoloconelcastigoconfundirlajusticiacon
356
G
El poder punitivo debe servir para evitar la muerte evitable, no
para provocarla. Cuando el poder punitivo se superpone y se con-
funde con el crimen, toda ley se vuelve ilegítima y toda autoridad
pierde el mínimo ético requerido para demandar respeto17. El respeto
de la dignidad humana no solo debe operar como límite a la arbi-
trariedad y los excesos de los agentes estatales, sino como criterio
orientador para la persecución y represión de aquellas conductas que
representan los más graves ataques a la dignidad e integridad de la
persona humana18.
La justicia penal es19 el fundamento jurídico-institucional de la
investigación del castigo del delito, pero sólo es verdadera justicia
la venganza, lo que solo contribuiría a incrementar la violencia, aunque
esté institucionalizada.
17 ZAFFARONIEugenioRaúl DiscursodelProfesorEugenio RaúlZaa-
roni en representación de la Asociación Latinoamericana de Derecho Pe-
nal y Criminología (ALPEC)”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014,
en la Audiencia que el Papa le concedió a la Asociación Internacional
de Derecho Penal y la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y
Criminología, Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio
Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 97. Disponible en: hp
revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_pe-
nal/issue/download/40/37ConsultadaelalasReriéndose
al Santo padre expresó: “Tanto lo manifestado en la carta que nos hizo el
honor de remitirnos, como varios párrafos de la Exhortación Apostólica
Evangelii Gaudium, demuestran su sensibilidad y preocupación en el sen-
tido que hoy nos atrevemos a expresarle. Nos reconforta sabernos acom-
pañados nada menos que por su palabra, que le agradecemos profunda-
mente. Por los pibes martirizados en Guerrero ya no podemos hacer nada,
pero hay millones que esperan que hagamos algo por ellos”.
18 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et
primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014…, cit;
p. 117. La cautela en la aplicación de la pena pública debe ser el principio
rector de los sistemas penales, y la plena vigencia y operatividad del prin-
cipio pro homine debe garantizar que los Estados no estén habilitados, jurí-
dica o fácticamente, a subordinar el respeto de la dignidad de la persona
humanaacualquierotranalidadauncuandoseprocurealcanzaralgún
tipo de utilidad social.
19 VERVAELE, John A. E., “Discurso del Profesor John A. E. Vervaele presi-
dente de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP)”, pronun-
357
DAMC
cuando respeta la dignidad humana, los derechos de las personas en
el Estado de Derecho y los derechos humanos. La justicia penal tiene
una espada, pero también un escudo protector. Los Estados tienen el
poder de castigar (ius puniendi). La ley concede el uso de este poder,
pero también está sujeto a la dirección y control por parte de la ley.
Esta moderación a través del control es la esencia misma del Es-
tado de Derecho y de los derechos humanos, ya que el Estado tiene
que garantizar la libertad y la seguridad de los ciudadanos. Los prin-
cipios de humanidad y dignidad humana deben estar en el centro de
la satisfacción entre el delito y la pena. De hecho, las situaciones de
conictoque fomentan laviolencia y eldelito nose resuelven me-
diante una pena excesiva, sino todo lo contrario. Muchas veces la
pena también es discriminatoria, ya que las cárceles están llenas de
los más pobres y los más débiles, los excluidos y los desprotegidos
de la sociedad20.
ciado el día 23 de octubre de 2014, en la Audiencia que el Papa le con-
cedió a la Asociación Internacional de Derecho Penal y la Asociación
Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, Cuadernos de Derecho
Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre
de 2014, p. 98. Disponible en: hprevistasusergioarboledaeducoindex
php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/download/40/37 Consultada el
4/5/2016, a las 21.55. Esta es también la razón por la que el trabajo de la
AIDP ha prestado mucha atención a la excesiva criminalización de los ex-
cluidos, a las penas excesivas, al populismo punitivo de los medios de
comunicación y los políticos y a la restricción excesiva de los derechos
humanos y las libertades individuales que ponen en peligro la dignidad
humana, todo ello abordado en su mensaje de mayo pasado. Una justicia
penal que niega la dignidad humana, convirtiendo a los sospechosos en
no-personas, enemigos, hostis, es incompatible con la misión de nuestra orga-
nización.
20 Ídem, p. 100. En la parte final de su discurso, el presidente de la más
antigua Asociación Internacional de Derecho Penal - AIDP (fundada en
1889 y refundada en 1924 tras la Primera Guerra Mundial), le manifestó
a Su Santidad, que si la justicia quiere ser humanizadora y conciliadora
tiene que contribuir a resolver los orígenes de la violencia y el conflicto
y tiene que encontrar formas de rehabilitación y reinserción. Una justicia
penal basada en la exclusión de la sociedad niega la dignidad humana. No
sólo la ejecución de la pena de muerte, sino también la imposición de la
cadena perpetua sin una perspectiva real de reintegración en la sociedad
358
G
Su Santidad, el Papa Francisco21, al analizar el papel del Derecho
penal y la Criminología, en los tiempos actuales, ha manifestado que,
tanto desde ciertos sectores de la política como desde algunos medios
de comunicación, se incita a la violencia y a la venganza, pública y
privada, no solo sobre quienes son responsables de haber cometido
delitos, sino también sobre quienes recae la sospecha, fundada o no,
de haber infringido la ley.
El denominado populismo punitivo22 ha provocado fuertes dete-
rioros en los derechos sociales y el garantismo, con el endurecimiento
del Derecho penal y de los instrumentos de control social. Se utiliza
la desgracia de los perjudicados, las víctimas y sus familiares, para
realizar modicaciones estructurales del sistema sancionador en
tanto por la falta de consenso y la resistencia de la sociedad civil, muy
trabajoso resulta para los políticos propiciar y establecer reformas pe-
nales, y por ello se busca la oportunidad de casos denigrantes o que
creensucientealarmasocialyasíaperturarunespacioeintroducir
la excepcionalidad, la restricción de garantías, el endurecimiento de
se basan en un modelo de exclusión que niega la dignidad humana. Si no
hay espacio para el arrepentimiento y la penitencia se excluye a priori la
voluntad y la capacidad potencial del condenado para reintegrarse.
21 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et
primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014…,
cit; pp. 108-109. No solo se buscan chivos expiatorios que paguen con su li-
bertad y con su vida por todos los males sociales, como era tradición en las
sociedades primitivas, sino que, además, se construyen deliberadamente
enemigosgurasarquetípicasestereotipadasqueconcentranensítodos
los caracteres que la sociedad puede percibir o interpretar como amena-
zantes. Los mecanismos de construcción de estas imágenes son los mismos
que permitieron la expansión de las ideas racistas y judeófobas que eclo-
sionaronhacianes del sigloXIXLos principales enemigosde hoy en
distintas regiones del planeta, son los inmigrantes y los jóvenes de barrios
precarios, sobre quienes pesa el estigma de potenciales delincuentes.
22 Vid, LARAAmatyJoan LEÓNElconicto social enla globalización
neoliberal y el neoconservadurismo: entre las nuevas guerras y el popu-
lismo punitivo”, Revista Crítica Penal y Poder, Barcelona, núm. 4, 2013, P.
141. Disponible en: hprevistesubeduindexphpCriticaPenalPoder
article/download/5462/7549 Consultado el 11/6/2016, a las 13.30.
359
DAMC
las penas o, en el mejor de los casos, provocar que el sistema de justi-
cia penal vigorice las sanciones sobre los culpables23.
Con este sistema se introduce la opinión de la víctima en el proce-
so de reforma penal, a través de la presión que los medios de comu-
nicación ejercen sobre la población. Podría decirse que las agresiones
sexuales contra los niños y niñas; la violencia contra las mujeres, y las
muertes violentas ocasionadas por atracos con el empleo de armas,
han sido recurrentes para mostrar la gravedad de un delito por la
gran desproporción del delincuente frente a la víctima24.
Las políticas sociales se trazan por la empresa privada, que al pro-
pio tiempo dominan los medios de comunicación y no por los pode-
res ejecutivo, legislativo y judicial. Con el avance de la globalización
y la mundialización de la economía, cada día se hace más evidente,
quecuandohablamosdelsector privadoylainuenciadesus pro-
pios medios de comunicación, lo hacemos de las grandes transnacio-
nales, que se han convertido en los verdaderos dueños de los desti-
nos del mundo.
El temor a ser linchado por los medios de comunicación, con su
enormepoder mediático ejerceuna inuenciamuynegativa sobre
el legislador que aprueba una ley disparatada y también en el juez
que dicta una sentencia injusta; lo que unido a otras presiones que
se ejercen desde diferentes sectores de la sociedad civil y el control
excesivo desde los parlamentos y el gobierno sobre las decisiones de
los jueces, mediante mecanismos tales como los Consejos de la Judi-
catura, evaluaciones del desempeño de los jueces, la forma de elec-
ción, las manifestaciones en la calle frente al juzgado, la espera para
el linchamiento, en caso de que sea liberado el presunto culpable, o
23 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, “Retos y desafíos del derecho pe-
nal y la criminología en América Latina”, Revista IUS, vol.8, no.34, Pue-
bla jul./dic. 2014, p. 3. Disponible en: hpwwwscieloorgmxscielo
phppidSscriptsciarext Consultada el
13/6/2016, a las 11.00.
El autor propone como alternativa buscar la reversión de la doble vía, que
hace hoy a la justicia penal una justicia fuertemente clasista: Derecho pe-
nalmáximoextremadamente duroeinexible contraladelincuenciade
los pobres, delincuencia de subsistencia; Derecho penal mínimo, máxima-
mente leve e indulgente contra los crímenes del poder, la corrupción.
24 Ídem.
360
G
el que ya los medios han determinado su culpabilidad anticipada por
mandato “divino”.
ReriéndosealosqueasíactúanSuSantidadelPapaFrancisco25,
expresó recientemente en el Vaticano, que la misión de los juristas
no puede ser otra que la de limitar y contener esta irracionalidad. Es
una tarea difícil, en tiempos en que muchos jueces y operadores del
sistema penal deben cumplir con su tarea coaccionados por las pre-
siones de los medios masivos de comunicación, de algunos políticos
inescrupulosos y de las pulsiones vindicativas que ellos fomentan en
las sociedades. Quienes tienen tan altas responsabilidades están lla-
mados a cumplir con su deber, puesto que no hacerlo ponen en ries-
go vidas humanas, que deben ser cuidadas con mayor compromiso
que con el que a veces cuidan sus cargos.
Sobre el rol de los medios de comunicación, el Papa Francisco,
armótambiénqueensulegítimoejerciciodelalibertaddeprensa
juegan un papel muy importante y tienen una gran responsabilidad:
de ellos depende informar rectamente y no contribuir a crear alarma
o pánico social cuando se dan noticias de hechos delictivos. Están en
juego la vida y la dignidad de las personas, que no pueden conver-
tirse en casos publicitarios, a menudo incluso morbosos, condenando
a los presuntos culpables al descrédito social antes de ser juzgados o
forzandoalasvíctimasconnessensacionalistasarevivirpública-
mente el dolor sufrido26.
El dilema del ius puniendi versus ius libertatis ha estado presente a
lo largo de la historia de la evolución de las ideas penales y no ha sido
resuelto de igual manera. A pesar de ello, los ciudadanos alarmados
por el constante incremento de las actividades criminales reclaman
un cambio hacia una postura más represiva y dura del sistema penal.
25 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et
primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014…, cit;
p. 109.
26 Vid, BERGOGLIO, Mario José, “El Papa Francisco y el Derecho Penal”, Co-
municación del Santo Padre a los participantes en el XIX Congreso de la
AIDP, de 30 de mayo de 2014, Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Uni-
versidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014, pp. 100-101.
Disponible en: hprevistasusergioarboledaeducoindexphpcuader-
nos_de_derecho_penal/issue/download/40/37 Consultada el 2/6/2016, a
las 20.45.
361
DAMC
La mejor forma de combatir los abusos y la represión en materia pe-
nal continúa siendo la de limitarlos mediante la protección de los de-
rechos inalienables de los seres humanos. Los poderes probatorios no
deben conducirnos al autoritarismo. El buen criterio judicial, al resol-
ver sobre la responsabilidad penal de una persona, se debe apoyar en
el respeto por parte de las autoridades a la dignidad e integridad de
la persona humana27.
Cuando el asunto se vuelve un problema de seguridad nacional y
pasa a formar parte de la agenda de seguridad nacional de un país
signicaqueel Estadofracasóalrespectoylosintentos previospor
solucionar esos problemas en otros ámbitos no funcionaron. Desde
esta perspectiva, el Estado se encuentra dispuesto a utilizar meca-
nismos excepcionales para lograr una solución efectiva, mediante la
promoción de actividades abiertamente antidemocráticas, que resul-
tan por demás arriesgadas porque atentan contra el ideal del Estado
de Derecho…28.
Ricardo Posada Maya29, destaca como algunas características del
Derecho penal en la era de la globalización las siguientes:
1. Se trata de un Derecho penal que cede algunas de las funciones
de control a los sistemas jurídicos internacionales. Se sostiene el
criterio de que cuando el Estado es débil, su accionar debe reple-
garse a la región condicionarse a los mandatos de los organismos
multilaterales.
2. Se trata de un Derecho penal cuyo desarrollo supone el cumpli-
miento de directrices político-criminales internacionales, transna-
cionales o macroregionales, diseñadas en algunos casos por órga-
nos multilaterales y en otros por Estados nacionales hegemónicos,
como el GAFI, diseñado por el G - 7, y el Plan Colombia, por los
Estados Unidos.
27 Vid, RIVERO EVÍA, Jorge, ¿Aseguramiento o garantismo? El Derecho
penal del enemigo en la Constitución Mexicana, Revista del Instituto de
la Judicatura Federal, México, pp. 254-255. Disponible en: http://www.ijf.
cjf.gob.mx/publicaciones/revista/27/14%20%C2%BFAseguramiento_
Revista%20Judicatura.pdf Consultado el 4/5/2016, a las 17.00.
28 Ídem, p. 255.
29 POSADA MAYA, Ricardo, op. cit; pp. 12-20.
362
G
Por este medio se ha alcanzado cierta homogeneidad jurídica in-
ternacional, que no garantiza sistemas jurídico-penales equilibra-
dos en términos constitucionales.
3. La incidencia de los medios de comunicación masivas, en la trans-
formación del ámbito vital y del Derecho penal, que por lo gene-
ral logran una respuesta de las autoridades políticas y judiciales,
de carácter simbólicas, que terminan relativizando los derechos
fundamentales de los ciudadanos, como la intimidad y la libertad
personal.
4. Desde la década de los noventa del siglo XX es perceptible un in-
cremento sustancial de los delitos que suponen la protección del
libre mercado y la intervención estatal en la economía; tales como
los delitos contra los trabajadores, el cibercrimen, etc.
5. Se advierte un Derecho penal “fundamentalista”, que agudiza di-
ferencias y exacerba desigualdades sociales.
6. Se observa un Derecho penal incapaz de controlar las relaciones
sociales, dada la inseguridad objetiva y subjetiva social, que pro-
picia reacciones de los ciudadanos frente a la criminalidad, como
ocurre con los linchamientos y la indefensión estatal frente a cier-
tos sujetos criminales que actúan en el marco de una interacción
global compleja y diversa, que genera un modelo punitivo que
discrimina y termina afectando los procesos de justicia nacionales
y sus garantías procesales.
La verdadera globalización del Derecho penal implicaría construir
un sistema legal que no propicie la absorción jerárquica del sistema
nacional por el sistema jurídico internacional, sino que permita una
adecuada relación dialógica cooperativa y complementaria entre
ambos, para que los esfuerzos nacionales, orientados al control de
la criminalidad, se puedan desarrollar según una política criminal
equilibrada y sostenible a largo plazo30.
La cautela en la aplicación de la pena pública debe ser el principio
rector de los sistemas penales, y la plena vigencia y operatividad del
principio pro homine debe garantizar que los Estados no estén habili-
tados, jurídica o fácticamente, a subordinar el respeto de la dignidad
delapersonahumanaacualquierotranalidadauncuandosepro-
cure alcanzar algún tipo de utilidad social. El respeto de la dignidad
30 Ídem, pp. 25-26.
363
DAMC
humana no solo debe operar como límite a la arbitrariedad y los exce-
sos de los agentes estatales, sino como criterio orientador para la per-
secución y represión de aquellas conductas que representan los más
graves ataques a la dignidad e integridad de la persona humana31.
En la primera década del nuevo siglo y los años siguientes, se ha
producido un proceso creciente de elevación de las penas de prisión
y la pobreza o el desarraigo social hacen que los delincuentes eviten
por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de eliminar los
testigos. Sus delitos son cada vez más violentos, innecesariamente
violentos salvo para evitar identicaciones posteriores y destruir
pruebas como consecuencia de una política de castigo penitenciario
desmesurado incluso para delitos mínimos, que tiene como resulta-
do una ampliación de la violencia en la sociedad y la aparición de
una delincuencia ultraviolenta, lo que se traduce en un mayor haci-
namiento carcelario y más presión sobre los gobiernos desde la em-
presa privada y la sociedad, para buscar soluciones, que no siempre
se corresponden con una estrategia de enfrentamiento a las bandas
criminalescientícamenteelaborada ycoherenteconla realidadso-
cial. De lo que se trata, es de responder también a la violencia, con
más violencia por parte de las agencias del Estado.
En la mayoría de los países Latinoamericanos la creciente crimi-
nalidad, que desde una perspectiva criminológica ha cambiado los
cánones del delito tradicional, no solo en las conductas sino también
en los sujetos comisores, que va generando un sentimiento de inse-
guridad generalizado, lo que ha traído como consecuencia que la Co-
munidad internacional se haya pronunciado por un cambio en las
políticas de enfrentamiento a esta “nueva” delincuencia, recomen-
dando a los Estados que adopten medidas que contribuyan a una
persecuciónecaz
Ello se ha asumido como un llamado al “endurecimiento” en las
políticas penales, donde el uso de la prisión provisional ha dejado de
ser excepción para convertirse en regla con una franca disminución
de la presunción de inocencia como paradigma de los procesos pe-
nales y derechos de los ciudadanos, lo que nos obliga a presentar un
análisisobjetivodeestaproblemáticaconlanalidaddecontribuira
31 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et
primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014…, cit;
p. 117.
364
G
que el Derecho penal guiado por los fundamentos criminológicos no
pierda su esencia de última ratio.
El expansionismo acelerado e irracional del Derecho penal y las
largas condenas de prisión, no siempre por violaciones demasiado
graves de las normas de convivencia, sin que el hacinamiento carce-
lario parezca importarles demasiado a los que diseñan y aplican la
política criminal, especialmente en América Latina, le dan toda la ra-
zón a Eduardo Galeano cuando, al referirse a la situación de los pre-
sos en América Latina expresó que “…las dictaduras militares ya no
están, pero las frágiles democracias latinoamericanas tienen cárceles
hinchadas de presos. Los presos son pobres, como es natural, porque
solo los pobres van presos en países donde nadie va preso cuando se
viene abajo un puente recién inaugurado, cuando se derrumba un
bancovaciadoporlosbanqueros ocuando sedesplomaunedicio
construido sin cimientos. Cárceles inmundas, presos como sardinas
en lata, en su gran mayoría presos sin condena. Muchos, sin proce-
sosiquiera estánahí nose sabepor quéSisecomparael inerno
de Dante parece cosa de Disney. Continuamente estallan motines en
estas cárceles que hierven. Entonces las fuerzas del orden cocinan a
tiros a los desordenados y de paso matan a todos los que pueden,
con lo que se alivia la presión de la superpoblación carcelaria hasta el
próximo motín”32.
La violencia y la inseguridad ciudadana, existentes, con frecuen-
cia son utilizadas como pretextos para el endurecimiento del poder
punitivo y en consecuencia, se pretende resolver el problema con los
conceptos de tolerancia cero, mano dura con la delincuencia, olvi-
dandoque comoarmaZaaroni33, es precisamente, la violación al
32 GALEANO Eduardo El sacricio de la justicia en los altares del or-
den”, Conferencia pronunciada en el Auditorio de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996, Revista
de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1997, Año
12, No. 14, pp. 3-7. Disponible en: hpwwwcienciaspenalesorgindex
php?page=revistas Consultado el 19/6/2016, a las 22.40.
33 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Violencia letal en América Latina”, Cua-
dernos de Derecho Penal, enero-junio de 2015, Revista de la Universidad
Sergio Arboleda, No Bogotá p  Disponible en hprevistasuser-
gioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/article/
download/455/385 Consultada el 2/6/2016, a las 19.12. Cuando hablamos
365
DAMC
derecho humano al desarrollo lo que produce la letalidad. Es la mala
distribución de la riqueza la que produce muertos. El que mata es el
colonialismo en todas sus etapas, porque su esencia radica en la ne-
gación del derecho humano al desarrollo. En modo alguno con esta
armaciónpretendenegarlarealidaddelalesiónmasivaalderecho
humano a la vida. Si pudiésemos medir todo ese conjunto, sin duda
podríamosarmarquelaviolaciónalderechohumanoaldesarrollo
fomentadahoyalextremo porelcapitalnanciero transnacionales
la causa de un genocidio que deja de ser por goteo para pasar a ser
directamente a chorros.
En este contexto, se ha expandido en las últimas décadas la creen-
cia de que a través de la pena pública pueden resolverse los más di-
versos problemas sociales, tal como si para las más diversas enfer-
medades se nos recomendase la misma medicina. No se trata ya de
la creencia en alguna de las funciones sociales tradicionalmente atri-
buidas a la pena pública, sino de la creencia de que con ella pueden
obtenerselos benecios querequerirían laimplementaciónde otro
tipo de políticas sociales, económicas y de inclusión social34.
de la letalidad de la negación del derecho humano al desarrollo (o del
colonialismo), nos precisa, que no podemos dejar de observar que solo
estamos contando los muertos por violencia homicida, pero si a éstos su-
másemos todos los muertos por efectos de la lesión al derecho al desa-
rrollo humano, quedaríamos aún más espantados: suicidios conscientes e
inconscientes, víctimas de la selectividad en el servicio de salud (en espe-
cialniños yancianosde subalimentacióndetránsito porinsucienteo
inadecuada red vial, de desplazamientos forzados de población.
34 BERGOGLIO, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et
primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014…,
cit; pp. 108- 109. Así las cosas, el sistema penal abandona su función me-
ramente sancionadora, y avanza sobre las libertades y derechos de las
personassobretododelasmás vulnerablesennombredeunanalidad
preventivacuyaecacia hastael momentonose hapodido vericarni
siquiera para las penas más graves, como la pena de muerte. Ya ni siquiera
seconservalaproporcionalidaddelaspenasquehistóricamentereejóla
escala de valores protegidos por los Estados. Lejos quedó aquel Derecho
penal concebido como ultima ratio, como último recurso sancionatorio, li-
mitado a los hechos más graves contra los intereses individuales y colecti-
vos más valiosos. Lejos también quedó el debate sobre la sustitución de la
cárcel por otras sanciones penales alternativas.
366
G
Al aumentar la brecha entre ricos y pobres se incrementa la con-
ictividadsocialdisminuyenlasposibilidadesdeempleoyengene-
ral de la satisfacción de las necesidades en los habitantes de los terri-
torios menos favorecidos por el desarrollo económico35, se producen
importantesincrementosde losujosmigratorios eltrácode dro-
gasellavadodeactivostrácodearmasqueincrementanlaviolen-
cia y la inseguridad ciudadana, provocando, que desde la política, la
sociedad civil y la doctrina, aunque en mucha menor medida, suban
de tono los llamados a sustituir las políticas racionales y de preven-
ción en el tratamiento a la delincuencia, por el de mano dura, con más
cárceles, penas más altas y reducción de las garantías penales y pro-
cesales que con tanto esfuerzo se han consagrado, sobre todo en los
últimos sesenta años en los principales instrumentos internacionales
de protección de los derechos humanos y en las constituciones y las
leyes nacionales, como expresamos supra.
Estasverdades detemplos ledan larazón nuevamentea Zaa-
roni, cuando en su tesis sobre la existencia de una nueva forma de
colonialismosolapadobajoeldominiodelcapitalnancieroarma
que el primer derecho humano que se encuentra violentado en Lati-
noamérica, es el derecho al desarrollo. Los medios de comunicación
hegemónicostambiénsonun eslabóndeesesistema nancierocon-
centrado, se trata de medios que no sólo ocultan información, sino
quetambiénlainventany generanlaconictividadentrelosexclui-
dos, porque crean una violencia que no existe para hacer un aparato
represivodecontrolde excluidosEstamosanteloque éldenecon
acierto, como el colonialismo avanzado que incentiva la violencia en-
tre las poblaciones con menos recursos36.
35 Passím, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “El derecho latinoamericano en la fase
superior…op. cit; pp. 182-243.
36 Ídem, p. 218, donde precisa que no se trata de una mera cuestión histórica, sino
actual, puesto que el colonialismo no ha terminado, sino que se ha desarrollado
hasta esta fase superior que sufrimos. “La lucha latinoamericana por la
realización de los Derechos Humanos no puede ser otra cosa que la lucha contra
el colonialismo en su fase actual, en lo que adquiere la prioridad la lucha por el
derecho al desarrollo humano, cuya premisa es la independencia”. Esta prioridad
del derecho al desarrollo no significa posponer y menos aún desconocer los
derechos individuales y en especial el derecho a la vida, dado que -como hemos
visto- la realización del respeto al derecho a la vida es inseparable de la realización
367
DAMC
Toda vez que en América Latina el modelo que procura inclusión
debe vencerla resistencia del capital nanciero transnac ional y de
sus personeros locales, la polarización, en otro plano, se da entre in-
dependenciaodependenciaEnsíntesispuedearmarsequesecon-
traponen los siguientes elementos:
- Por el lado del colonialismo: modelo social excluyente, no re-
distribución, desigualdad extrema, dependencia.
- Por el de la resistencia al colonialismo: modelo social incluyen-
te, redistribución, menor desigualdad, independencia.
Esta polarización puede traducirse bien sintéticamente en térmi-
nos jurídicos y en particular de Derechos Humanos: “el colonialismo
se opone al derecho humano al desarrollo, en tanto que la resistencia
al colonialismo impulsa su realización”37.
El profesor Juan Carlos Carbonell Mateu armó recientemente
reriéndosealasproyeccionesactuales delDerechopenalqueasis-
timos con enorme preocupación al auge del autoritarismo al que nos
pretende conducir un modelo teórico basado en el pretendido carác-
tercientícoynodemocráticodeladogmáticaquellevaconsecuen-
temente a legitimar una respuesta penal positiva, igualmente dog-
máticapretendidamente cientícay porsupuesto antidemocrática
Hemosdeconseguir dicenunDerecho penalecazy ecienteque
garantice el máximo de seguridad, un modelo único, ya se sabe, la
globalización, en que la pretendida bondad del sistema esté por en-
cima de cualquier cuestionamiento. Ninguna tolerancia, la expresión
de moda es tolerancia cero, para los enemigos del sistema38.
del derecho humano al desarrollo. Se trata de la misma lucha de nuestros pueblos
desde los libertadores y aún antes, sólo que en la versión adecuada a la actual
fase superior del colonialismo, que impone la urgente necesidad de desbaratar en
nuestra región los efectos letales de la Tercera Guerra Mundial no declarada.
37 Ibídem, pp. 199 -241- Lo que el colonialismo se esfuerza por impedir –y a
lo que más teme- es al aprovechamiento de la globalización para que se
entiendan mejor entre los pobres del mundo y puedan reclamar un orden
mundial más justo por el camino de la coexistencia, es decir, del derecho.
Allí es donde llevaría la de perder. Ese es nuestro camino.
38 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, “Las garantías democráticas en tiem-
po de cambio: Legalidad y culpabilidad”, Conferencia impartida el 25 de
marzo de 2016, en el XIII Encuentro Internacional Ciencias Penales 2016,
368
G
Ante este panorama, el catedrático de Derecho penal de la Uni-
versidad de Valencia insiste en la labor que nos corresponde a los
penalistas comprometidos con el Estado de Derecho, o lo que es lo
mismo con la libertad, como valor superior. Es necesario cumplir con
ese compromiso y no permanecer callados ante el muy profundo re-
troceso que se está produciendo en la mayoría de los países. La rela-
tivización de los principios liberales, en el sentido más digno de ese
término, el auge del Derecho penal del enemigo, la exacerbación de
la peor manera de entender la seguridad y el correspondiente domi-
nio de la peligrosidad, como fundamento casi exclusivo y sobre todo
limitado de la intervención punitiva, son las notas características de
una irrefrenable tendencia a la vuelta atrás, hacia los momentos más
oscuros del Derecho penal, como el periodo anterior a la ilustración39.
El reto, consiste en adaptar el Derecho penal a las nuevas realida-
des de un mundo globalizado, sin alterar sustancialmente los prin-
cipios penales y procesales conquistados por la humanidad duran-
te siglos, en defensa de los derechos humanos, a partir del modelo
de Estado Social y Democrático de Derecho, con prioridad para las
medidas preventivas y económicas40, que disminuyan las diferencias
efectuado en el Hotel Meliá Marina Varadero, convocado por la Fiscalía
General de la República de Cuba, p. 4.
39 Ídem, p. 5. Se trata de un retorno a la inquisición. El gran valor a alcanzar
es según se afirma, la seguridad, valor que sería contrapuesto a la libertad.
La seguridad sin embargo, no puede constituir por sí misma un valor,
es menester predicarla de algo, puesto que se trata de un concepto de
referencia. Son los derechos fundamentales de la persona los que deben
estar por detrás de la idea de seguridad y paradójicamente son los que
sufren hasta verse negados.
40 Vid, OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL
DELITO, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organi-
zada Transnacional y sus Protocolos, Aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en el mes de noviembre del 2000. Nueva York, 2004, p. 65.
Disponible en: hpwwwunodcorgdocumentstreatiesUNTOCPubli-
cations/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf Consultado el 12/6/2016, a
las 13.50.
El compromiso que asumieron los Estados Parte del Protocolo contra el
trácoilícitodemigrantesportierra maryaireenlaluchacontraeltrá-
codepersonasenelincisodelartículoqueloscomprometeapro-
mover o reforzar, según proceda, los programas y la cooperación para el
369
DAMC
entrepaísesricos ypobresy sobretodoentre personasmuybene-
ciadas por la distribución de la riqueza y seres humanos a los que no
se les garantice el derecho al trabajo y consecuentemente el acceso
a los servicios imprescindibles de salud, educación, alimentación y
vivienda41.
3. Violencia e inseguridad ciudadana
La seguridad ciudadana es un tema delicado que preocupa a mu-
chos tomadores de decisión y repercute al calor de las campañas elec-
torales42. No es de extrañar que el tema haya escalado en América
desarrollo en los planos nacional, regional e internacional, teniendo en
cuenta las realidades socioeconómicas de la migración y prestando espe-
cial atención a las zonas económica y socialmente deprimidas a n de
combatirlas causassocioeconómicas fundamentalesdeltráco ilícitode
migrantes, como la pobreza y el subdesarrollo”, es precisamente el que
menos se ha cumplido, en especial por parte de los países receptores, que
son los más favorecidos económicamente y tienen la obligación moral y
jurídica de ayudar a los menos desarrollados.
41 Vid, BERGOGLIO, Mario José, “El Papa Francisco y el Derecho Penal”, Comu-
nicación…, cit; p. 101. Su Santidad el Papa, Francisco, señaló al respecto, que
no pocas veces la delincuencia hunde sus raíces en las desigualdades económicas y
sociales, en las redes de la corrupción y en el crimen organizado, que buscan cóm-
plices entre los más poderosos y víctimas entre los más vulnerables. Para prevenir
esteagelonobastatenerleyesjustasesnecesarioconstruirpersonasresponsa-
bles y capaces de ponerlas en práctica. Una sociedad que se rige solamente por las
reglasdelmercadoycreafalsas expectativasynecesidadessuperuasdescartaa
los que no están a la altura e impide que los lentos, los débiles o los menos dotados
se abran camino en la vida (Cfr. Evangelii Gudium, 209).
42 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO
(PNUD), Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y pro-
puestas para América Latina, 2013-2014, p. 5. Disponible en: hpwww
latinamerica.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Infor-
me%20completo.pdf Consultado el 8/6/2016, a las 17.30. Lamentablemente
en los primeros quince años del siglo XXI en la gran mayoría de los países
de la región y de forma destacada en Guatemala, El Salvador y Honduras,
el tema de la mano dura contra la delincuencia ocupa un lugar demasiado
destacado en las campañas electorales, lo que por lo general impide la
adopción de políticas de inclusión social y otras medidas preventivas, que
370
G
Latina hasta convertirse en la principal preocupación pública en mu-
chospaísesyaquesereejaendeterminadosindicadoresrequeridos
para alcanzar el desarrollo humano43.
Apesar dehaberseestablecido rmementeenelescenariointer-
nacional, y de avanzar en la reducción de la pobreza y la desigual-
dadenelcrecimientoeconómicoylaestabilidadnancieraAmérica
Latina aún se ve extremadamente afectada por altos índices de vio-
lencia. En el Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-201444, se
destaca el hecho de que se registran más de 100.000 homicidios por
año. La mayoría de los países tienen tasas de homicidio comparables
connivelesdemuerte porepidemiasegúnla clasicacióndelaOr-
ganización Mundial de la Salud, con tasas mucho más altas que en
otras regiones. Los costos humanos y sociales de esta violencia son
demasiado altos.
Acorde al Informe, en todo el mundo el Estado de Derecho y la
seguridad ciudadana son elementos claves de los programas de las
Naciones Unidas que trabajan para mejorar, entre otras cosas, los
sistemas de justicia y de aplicación de la ley, así como en las me-
didas preventivas necesarias para minimizar la marginalidad en la
sociedad, como la generación de oportunidades de empleo, la pro-
moción de la inclusión social, y el fomento de una cultura de paz y
de estabilidad.
Francisco Rojas Avarena45arma quesin atacarlos factoresque
constituyen el contexto y la base de la violencia y el crimen, no se
de conjunto podrían contribuir a disminuir los actuales niveles de violen-
cia y de inseguridad ciudadana.
43 Ídem, p. III.
44 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO
(PNUD), Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014. Seguridad
Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas para América
Latina. UN Plaza, Nueva York, NY 10017, Estados Unidos, p. 3. Dispo-
nible en: hpwwwlatinamericaundporgcontentdamrblacimgIDH
IDH-AL%20Informe%20completo.pdf Consultado el 5/6/2016, a las 21.40.
45 ROJAS ARAVENA, Francisco, “Violencia en América Latina. Debilidad
estatal, inequidad y crimen organizado inhiben el desarrollo humano”,
Revista Pensamiento Iberoamericano No. 2, p. 5. Disponible en: hpwww
pensamientoiberoamericano.org/xnumeros/2/pdf/pensamientoIberoame-
ricano-51.pdf Consultado el 12/6/2016 a las 20.40.
371
DAMC
lograrán progresos en el desarrollo humano sostenible en América
Latinayel CaribeLainseguridad setranserecon facilidadLase-
guridad es interdependiente, para lo que se recomienda un abordaje
comprensivo que dé cuenta de manera simultánea de diferentes po-
líticas públicas tales como las referidas a: reformas de los sistemas de
seguridad y defensa; reformulación de las políticas sociales; el desa-
rrollo de políticas que contribuyan a la cohesión e integración social;
y un conjunto de iniciativas que permitan mejorar la gobernabilidad
democrática.
Un esfuerzo de ese tipo sólo podrá ser asumido sobre la base de
grandes consensos nacionales y el desarrollo de políticas de Estado.
Todo ello demandará, además, una importante contribución de la
cooperacióninternacionaltantodelaayudaocialcomodelasenti-
dades de la sociedad civil. La cooperación para la paz es un objetivo
esencial en las relaciones internacionales de la hora presente46.
El estudio del fenómeno de la inseguridad ciudadana no se puede
limitar al análisis de su dimensión objetiva, sino que también debe
considerar su dimensión subjetiva. La dimensión objetiva y la dimen-
sión subjetiva de la seguridad son fenómenos de naturaleza diferente
y, aunque su asociación es innegable, no siempre van de la mano. El
malestar del ciudadano que experimenta alguna forma de inseguri-
dad no se corresponde necesariamente con el riesgo real de victimi-
zación al que se encuentra expuesto, sino que a menudo responde a
un miedo difuso que depende de múltiples factores que forman un
esquema explicativo complejo47.
Muchas de las políticas públicas aplicadas para combatir la vio-
lencia y la criminalidad: lo que hacen es reprimir el delito, atacar a la
delincuencia, pero con ello no se atacan las diferentes causas que los
generan. Es esencial mirar a las causas junto con las manifestaciones
que posibilitan su desarrollo48.
Parala Ocinade lasNaciones Unidascontrala Drogay elDe-
lito, en 2011, los homicidios estaban asociados con cuatro factores
46 Ídem.
47 Murria Marta y Carlos, González Murciano, La seguridad ciudadana: instru-
mentos de análisis, Área de Seguridad, Institutd’ Estudis Regionals i Metropo-
litans de Barcelona, Universitat, 1999, pp. 56 y ss.
48 ROJAS ARAVENA, Francisco, op. cit., p. 13.
372
G
principales. Primero, los niveles de desarrollo humano, que incluyen
crecimiento económico y equidad. Países con alto nivel de desarrollo
suelen tener tasas de homicidios bajas y viceversa. Segundo, el Esta-
do de Derecho. Donde éste es fuerte las tasas de homicidios son bajas
y viceversa. Varios países de América Central y del Sur que experi-
mentaron un crecimiento de sus homicidios también vieron caer este
índice. Tercero, la disponibilidad de armas de fuego, problema grave
en el hemisferio, corroborado por el altísimo número de homicidios
con armas de fuego (74%) frente a un promedio global del 42%. Cuar-
toeltrácoilícitodedrogasyotrasformasdedelincuenciaorganiza-
da transnacional. Los homicidios asociados a la actividad del crimen
organizado en el hemisferio son cinco veces mayores que en Asia y
diez veces mayores que en Europa49.
En 2011, la tasa de homicidios por cada 100 mil habitantes en el
mundo fue de 8,8, según cifras de la Organización Mundial de la Sa-
lud (OMS); en América Latina de 26, de acuerdo con informaciones
del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), mien-
tras que en Centroamérica50 Honduras encabezó la lista con 86, segui-
da de El Salvador con 72, Guatemala con 50, Panamá con 20 y Costa
Rica y Nicaragua con 12.
Chile, Cuba y Argentina son los países con las tasas de homicidios
más bajas de América Latina, de acuerdo con el Informe Global de
HomicidiosrealizadoporlaOcinadelaONUcontralaDroga
y el Delito (UNODC)51. El informe detalla que, en 2012, la tasa de
homicidios en Chile fue de 3,1 por cada 100.000 habitantes, siendo el
país con menos asesinatos en la región. Le sigue Cuba, con una tasa
de 4,2. En tanto, Argentina tiene una tasa de 5,5 homicidios para cada
100.000 habitantes.
49 Ídem.
50 Fuente: Comisión de Jefes y Jefas de Policía de México, Centroamérica, el
Caribe y Colombia, op. cit, p. 21.
51 UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, United Nations,
“Global Study on Homicide 2013”, March 2014, pp. 125-127. Available
in: hpwwwunodcorgdocumentsgshpdfsGLOBALHOMI-
CIDE_BOOK_web.pdf ccessed 02 / 06 / 2016 at 21:00.
373
DAMC
Durante la última década, los homicidios crecieron de manera
sostenida en América Latina52. Mientras que el 2000 la tasa era de 20
homicidios por 100 mil habitantes, el 2008 esa tasa llegó a 26, con un
promedio de 22 para el período. En el denominado triángulo norte
de América Central – Guatemala, Honduras y El Salvador –, las tasas
promedio para la última década oscilan entre 40 y 50 homicidios por
100 mil habitantes, las más altas de la región, junto con Colombia y
Venezuela. En el otro extremo está un segundo grupo con tasas bajas
no mayores de 12, integrado por Costa Rica (7), Nicaragua (12) y Pa-
namá (12). El ranking de las cincuenta ciudades con mayor violencia
homicidaenelmundocorroboralaimportanciadelnarcotrácocomo
su más importante elemento causal. En efecto, en 2010, treinta y cinco
de las cincuenta ciudades más violentas fueron latinoamericanas.
Sicomoarmamossupra, en el 2010, en el listado de las cincuenta
ciudades más violentas del mundo, treinta y cinco fueron latinoame-
ricanas, la cifra creció en 2014 a 43, ocho más. De las 50 ciudades del
ranking, 19 se ubican en Brasil, 10 en México53, 5 en Colombia, 4 en
Venezuela, 4 en Estados Unidos, 3 en Sudáfrica y 2 en Honduras. Hay
una ciudad de El Salvador, Guatemala y Jamaica. La abrumadora ma-
yoría de las 50 ciudades más violentas del mundo, repito, se ubican en
el continente americano (47 ciudades)54. La lista del 2014 fue encabe-
52 Fuente: Comisión de Jefes y Jefas de Policía de México, cit., pp. 4-5.
53 Vid, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “México ha vivido en 10 años un verda-
dero genocidio por goteo”, En: nordeste.com, El Portal de Sinaloa, 10 de
marzo de 2015, p. 3.Disponible en: hpwwwnoroestecommxpublica-
ciones.php?id=1016881ConsultadadelalasZaaroniex
ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, desde
hasta nalesde expresósu tristezaporque enesa nuevacara
del colonialismo, “más sutil, perversa y sangrienta”, México se esté “lle-
vando la peor parte” y añadió: “Lo que se está viviendo (en México) es un
verdadero genocidio. Un genocidio por goteo. Sumen 10 años de muertos
y tendrán una pequeña ciudad. Una Hiroshima o Nagasaki hechas con
un poquito más de paciencia. El genocidio no deja de ser genocidio por el
hecho de que se continúe en el tiempo, lentamente”.
54 Vid, SEGURIDAD, JUSTICIA Y PAZ, Consejo Ciudadano para la Se-
guridad Pública y la Justicia Penal, A. C. “Listado de las 50 ciudades
más violentas del mundo en 2014”, pp. 3-4. Disponible en: http://www.
seguridadjusticiaypaz.org.mx/lib/Prensa/2015_01_20_seguridad_
374
G
zada por San Pedro Sula, con un índice de 171.20 homicidios por cada
100.000 habitantes, seguida de Caracas con 115,98, Acapulco, 104.16,
João Pessoa, en Brasil, con 79.41 y el distrito Central de Honduras,
con 77,65.
Por diferentes razones, incluidas la falta de recursos económicos,
la desigual distribución de los existentes y también la poca voluntad
política, se continúan postergando las medidas de índole económico,
para la reducción de la pobreza, que es la principal causa de los altos
índices delictivos existentes en numerosos países de nuestro entorno
geográcoNobastacondotardesosticadosmediosdetransporte
comunicaciones y de vigilancia electrónica a las fuerzas encargadas
de mantener el orden público, para combatir a la delincuencia orga-
nizada y a los delitos de mayor impacto, cuando se carece de una es-
trategiacientícamenteelaboradaparaprevenireldelitoygarantizar
la tranquilidad de los cientos de millones de hombres y mujeres que,
en todo el mundo, sufren a diario los efectos de la violencia.
justicia_y_paz-50_ciudades_violentas_2014.pdf Consultado el 3/3/2016, a
las 18.30. Las veinte más violentas son:
1. San Pedro Sula (Honduras) 171,20, 2. Caracas (Venezuela) 115,98,
3. Acapulco (México) 104,16, 4. João Pessoa (Brasil) 79,41, 5. Distrito Cen-
tral (Honduras) 77,65, 6. Maceió (Brasil) 72,91, 7. Valencia (Venezuela)
71,08, 8. Fortaleza (Brasil) 66,55, 9. Cali (Colombia) 65,25, 10. São Luís (Bra-
sil) 64,71, 11. Natal (Brasil) 63,68, 12. Ciudad Guayana (Venezuela) 62,13,
13. San Salvador (El Salvador) 61,21, 14. Ciudad del Cabo (Sudáfrica)
60,00, 15. Vitoria (Brasil) 57,00, 16. Cuiabá (Brasil) 56,46, 17. Salvador
(y RMS) (Brasil) 54,31, 18. Belém (Brasil) 53,06, 19. ST. Louis (Estados Uni-
dos) 49,93 y 20. Teresina (Brasil) 49,49.
Del ranking  salieron las siguientes ciudades que guraron en el
ranking 2013: Santa Marta (Colombia), San Juan (Puerto Rico), Maracaibo
(Venezuela) y Puerto Príncipe (Haití). Esas cuatro ciudades tuvieron tasas
inferiores a la de Cuernavaca (25.45 homicidios por cada 100 mil habitan-
tes) que ocupó el lugar 50.
Al ranking de 2014 ingresaron las ciudades brasileñas de Teresina, Porto
Alegre y Curitiba y la ciudad mexicana de Obregón.
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DAMC
4. A modo de Conclusiones
De la mano de la globalización y la denominada sociedad de ries-
goparacombatiralostracantesdearmasdrogasysereshumanos
que junto al terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran
en el centro de la preocupación de los gobiernos, los partidos y la so-
ciedad civil, un sector de la doctrina penal y criminológica considera
necesaria la promulgación de normas penales de mayor severidad,
con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de justicia penal que
coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en de-
trimento de las garantías penales y procesales, por las que la huma-
nidad ha luchado durante siglos y que cuentan con reconocimiento
universal.
Las políticas de mano dura contra la delincuencia no son la vía
idónea para garantizar la pretendida seguridad ciudadana, a partir
del hecho de que las mismas se han caracterizado por la creación
constante de nuevas guras delictivas la promulgación de leyes
especiales y sobre todo, por la elevación de las penas privativas de
libertad y del rigor en las condiciones de reclusión que, lejos de dis-
minuir los niveles de la delincuencia, han logrado incrementarla y
elevar los niveles de violencia y agresividad.
Por muy difícil que se presente la lucha contra el terrorismo in-
ternacional y el crimen organizado en la era da la globalización, las
soluciones no podremos buscarlas en más delitos, aplicación indiscri-
minada de la prisión provisional, mayores penas y reglas más rigu-
rosas para la excarcelación anticipada de los privados de libertad. Es
evidente que ése no es el camino correcto; con el pretexto de combatir
el terrorismo y la delincuencia organizada, no debemos recurrir a la
utilización excesiva del Derecho penal y al margen de los principios
limitativos del ius puniendi, que, como se ha dicho supra, han sido
incorporados a las constituciones y las leyes, como resultado de un
largo proceso de defensa de los derechos humanos.

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