Hacia una concepción unitaria del derecho procesal en Cuba
| Author | Dr. Juan Mendoza Díaz |
| Position | Profesor Titular de Derecho Procesal Facultad de Derecho Universidad de La Habana |
| Pages | 6-26 |
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El destacado penalista italiano Eugenio FLORIAN dijo en una ocasión que las tesis en función de la unidad del Derecho Procesal constituían una maniobra de los procesalistas civiles, como si no tuviesen de sobra con lo suyo, para absorber el enjuiciamiento criminal. 1
Esta cáustica observación, dicha en 1927, es una muestra de que el camino recorrido en función de estructurar una teoría general del Derecho Procesal, válida para todo la disciplina, ha estado preñado de innumerables dificultades, escollos que aún no están totalmente desbrozados, a pesar de que actualmente la oposición no se presenta como un enfrentamiento doctrinal directo, sino más bien como una inercia por dejar las cosas como están, que no es otra cosa que la originaria división entre el Procesal Civil por una parte y el Procesal Penal por la otra, cada uno de ellos con su teoría propia.
Bajo esta concepción estatista, no merece la pena hablar de los otros procesos, que como el administrativo, el laboral o el mercantil, carecen de una argumentación teórica y conceptual que sirva de precedente a la parte procesal especial, lo que provoca que por lo general estos tipos procesales se estudien al final de la parte dedicada a la Page 7 materia sustantiva, como apéndices meramente normativos, donde se hace solo la exégesis del trámite, tal y como se explicaba el procedimiento en las universidades hasta los anales del siglo XX, en esa fase que la doctrina denominó como "etapa del procedimentalismo" y que hizo merecer al Derecho Procesal esa lamentable calificación que le otorgó BENTHAM, al denominarlo como derecho adjetivo.
Para poder entender cabalmente la naturaleza del conflicto en función del establecimiento de una teoría única o uniforme para todo el Derecho Procesal, es indispensable realizar una ubicación temporal del nacimiento y evolución del problema teórico, que sienta sus orígenes en los momentos primigenios del surgimiento del Derecho Procesal como ciencia. En esta dirección vale aclarar que muchos investigadores modernos desprecian las retrospectivas históricas, por estimarla una pérdida de tiempo que aparta del contenido esencial del instituto estudiado, criterio al que siempre opongo la valoración del maestro ALCALÁ-ZAMORA, quien sentenciaba que ningún estudioso de esta disciplina -lo que considero válido para todas-, "podrá moverse con desenvoltura por su campo mientras no domine a fondo el de los conocimientos históricos relacionados con el enjuiciamiento, so pena de levantar castillos en el aire, que se desmoronen al primer soplo de la crítica". 2
En pos de esa retrospectiva histórica es necesario reflexionar que el Derecho Procesal, en el universo de las demás disciplinas jurídicas tradicionales3, es aún una ciencia joven, que no disfruta de esa "solera Page 8 de siglos" a que gráficamente hacía referencia FENECH. Es por ello que generalmente los profesores de esta asignatura nos vemos obligados a recorrer un camino que otros, poseedores de un longevo pedigrí, omiten. En razón de esta relativa juventud es que estamos compelidos, al decir de MONTERO AROCA, a explicar, antes de iniciar nuestros estudios, del lugar de donde partimos, por donde hemos transitado, en qué lugar nos encontramos y hacía donde debemos dirigirnos. 4
Hay que recordar que hasta el siglo XVIII europeo y por extensión a las partes en América bajo dominación de la Europa continental, imperaba una concepción eminentemente práctica del procedimiento, que tenía como única pretensión enseñar las formas en que se realizaban los procesos ante los tribunales, para ser utilizado por los operadores jurídicos al momento de litigar. La producción de esa época carecía de reflexiones metodológicas acerca del proceso, ya que estaba caracterizada por una visión tópica de la actuación de los tribunales, a partir de lo que ANTILLÓN denominó "método topográfico"5, que se circunscribía a describir la realidad imperante, sin ningún tipo de proyección teórico-sistemática.
Siguiendo a MONTERO es posible sistematizar los elementos que caracterizan la producción de los prácticos que escribían sobre procedimiento en esa época:
- Los autores no eran generalmente profesores universitarios, sino prácticos de la curia, que transmitían sus conocimientos y experiencia jurisdiccional, adquiridos en el quehacer diario
- Los destinatarios de los libros de práctica forense no eran los estudiantes universitarios, sino los jueces y abogados
- Quien escribía no aspiraba a hacer ciencia, sino a enseñar el modo de proceder en la práctica Page 9
- Las obras en su mayoría estaban escritas en lengua vulgar y no en latín, que era la forma de expresión culta del clero y de la universidad, en la que escribían los autores teóricos
- Dada la diversidad legislativa imperante, más que sobre la ley, se escribía sobre la forma y el estilo de los tribunales, así como sobre la opinión de otros prácticos. 6
El siglo XIX marcó la entrada de la práctica forense a las universidades europeas con un nuevo talante, dado esencialmente por la progresiva eliminación de la dispersión legislativa, a partir de la obra codificadora de Napoleón con la promulgación del Código de Procedimiento Civil en 1806 y el Código de Instrucción Criminal en 1808, de conocida impronta en los procesos codificadores de un numeroso grupo de países del viejo continente. Este nuevo método, que sustituyó progresivamente al eminentemente práctico, es denominado por la doctrina como procedimentalismo y está caracterizado esencialmente por un intento de explicar, no ya las formas de actuación de los tribunales, sino los textos legales que progresivamente iban sistematizándose en códigos. Si bien el final del siglo XIX marcó el surgimiento del Derecho Procesal como ciencia, el método procedimentalista se extendió hasta principios del siglo XX y aún las obras producidas bajo esa concepción son objeto de consulta por los juristas en ejercicio, baste solo mencionar los comentarios de MANRESA Y NAVARRO a la Ley de Enjuiciamiento Civil y de AGUILERA DE PAZ a la Ley de Enjuiciamiento Penal para tener una muestra de lo que hablamos. En Cuba, que estas leyes españolas fueron derogadas en 1973, todavía es común encontrar alguna de estas obras en el despacho de cualquier magistrado, como auxilio en la interpretación de un precepto de la nueva norma, heredera de su antecesora hispana.
Alemania tiene el mérito histórico de ser el país donde se gestó el movimiento doctrinal que posibilitó el surgimiento de una Ciencia del Proceso. Es un lugar común considerar que el punto que marcó la arrancada de este proceso fue la obra de Bernhard WINDSCHEID, con su famoso ensayo titulado La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho moderno, que fue publicado en 1856 y la Page 10 polémica que su trabajo suscitó con Theodor MÜTHER, que dio lugar al libro que es momento obligado de nuestra ciencia. 7
Aunque la polémica se centraba en torno al concepto de la acción, tuvo un efecto reflejo para toda la doctrina, pues al decir de PUGLIESE, "movió las aguas estancadas" del pensamiento jurídico procesal y posibilitó que partidarios u opositores, jóvenes o no, se sintieran estimulados a buscar una revisión integral de la materia, lo que sirvió para conformar un poderoso movimiento doctrinal. 8 La polémica entre estos dos autores aportó un concepto de la acción como categoría autónoma del derecho subjetivo material y con ello su salida del campo del Derecho Privado, para inscribirse en el ámbito iuspublicista. Tal es la importancia de este momento en la doctrina procesal que el maestro uruguayo Eduardo COUTURE lo ha descrito gráficamente diciendo que la obra de los alemanes en pos de la separación del derecho y de la acción, constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la Física la división del átomo; más que un nuevo concepto jurídico, constituyó la autonomía de toda una rama del Derecho. 9
El otro momento trascendente en el iter constitutivo del Derecho Procesal como una disciplina científica lo representó la obra del también alemán Oskar von BÜLLOW, quien publicó en 1868 su libro La Teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales10, que logró separar conceptualmente la relación jurídica que tiene lugar en el proceso entre el tribunal y las partes, de la relación jurídica de derecho material que le precede. Esta concepción representó otro Page 11 importante jalón en el proceso de independencia del Derecho Procesal del Derecho Privado.
Le asiste razón al profesor ANTILLÓN, quien ve en la influencia del pensamiento de SAVIGNY, representante de la llamada Escuela Histórica, el método de conformación de las principales categorías conceptuales del joven Derecho Procesal, derivadas muchas de ellas del arsenal teórico y epistemológico iusprivatista predominante. Las categorías básicas de acción, relación jurídica procesal, sujetos procesales, actos procesales, entre otras, son la proyección al Derecho Procesal de las categorías privadas de derecho subjetivo, relación jurídica material, sujetos de derecho y actos y negocios jurídicos civiles. 11 No se puede obviar que aspectos como la conformación de la teoría de la relación jurídica procesal, estuvo precedida de varias concepciones doctrinales efímeras que pretendían explicar la naturaleza del proceso como un contrato o un cuasicontrato, por la influencia que en esa época tenía el concepto clave de la autonomía de la voluntad. Con toda claridad apunta el profesor MONTERO que el Derecho Procesal, como toda rama relativamente juvenil de la ciencia, se ha formado a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos. 12
La nueva doctrina alemana irradió a todo el pensamiento jurídico europeo y encontró en Italia un lugar de fértil recepción, a partir de la figura de CHIOVENDA, primero y posteriormente de CARNELUTTI, a los que siguieron procesalistas tan destacados como CALAMANDREI y REDENTI. La producción científica italiana desempeñó un importante papel en la difusión del nuevo pensamiento en el mundo hispano, a partir de la influencia que tuvo para los españoles y para la doctrina americana. Nos apunta MONTERO que el Derecho Procesal español encontró su ruta científica primero en la influencia italiana y solo después en la alemana, señalando como figuras fundacionales en ese país a PRIETO-CASTRO, GUASP, GÓMEZ ORBANEJA y FIAREN. 13 En América el pensamiento renovador entró de la mano del uruguayo Eduardo COUTURE y del argentino Hugo ALCINA. Page 12
En la primera mitad del siglo XX las nuevas corrientes del pensamiento procesal alemán, fertilizadas por el renovador impulso de la doctrina italiana, se habían impuesto en gran parte de los países de la Europa continental y en América Latina, por lo que el Derecho Procesal se estableció como una asignatura autónoma en los planes de estudios en la generalidad de las universidades de los países de nuestra familia jurídica, pero visto a partir de compartimentos estancos, en función de la unidad conceptual fundamental de cada área, por una parte el Derecho Procesal Civil y por la otra el Procesal Penal, generalmente vinculadas a las dependencias donde tradicionalmente se enseñaba el derecho sustantivo. Solo después de un proceso de acomodo de la doctrina es que en Europa comenzaron a delinearse los estudios del Derecho Procesal bajo el prisma de una concepción unitaria. 14
Uno de los puntos más descollantes en el largo camino de conformación de una concepción unitaria del Derecho Procesal está asociado a la figura de CARNELUTTI, que en la práctica y en la academia cultivó tanto el procedimiento civil como el penal. En un magnífico trabajo suyo titulado Pruebas civiles y pruebas penales, publicado en 1925, y confeccionado a propósito de la publicación en 1924 de un libro de FLORÍAN, titulado Prueba penal, CARNELUTTI deja sentada su posición unitaria en torno del Derecho Procesal al exponer: "Procedimiento civil y procedimiento penal se distinguen sin duda, pero no porque tengan raíces distintas, sino porque son dos grandes ramas en que se bifurca, a una buena altura, el tronco único. " Y vaticinaba el maestro italiano en fecha tan temprana: "Antes o después llegará el tiempo en que se tome en cuenta esta verdad también en la enseñanza universitaria. Ciertamente uno de los más graves contrasentidos de ese ordenamiento de nuestros estudios jurídicos, que estamos ahora poco a Page 13 poco reformando, se encuentra en la escisión del procedimiento civil y el procedimiento penal y en el acoplamiento de este último con el derecho penal". 15
Un hito importante en este proceso de conformación de una concepción unitaria del Derecho Procesal fue la obra escrita en castellano por GOLDSCHMIDT durante su permanencia en España, titulada Teoría general del proceso, que si bien, al decir de ALCALÁ-ZAMORA, no logró concretar una formulación definida de los contenidos de esta materia, sirvió para exponer con una finalidad polémica y de propaganda, su propio ideario y visión del proceso, desde una perspectiva unitaria. 16
En este iter evolutivo de la conformación de la concepción unitaria del proceso es necesario destacar el papel que desempeñó el procesalista español Niceto ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO17, quien fue un denodado luchador en pos de la unidad procesal y en esa dirección publicó varios trabajos, y quien llegó a confesar en uno de ellos que desde el año 1932, en que hacía sus oposiciones para la cátedra en España y de manera ininterrumpida, los problemas vinculados con la teoría general del proceso le atrajeron una y otra vez su atención. 18 Page 14 ALCALÁ-ZAMORA sistematizó todas las posiciones doctrinales sobre el tema, tanto de los defensores del dualismo, como los que como él, propugnaban la unidad del Derecho Procesal y con sus estudios contribuyó de manera esencial a conformar el sistema de contenidos propios de la Teoría del Proceso.
Otro momento importante en este tracto evolutivo de la unificación del Derecho Procesal lo constituye la contribución del procesalista español Victor FAIRÉN GUILLÉN, quien a partir del trabajo suyo titulado Elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento, publicado en 1949, se convirtió en ferviente defensor de la posición procesal unitaria. El aporte de FAIRÉN se concentra esencialmente en brindar una lectura del proceso civil y penal, en base a los puntos concordantes de los principios procesales, ofreciendo un criterio metodológico de mucha utilidad en la identificación de las categorías que resultan comunes. 19
En ocasión de celebrarse en 1953, en Viena, el Segundo Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, el Comité de Relaciones Internacionales, que bajo la presidencia de Enrico REDENTI tenía el encargo de organizar la Asociación Internacional de Procesalistas, acordó por unanimidad acoger en ella a los procesalistas de cualquier rama. 20 Esta posición es la mantenida por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal desde su fundación.
A pesar de que la labor fundamental unificadora de ALCALÁ-ZAMORA fue desarrollada desde América, los estudios procesales en este continente tienen la huella de la concepción dualista, lo cual está motivado más por una posición de inercia doctrinal, que por la existencia de una verdadera oposición científica a la unificación.
Como un antecedente importante en nuestro continente se puede mencionar la labor del profesor argentino Eduardo CARLOS, quien sentó Page 15 las bases sobre el modelo dogmático a partir del cual podía apoyarse una teoría unitaria del proceso. CARLOS jugó con el desarrollo de las teorías generales del proceso penal y civil, reflexionando que: "aún cuando las teorías científicas se originaron con motivo de los estudios realizados en la órbita del proceso civil, puesto que, las investigaciones llevadas a cabo originariamente en Alemania y luego continuadas en Italia, han dado construcciones elaboradas para aquel proceso, los resultados obtenidos han sido aplicados en el proceso penal". 21 Al profesor CARLOS dedicó ALCALÁ-ZAMORA uno de sus trabajos de unitarismo, con una expresión que pone en evidencia el valor que el maestro español le confería al trabajo del profesor santafesino: "A la memoria del inolvidable procesalista argentino Eduardo B. CARLOS, cuya Introducción al Estudio del Derecho Procesal (Buenos Aires, 1959) constituye la primera exposición sistemática en América de una teoría general del proceso. 22
El profesor de Barcelona, José Luis VÁZQUEZ SOTELO23, sin ánimo de pesquisa agotadora, hace un inventario de las obras que en América se han dedicado modernamente a la conformación de una teoría unitaria del proceso y cita en Argentina a DE LA RUA, a lo que yo le agrego los trabajos de ALVARADO VELLOSO y Omar BENABENTOS; en Brasil a la profesora Ada PELLEGRINI GINOVER; en Uruguay a Enrique VÉSCOVI y en México al recientemente fallecido Cipriano GÓMEZ LARA. Puede adicionarse a esa lista el nombre del peruano MONROY GÁLVEZ, actual director de la Revista del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, entre muchas otras destacadas figuras del universo procesal americano.
Por el interés que este tema genera en el movimiento doctrinal actual, el XV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, realizado en Rosario, Argentina, del 1 al 4 de mayo de 2001, se dedicó exclusivamente a este tema, visto desde diferentes ángulos de análisis. Page 16 Destacaron en este encuentro los trabajos de los españoles José Luis VÁZQUEZ SOTELO y Juan MONTERO, del argentino Omar BENABENTOS y del uruguayo Angel LANDONI, entre otros, todos defensores de la posición unionista. 24
Volviendo a la doctrina española significamos que es communis opinio el criterio procesal unitario, pues en los planes de estudios universitarios desde hace tiempo el Derecho Procesal es una cátedra única, donde en los primeros años se imparte la Teoría General del Proceso, la que recibe diversos nombres (Introducción, Parte General, Teoría General, etc. ), luego se imparte en los años superiores el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal. La producción científica española, en función de la docencia se acomoda a esta forma curricular y la generalidad de los autores lleva al unísono tanto la parte general como los dos rubros posteriores. 25
A mediados del pasado siglo XX el procesalista español Miguel FENECH, a quien la doctrina española prefiere no mencionar, dada su lamentable filiación política en época del franquismo, se atribuía el mérito de ser el primero en impulsar en España la doctrina unitaria del proceso. El análisis hecho anteriormente del pensamiento del profesor ALCALÁ-ZAMORA desmiente esta autotitulada posición pionera, pero lo que es posible atribuirle a FENECH es su intento por rebautizar la disciplina, sustituyendo el calificativo de Procesal por el de Jurisdiccional. El pensamiento del profesor madrileño se sentaba en el razonamiento de que si el proceso es solo el instrumento, no es correcto llamar a una ciencia con el apelativo obtenido de dicho instrumento y no por lo que constituye el objeto principal de la misma, que es la función jurisdiccional. De lo anterior se desprende su propuesta de que la asignatura cambiara su denominación tradicional por la de Derecho de la actividad jurisdiccional o Derecho Jurisdiccional, y como Page 17 derivación al cultor de esta disciplina como jurisdiccionalista, en lugar de procesalista. 26
La propuesta terminológica de FENECH no encontró resonancia en la doctrina española, por lo que pasó al olvido, hasta que por una de esas curiosidades de la ciencia es retomada por el profesor MONTERO AROCA, quien por razones desconocidas no hace referencia al origen fenechiano del término y lo propone, como creación propia, para nombrar su manual de esta asignatura. Sostiene el profesor valenciano, en igual línea que FENECH, "que el derecho procesal no es sólo el derecho del proceso, pues éste no es ni el único ni el más importante concepto de aquel, a pesar de lo cual la tradición lleva al sector mayoritario de la doctrina española a seguir hablando de derecho procesal. Ahora bien, si se trata de identificar a una rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o jurisdiccional, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, dígase de una vez: derecho jurisdiccional". 27
Una muestra ilustrativa de la doctrina italiana más actual sobre la unión procesal la brinda GIANNITTI en su monografía Processo civile e penale a confronto, donde se hace un repaso minucioso de las principales categorías procesales: jurisdicción y competencia, sujetos procesales, actos procesales, medidas cautelares, acción, principios probatorios, etc. , y lo hace sometiendo cada instituto a un escudriñado análisis de sus similitudes y diferencias, en correspondencia con la naturaleza penal o civil del objeto protegido, pero partiendo del presupuesto básico del ejercicio de la jurisdicción, vista como una función del Estado que presupone en todos los casos la existencia de una controversia que puede surgir tanto de un sujeto privado, como de la relación del administrado con la administración o del derecho de defensa del individuo frente a la potestad punitiva del Estado, lo que condiciona que el asunto sea procesal civil, administrativo o penal. 28
A pesar de lo apuntado anteriormente de que la reacción a la unificación procesal se presenta actualmente más como "huelga de brazos Page 18 caídos" que como un verdadero enfrentamiento doctrinal, es conveniente hacer un repaso por los puntos que se han esgrimido desde antaño y hasta el presente, en oposición a la conformación de una teoría general. No se puede perder de vista que en los prístinos momentos la posición unificadora encontró rechazo en figuras tan significativas como FLORIAN y MANZINI y actualmente en uno de los procesalistas más importantes de este continente, el argentino Julio MAIER. Mientras que MANZINI postulaba que hay dos ciencias penales, la del derecho sustantivo y la del derecho procesal, para dejar claro la unidad indisoluble entre ellas29, MAIER se manifiesta igualmente contrario al método unionista y en tal sentido ha dicho que: "El legítimo campo de influencia del derecho procesal civil sobre el penal se limita a lo meramente formal, como los modos de comunicación procesal, la documentación procesal, el valor del tiempo en el procedimiento, etc. , cuestiones, a nuestro modo de ver secundarias respecto de la gran influencia que recibe del derecho penal, razón por la que no compartimos la teoría unitaria del derecho procesal, tan en boga actualmente. "30
Como se puede observar de los nombres en disidencia y de otros no mencionados, la oposición a la concepción unitaria vino siempre desde el campo del Derecho Penal. Esto ha polarizado el conflicto esencialmente entre el Procesal Civil y el Procesal Penal, que son las ramas que de manera primigenias adquirieron su propia morfología, pues otras no han pasado de la categoría de apéndices del derecho sustantivo, a pesar de que hay autores que reportan la existencia de alguna oposición reciente a la integración, proveniente del campo del proceso laboral. 31 Cada una de estas ramas conformó su propia teoría general, con una gran influencia del derecho sustantivo que se pone en juego en el proceso, lo cual está lleno de un particularismo que dificulta el entendimiento uniforme.
Siguiendo la línea metodológica del conflicto entre Procesal Penal y Procesal Civil, uno de los argumentos que oponen los dualistas es Page 19 precisamente que la naturaleza de las normas de derecho sustantivo que se aplican son distintas en cada caso, en uno son de Derecho Público mientras que en el otro son de Derecho Privado. Esto lo condiciona la propia naturaleza del objeto inmediato de realización que se procura, que en el civil es dispensable, ya que generalmente se puede cumplir espontáneamente y solo cuando esto no ocurre es que se procura la tutela heterocompositiva. En el penal ocurre todo lo contrario ya que el objeto es indispensable, lo que convierte en necesaria la intervención externa, pues el principio de legalidad obliga a perseguir cualquier conducta que tenga características de delito, al no estar dentro de las facultades de las partes el poder disponer el ejercicio de la acción, ni buscar solución fuera del ámbito jurisdiccional, toda vez que la imposibilidad de pena sin juicio previo es blasón que marca la naturaleza misma del proceso penal. 32
Otro de los elementos diferenciadores lo colocaba GÓMEZ ORBANEJA, quien trabajó tanto la teoría del proceso civil como la del proceso penal. Apuntaba el profesor español que en el proceso civil el juez no se enfrenta al derecho sustantivo hasta el final del asunto, cuando debe dictar la sentencia de fondo, ya que durante toda la tramitación del juicio solo se auxilia de normas procesales. Por el contrario el juez penal está obligado desde el primer momento a evaluar las condiciones de penalidad que se le brindan y puede rechazar una promoción en que los hechos narrados no sean constitutivos de delito. Mientras que para obtener una sentencia civil de fondo no es necesario mostrar desde el inicio la existencia del derecho que se alega tener, para que el juicio penal prospere, es indispensable que exista una base de acusación, determinada a la luz del derecho sustantivo. 33 Según nuestra apreciación esta diferenciación, aunque particular, es una de las observaciones más agudas de dualidad entre el proceso penal y el proceso civil.
MAIER sostiene que tratar de lograr una explicación única de los fenómenos principales de todos los derechos procesales solo ha generado una decoloración política de la realización penal y una falta de claridad en las soluciones propuestas y en tal sentido le resta valor al Page 20 intento de tratar de trasladar la teoría de la acción civil al proceso penal, ya que la primera se mueve en el ámbito de la autonomía de la voluntad, mientras que la penal es preceptiva. Desde la perspectiva civil es imposible explicar la facultad que tienen los jueces argentinos (los cubanos también), de poder controlar la falta de persecución del ministerio público, los que pueden tratar de compeler al Ministerio Público a hacer ejercicio de la acción penal, incluso en casos en que este no lo considere pertinente y haya pedido el sobreseimiento. Esta facultad se extiende también a poder sancionar incluso por un delito mayor del que fue objeto de la acusación originaria. 34
Otra de las oposiciones a la unificación está en la finalidad de ambos modelos, de cara al objeto teleológico de la prueba en función de la búsqueda de la verdad. De manera que mientras en el penal se potencia el principio de encontrar la verdad material de los hechos, en civil hace tiempo que opera lo que MONTERO AROCA llama "renuncia a la verdad", vista como aquella realidad a la que se enfrenta el proceso civil, en virtud de que los hechos que puede conocer el tribunal son los que las partes aportan y no otros y que los afirmados por el actor y aceptados por el demandado deben ser admitidos por el tribunal como ciertos, no pudiendo apartarse de ellos en su resolución.
En Cuba se reportan antecedentes de defensa del dualismo en la posición sostenida por Adolfo NIETO, Magistrado de la Audiencia de Oriente, quien en 1945 defendía ante el Colegio de Abogados de La Habana la postura doctrinal de FLORIAN en función de la separación del Procesal Penal del Civil. 36 Esta posición ha prevalecido hasta el presente. Page 21
Defensor como soy de una concepción ecuménica del Derecho Procesal, he tratado de no caer en la tentación de ir refutando los argumentos que sostienen la división, ya que considero que en su generalidad son irrebatiblemente ciertos, lo cual no implica que opaquen la posibilidad de concebir una teoría procesal unitaria.
Comparto con el maestro ALCALÁ-ZAMORA el criterio de que algunos procesalistas han confundido erróneamente unidad con identidad de las ramas del Derecho Procesal. Es claro que existen hondas diferencias entre el proceso penal y el proceso civil, solo que esas diferencias no bastan a destruir la unidad esencial de todo el Derecho Procesal. El profesor español, siguiendo la línea ideológica de la doctrina italiana que le precedió, e incluso de su contemporánea, fijó claramente que los conceptos realmente fundamentales o básicos, de los que se derivan y entroncan todos los demás son tres: acción, jurisdicción y proceso, o sea, la trilogía estructural del proceso. 37 Ya CARNELUTTI había dicho que "los elementos del proceso, penal o civil, son constantemente tres: acción, prueba y juicio; están, en el uno y en el otro, diversamente dosificados; pero ninguno de ellos cambia ni falla ninguno". 38
Estos conceptos básicos y fundacionales de la teoría de ambas ramas del proceso, se presentan como invariantes que posibilitan armar toda la ingeniería conceptual de una teoría unitaria, más allá de los llamados particularismos a que hicimos mención en el apartado anterior. En sede jurisdiccional y a partir del ejercicio de la acción, ya se trate de un conflicto privado civil o de la exigencia punitiva penal, lo que está en juego es un balance dialéctico de principios que generalmente se presentan como binomios contradictorios. 39 Si en Page 22 un proceso penal dado se le confiere mayor valor al inquisitivo que al acusatorio, su evaluación no lo aparta de la concepción unitaria, porque con ello se esté alejando del proceso civil clásico. El valor del análisis unitario no está en que sean procesos similares, sino en que las herramientas conceptuales que se utilicen para su análisis permitan una sistematización uniforme.
Las leyes procesales de un país pueden, siguiendo criterios específicos del legislador, privilegiar unos principios en detrimento de otros, lo cual traería procesos penales y civiles diferentes y ello no le quita mérito a la valoración unitaria de la teoría del proceso. Lo contrario sería apegarse a una concepción eminentemente normativista, alejada del pensamiento científico y que hace recaer, lege data, la única posibilidad de unificación procesal. Es por ello que, a pesar del valioso análisis del profesor BENABENTOS en pos del unitarismo, creo que se aleja de la línea adecuada de razonamiento cuando aplaude, en paralelismo ideológico con MONTERO AROCA, que el diseño de un proceso civil con un juez de pocas facultades directivas, es un elemento de acercamiento al proceso penal garantista y con ello un tributo a la unidad. 40 El balance garantismo-autoritarismo al que alude el profesor argentino en correspondencia con las mayores o menores facultades del juez, es intrascendente para el trazado de una concepción unitaria del Derecho Procesal. Baste recordar que en un determinada historia de la humanidad el proceso civil y el penal eran similares, predominando en ambos los intereses privados, a base de la iniciativa de la parte ofendida, bajo la supremacía en ambos casos del principio dispositivo y solo posteriormente, en la época en que habiéndose formado en concepto público de la pena con el objeto de combatir el delito en interés general, es que pasó a dominar el principio inquisitivo. 41 Esto no cambia la posibilidad de concebir una teoría unitaria, Page 23 como tampoco lo entorpece ni lo facilita los cambios que actualmente se producen en el proceso penal en varios países de nuestro continente, que siguiendo modelos importados permiten que se pueda evitar el juzgamiento penal, a partir de una negociación entre el fiscal y el acusado. 42
Volviendo al análisis de la trilogía estructural sobre la que se eleva la teoría unitaria, la acción es una categoría aplicable a ambos tipos procesales, con prescindencia del conflicto de intereses que subyace. La autonomía de esta categoría procesal es un producto de la teoría procesal civil, que el proceso penal ha utilizado sin dificultades de ningún tipo. En ambos procesos su ejercicio está separado del órgano jurisdiccional y su articulación efectiva es un presupuesto de la actuación decisoria. En el proceso civil su formulación es potestativa, a partir de la existencia de un supuesto derecho subjetivo controvertido. En el proceso penal, en que no existe una relación jurídico-material y por ello no es posible hablar de la existencia de derechos subjetivos penales, ni siquiera a favor de aquellos que resulten perjudicados por la actividad delictiva43, lo que hace la ley procesal es reconocer una legitimación activa a favor de determinadas personas para poder instar la persecución penal, actividad que en muchos países es ejercida de forma monopólica por una institución especializada, que realiza una especie de "expropiación" de los derechos que pudieran derivase del hecho delictivo. Estas singularidades no entorpecen el análisis uniforme de la categoría de la acción, con el necesario llamado a las diferencias existentes en cada caso, que no son pocas. La presencia de una identidad conceptual entre ambos procesos en torno a la acción, más allá de los particularismos, es la convierte en la puerta de entrada para poder conformar una teoría uniforme del Derecho Procesal.
La otra categoría fundacional que es el proceso, se nos presenta en ambos casos, al decir de BENABENTOS, como el método de debate Page 24 pacífico y dialéctico, donde se discute el contenido pretendido ante un tercero impartrial, imparcial e independiente. 44 En ambos modelos procesales existe una fase de alegación, una de prueba, la heterocomposición, un control de las decisiones en sede de recursos y una eventual ejecución. En ambos estamos en presencia de una relación jurídica de naturaleza pública, independiente de la que le dio origen, con categorías de entradas como la legitimación y los presupuestos procesales. Estos requisitos pueden variar del proceso civil al penal, pero las invariantes de su concepción teórica general se mantienen inalterables.
La tercera categoría analizada, la jurisdicción es la más indiscutida de todas, por su naturaleza única e indeclinable, vista como un poder-deber del Estado en función de decir el Derecho y ejecutar lo decidido, con una eventual subfunción cautelar.
Uno de los retos que se le presenta a la conformación de una teoría unitaria del Derecho Procesal es definir su sistema de conocimientos, o sea, el conjunto de categorías que integran el contenido de esta parte introductoria o propedéutica de los estudios especiales posteriores de las diferentes ramas particulares.
ALCALÁ-ZAMORA trató de ofrecer en su día un inventario de estos contenidos y en tal sentido definió que unido a los de acción, jurisdicción y proceso antes analizados, debía incluirse la elaboración de una teoría del procedimiento, de los actos procesales, un trazado de los principios fundamentales, la definición del sistema de fuentes, los aspectos relativos a la organización judicial, los sujetos procesales, las zonas de la teoría de las pruebas que puedan ser comunes, los medios de impugnación y la ejecución, entre otras. 45 Page 25
En la línea de lograr una definición de un sistema de principios comunes a ambas modalidades procesales, se destaca el ensayo de FAIRÉN GUILLÉN titulado Elaboración de una doctrina general de los principios del procedimiento, que fuera publicado en 1949 (nota infra No. 19). El profesor español acepta que la parte general, en ese momento aún en fase de conformación, debía tener un contenido limitado, pero reconoce la existencia de lo que CALAMANDREI llamó "puentes de paso", que facilitaban la estructuración de un sistema de principios comunes.
Sería muy arduo repasar los diferentes temas que actualmente propone la doctrina para conformar la teoría general o unitaria del Derecho Procesal, aunque es válido reconocer que no hay muchas diferencias entre los diversos modelos analizados; a guisa de ejemplo pueden repasarse los sumarios de los textos que fueron mencionados infra en nota No. 25. 46
Las universidades cubanas acaban de concluir un proceso de reforma de su plan de estudios, aún en fase de aprobación ministerial, en el que se introduce la concepción unitaria del Derecho Procesal. Hasta ese momento existía en nuestro currículo dos asignaturas dedicas a los estudios procesales; por una parte el Derecho Procesal Civil, que se imparte en tercer año y el Derecho Procesal Penal, que está ubicado en el cuarto año. Ambas asignaturas tienen una duración de dos semestres, el primero dedicado a la teoría específica del proceso y el segundo en función del estudio de las instituciones que regula la norma positiva.
Ambas asignaturas están estructuralmente ubicadas en departamentos docentes distintos y están profundamente influenciadas por el derecho sustantivo, de tal suerte que es común que los profesores que imparten Derecho Procesal incursionen alguna que otra vez por las asignaturas sustantivas. Esta influencia es aún más acentuada en el Penal, donde es casi imperativo que quien imparte Derecho Procesal Penal, Page 26 se desempeñe al mismo tiempo como profesor del resto de las asignaturas que conforman las Ciencias Penales.
Bajo el influjo de la nueva reforma el Derecho Procesal se convierte en una asignatura única e independiente, conformada por cuatro partes (semestres), una General dedicada a la Teoría del Proceso y tres partes dedicadas al Derecho Procesal Civil, al Derecho Procesal Penal y una tercera para el estudio de esos tipos procesales que nunca han logrado una mínima independencia, como el laboral, el administrativo, el económico, entre otros.
La universidad cubana acogió con beneplácito esta nueva concepción, pues ya era hora de que nuestro país se vinculara a un criterio doctrinal que actualmente goza de una general aceptación por lo más avanzado del pensamiento procesal. Si bien es bueno reconocer que en ocasiones hubo que enfrentar algunas incomprensiones, en nuestro medio no se dio esa tendencia imperialista a que hacía mención ALCALÁ-ZAMORA, de los expositores del Derecho Penal sustantivo, empeñados en retener a toda costa su colonia procesal. 47
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[1] FLORIAN, E, citado por ALCALÁ-ZAMORA, N; " La Teoría General del Proceso y la enseñanza del Derecho Procesal", en Estudios de Teoría General e Historia de Proceso (1945-1972), Tomo I, número 1-11, UNAM, México, 1992, p. 545
[2] ALCALÁ-ZAMORA, N; " Trayectoria y contenido de una Teoría General del Proceso", en Estudios de Teoría General. . . . op cit, p. 545
[3] Me refiero a las tradicionales y no a la proliferación de asignaturas que se observa actualmente en muchos de los planes de estudio de las universidades, como resultado del surgimiento de nuevas relaciones sociales en diferentes campos de la vida, que necesitadas de regulación jurídica, traen aparejada una construcción teórica y una sistematización conceptual, que desemboca casi siempre en el reclamo de un espacio en la panoplia curricular. La propiedad intelectual, la propiedad industrial, el derecho del medio ambiente, la informática jurídica, el derecho internacional humanitario y hasta el denominado derecho burocrático, son una pálida muestra del fenómeno.
[4] MONTERO AROCA, J, con M. ORTELLS RAMOS, J-L. GÓMEZ COLOMER y A. MONTÓN REDONDO, Cerecho Jurisdiccional I, Parte General, 7ma edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 11
[5] ANTILLÓN, W, Teoría del Proceso Jurisdiccional, Ed. Investigaciones Jurídicas S. A. , San José, 2001, p. 118
[6] MONTERO AROCA, J, et al, op cit, p. 12
[7] Se trata de una compilación de los escritos publicados por estos destacados juristas alemanes; el primero salió a la luz en 1856, confeccionado por Bernhard WINDSCHEID bajo el título de L'"actio" del diritto civile romano dal punto di vista del diritto odierno; el segundo, escrito por Theodor MÜTHER, bajo el título Sulla doctrina dell' "actio" romana, dell'odierno diritto di azione, della "litiscontestario" e della sucessione singolare nelle obbligazione, salió a la luz en 1857; el tercer trabajo, escrito por WINDSCHEID, bajo el título L' "actio". Replica a Th. Müther, salió a la luz en 1857. Vid. Edición italiana al cuidado de Giovanni PUGLIESE, en: WINDSCHEID, B. , e MÜTHER, T. Polemica intorno all' "actio"; Sansoni- Firenze, 1954
[8] PUGLIESE, G. , citado por ANTILLÓN W, en Teoría del Proceso. . . op cit, pp. 122-123
[9] COUTURE, E; Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial De Palma, 3ra edición. Buenos Aires, 1997; p. 64
[10] BÜLOW, O. von. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1964
[11] ANTILLÓN, W, Teoría del proceso. . . . op cit, pp. 127-128
[12] MONTERO AROCA, J, Derecho Jurisdiccional, et al, op cit, p. 20
[13] MONTERO AROCA, J, et al, op cit, p. 19
[14] En España, por solo citar un ejemplo europeo, los estudios procesales se incorporaron con la Ley de Instrucción Pública de 1857, a través de las materias Teoría y práctica de los procedimientos judiciales, más un curso complementario de Oratoria forense. Después de diversas modificaciones, tanto conceptuales como de denominación, en 1928 se colocó la asignatura llamada Derecho Procesal y en 1953 se estructuró la materia en varios cursos. Vid. ALCALÁ-ZAMORA, N. , "La Teoría General del Proceso y la Enseñanza del Derecho Procesal", op cit, p. 529
[15] CARNELUTTI, F. , Estudios de Derecho Procesal, Volumen II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, traducción de Santiago SENTÍS MELENDO, p. 9
[16] ALCALÁ-ZAMORA, N. , " Trayectoria y contenido de una Teoría General del Proceso", op cit, p. 513
[17] ALCALÁ-ZAMORA es uno de los autores que más influyó en la conformación de la doctrina procesal americana y a quien los juristas de esta parte del mundo le debemos una cuota de gratitud y admiración, tanto por su labor investigativa en el campo del Derecho Procesal, como por su vocación humanista y democrática. ALCALÁ-ZAMORA fue profesor de las Universidades de Santiago de Compostela y Valencia, en España y se vio obligado a emigrar a América en el año 1936, donde permaneció hasta su regreso a su país natal en 1978, tras la caída del franquismo. Su labor fundamental en nuestro continente la desarrolló en México, donde se desempeñó por más de veinte años como profesor de la UNAM. Estuvo en Cuba y escribió sobre nuestro Derecho Procesal y a él se le deben una Orientaciones para una reforma del enjuiciamiento civil cubano (Revista del Colegio de Abogados de La Habana, enero-julio de 1942) y un comentario a la obra del profesor cubano Ricardo DOLZ Y ARANGO. ALCALÁ-ZAMORA murió en España en 1985. Vid. FAIRÉN GUILLÉN V. , "Palabras previas", en Estudios de Teoría General e Historia. . . op cit, pp. IXII
[18] ALCALÁ-ZAMORA, N. , "La Teoría General del Proceso y la Enseñanza del Derecho Procesal", op cit, p. 525
[19] FARIÉN GUILLÉN, V. Estudios de Derecho Procesal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 253-280
[20] ALCALÁ-ZAMORA, N. , "La Teoría General del Proceso y la Enseñanza del Derecho Procesal", op cit, p. 545. (ALCALÁ-ZAMORA y COUTURE figuraban entre los directivos de esa Comisión)
[21] Vid. BENAVENTOS, OMAR A. "Esbozos de la Teoría General Unitaria del Derecho Procesal", en Teoría Unitaria del Proceso, Editorial Juris, Rosario, 2001, pp. 135-136
[22] ALCALÁ-ZAMORA, N. , "La Teoría General del Proceso y la Enseñanza del Derecho Procesal", op cit, p. 525
[23] VÁZQUEZ SOTELO, J. L. , "La iniciativa probatoria del juez en los procesos penal, administrativo, laboral y civil de la legislación española y la teoría general del proceso", en Teoría Unitaria del Proceso, Editorial Juris, Rosario, 2001, p 245
[24] Teoría Unitaria del Proceso, op cit.
[25] Solo a guisa indicativa se pueden señalar los trabajos de MONTERO, ORTELLS, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN REDONDO (Derecho Jurisdiccional); de ORTELLS, CÁMARA y JUAN SÁNCHEZ (Derecho Procesal. Introducción); de ALMAGRO, GIMENO, CORTÉS y MORENO (Derecho Procesal. Parte General); de LORCA NAVARRETE (Introducción al Derecho Procesal); de GÓMEZ MONTES (Instituciones de Derecho Procesal); de ASENCIO MELLADO (Introducción al Derecho Procesal), entre muchos otros autores de ese país.
[26] FENECH, M. Derecho Procesal Penal, Editorial Llabor, S. A. , Barcelona, 1959, pp. 33-34
[27] MONTERO AROCA, J. , op cit, p. 21
[28] GIANNITI, P. Processo civile e penale a confronto. CEDAM, Padova, 2003
[29] Vid. BARRIOS DE ÁNGELIS, DANTE. , "El proceso, la prensa y la opinión pública", en Teoría unitaria. . . . , op cit. , p 559
[30] LANDONI SOSA, A. , "La enseñanza del Derecho Procesal en los inicios del Tercer Milenio", en Teoría Unitaria del Proceso, op cit, pp. 535-536
[31] BENAVENTOS, OMAR A. , op cit, pp. 157-164
[32] BENAVENTOS, OMAR A. , op cit, p. 136
[33] GÓMEZ ORBANEJA, E. , Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, 1947, p. 35
[34] Vid. RÍOS, R. , "Acción y reacción en el proceso penal", en Teoría unitaria, op cit. , p. 53
[35] MONTERO, A. Los Principios Políticos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 109
[36] NIETO, A. , "Diferencias esenciales entre el proceso civil y el criminal", en Anuario del Colegio de Abogados, Editorial Lex, La Habana, 1945
[37] ALCALÁ-ZAMORA, N. , "Trayectoria y contenido de una Teoría General del Proceso", op cit, pp. 514-518
[38] CARNELUTTI, F. , op cit. , p. 104
[39] AFONSO BORGES sostiene que la unidad hay que buscarla en la existencia de un inventario de principios de aplicable generalización, tales como el de unicidad de la jurisdicción, el del debido proceso, el de la acción, de la contradicción, de la amplia defensa, del doble grado de jurisdicción, de la oralidad, del impulso oficial, de la lealtad procesal, de la publicidad, de la libre convicción del juez, de las nulidades, del juez natural. AFONSO BORGES, M. , "La acción y la reacción en el proceso", en Teoría unitaria. . . . . op cit. , p. 4. Se trata de una relación arbitraria de principios hecha por el profesor brasileño, lista a la que se pueden agregar muchos más, generalmente vistos desde una perspectiva contradictoria, en función de la cual cuando le legislador privilegia uno, es porque le ha restado importancia a su paralelo (v. g. inquisitivo vs. acusatorio; mediación vs. inmediación; oralidad vs. escritura; publicidad vs. reserva, etc. ). Vid. Mendoza Díaz, J. , "Principios del Proceso Penal", en Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, Primera Parte, et al, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 51-126
[40] BENAVENTOS, OMAR A. , op cit, pp. 118-132
[41] FARIÉN GUILLÉN, V. , op cit. , p. 268
[42] La complejidad del modelo de procedimiento abreviado que permite que el fiscal y el acusado negocien la pena y se prescinda del juzgamiento, es señalada por quien es uno de sus introductores en América, el profesor MAIER quien confiesa que se trata de "una institución, en principio extraña a nuestra cultura jurídica, que se expande y amenaza con derribar pilares de nuestra comprensión de la pena estatal y del procedimiento necesario para imponerla". Vid. MAIER, J; "Prólogo" de El procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. III
[43] MONTERO AROCA, J. , Principios. . . ; op cit. p. 99
[44] BENAVENTOS, OMAR A. , op cit, p. 162
[45] ALCALÁ-ZAMORA, N. , "Trayectoria y contenido de una Teoría General del Proceso", op cit, pp. 516-523
[46] Algunos autores en sus trabajos doctrinales en defensa de la teoría unitaria han propuesto diferentes sistemas de contenidos, v. g. ANTILLÓN W. , op cit. , p. 131; LANDONI SOSA, A. , op cit. , p. 539
[47] ALCALÁ-ZAMORA, N. , "La Teoría General del Proceso y la Enseñanza del Derecho Procesal", op cit, p. 585
