¿Hacia un nuevo código de familia?

AuthorDr. Raúl Gómez Treto
PositionDoctor en Ciencias Jurídicas Especialista del Ministerio de Justicia Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia
Pages205-248

(Publicado en RCD, Año XII, No. 34, págs. 31 a la 74)

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1. Preambulo

Hace años, a raíz de la promulgación de nuestro vigente Código de Familia de 14 de febrero de 1975, expresé que había "20 razones" para que ese nuevo cuerpo legal fuera celebrado, apoyado y cumplido por todo nuestro pueblo1. Dije "20 razones", por un decir, pero pudieron ser 30 o más y lo que quise significar es que ese cuerpo legal era la expresión de un esfuerzo muy serio dirigido a perfeccionar nuestro sistema jurídico normativo2 relacionado con la institución social de la familia, de conformidad con las más modernas tendencias científico-técnicas del Derecho universal pero, a la vez, imbuido del carácter peculiar del Derecho socialista que concibe a la ley como uno de los instrumentos de la política estatal que, además de reflejar las relaciones sociales existentes al momento de su promulgación, sirve al propósito de transformar esas mismas relaciones y desarrollarlas a fin de obtener su mejoramiento desde el punto de vista económico, político, ético e ideológico. En fin, que en las sociedades en que se construye el socialismo, la ley es uno de los instrumentos empleados a ese fin.

Nuestro Código de Familia ciertamente reflejó el estado de la falsedad de la familia heredada de la sociedad burguesa, la cual había sufrido el impacto del fenómeno revolucionario y con él se pretendió reconstruir nuestra familia dentro del patrón de estabilidad socialista. Page 206

2. La familia cubana prerrevolucionaria: Patrones

Antes de la Revolución había básicamente cuatro patrones familiares reales3.

Uno, muy idealizado, era el de la supuesta familia monogámica, estable, legítima legal o legalizada y ya con rasgos nucleares; conformada principalmente por los padres y los hijos y eventualmente por algún abuelo o tío, encaminada hacia una formal igualdad sexual pero aún gravada con fuertes matices machistas como reflejo de las condiciones sociales y económicas e ideológicas imperantes. Este patrón pretendía ejemplificar la familia típica cubana cuando lo cierto es que era cuantitativamente minoritaria y quedaba recluida en capas medias urbanas y aún dentro del medio urbano, a aquel menos cosmopolita o capitalino.

El otro patrón, mayoritariamente urbano, radicaba fundamentalmente en las clases sociales productoras (proletariado) pero marginadas a virtud del desempleo, el analfabetismo o ignorancia y la carencia de condiciones sanitarias de vida, rasgos que eran tónica generalizada en aquella sociedad generadora de empobrecimiento, marginalidad y "villas miseria" o "barrios de indigentes". Este tipo de familia padecía de gran inestabilidad paterna por las mismas condiciones económicas y sociales en que se desarrollaba; se centraba más en el vínculo materno-filial: tenía su eje en "la vieja" como cariñosamente se llama en Cuba a la madre. Los hijos, medio-hermanos entre sí, contrastaban el carácter y trato de sus diferentes padres o "viejos", si es que los conocían o trataban. Por supuesto que este tipo de familia era comúnmente ilegal o extralegal o ilegítima; las sucesivas uniones maternopaternas eran temporales si no ocasionales. Por otra parte, la generalizada sobrevivencia de las mujeres en relación con los hombres, solía ocasionar la viudez de las madres del primer patrón, y hacía que este segundo patrón influyera en el comportamiento del primero cuando en éste faltaba el padre, por muerte o por divorcio. El machismo era una reacción del varón compensatoria del predominio de la madre, quien a su vez se veía subordinada al aporte económico de los hijos varones principalmente.

Un tercer patrón, quizás más tradicional o primitivo, radicó mayoritariamente en los medios rurales mas pobres y estuvo fuertemente marcado por el patriarcalismo y, por supuesto, machismo directo. Consistía Page 207 en aquella familia campesina que tenia al padre o hasta el abuelo como centro de autoridad y poder, del cual dependían varias mujeres procreadoras -que podían ser hijas y hasta nietas del "patriarca" - y donde no era extraño la práctica del incesto con descendientes y colaterales. Por supuesto que no era una familia "legalizada" pues, entre otras cosas, la legalidad no llegaba a esos parajes del país sino que radicaba en la autoridad del "viejo" o padre común. Aunque este patrón era frecuente en esos medios no constituyó arquetipo generalizado nacionalmente.

Finalmente, hubo un cuarto patrón familiar que existió fundamentalmente en los medios urbanos más elitistas de aquella sociedad. Aparecía encubierto social y jurídicamente por la apariencia de la moderna familia nuclear de las sociedades capitalistas más desarrolladas, aunque aún manifestaba y hasta alardeaba de la primacía del marido frente la mujer y de los padres sobre la prole que, por cierto, iba dejando de ser numerosa en este tipo de formación. Sin embargo, en la realidad, el marido solía mantener concurrentes o sucesivas relaciones adulterinas o extramatrimoniales más o menos estables y la esposa comenzaba a desarrollarlas, aunque con carácter más ocasional, bajo la cobertura de su condición de ama de casa o de dama de sociedad. La educación y cuidado de los hijos quedaba encomendada a las sirvientes domésticas, "criadas" o "manejadoras" en la primera infancia y a las escuelas privadas, frecuentemente religiosas, mas adelante. En todo caso, el elemento aglutinante era el patrimonio familiar que, independientemente de quien lo aportara, así como de que legalmente debía ser administrado por ambos cónyuges con posterioridad a la vigencia de la Ley No. 9 de 1950, en la práctica era administrado por el padre o marido.

Era común a todos estos patrones familiares la dependencia de los miembros de la familia, del patrimonio familiar debido a la inseguridad del empleo y al deficiente régimen de seguridad social existente en el país; y como la tradición machista imponía de un modo u otro la autoridad masculina -del padre en tres de los patrones y en el segundo, de los hijos varones- no podía decirse, en general, que la familia constituía en Cuba una micro comunidad y menos que se fundara en el cariño, respeto y lealtad entre sus miembros, sino que era un núcleo dependiente del mayor o menor patrimonio administrado por el padre, lo que determinaba que bajo cualquier manifestación de afecto subyacía el interés económico por la sobrevivencia y el bienestar, según el caso.

Esta esquematización tan simple, expuesta por mí en más de una ocasión con propósitos docentes, presentaba infinitos matices y variantes pero, aunque no han sido compartidos por muchos compañeros y colegas, Page 208 responden a una casual relación personal mía con los ambientes urbanos, suburbanos y rurales de nuestro país en el pasado.

3. Situación de la familia al principio de la revolución

Al triunfo de la Revolución, el Gobierno revolucionario encontró en relación con la familia, entre otras corruptelas y deficiencias, un alto número de concubinatos, relaciones adulterinas, imposibilidad cuando no irresponsabilidad en la educación de los hijos, paternalismo y machismo en las relaciones conyugales y parentales en general, ignorancia de la función social de la familia y consiguientes actitudes individualistas y egoístas de la familia y en sus miembros en sus relaciones internas y sociales.

El primer gesto de la Revolución, quizás ingenuo, hacia la familia fue la legalización de las uniones extramatrimoniales tan extendidas en los medios rurales y en los marginados económicamente en las urbes, como modo de garantizar a ambos cónyuges y fundamentalmente a las mujeres y a los hijos sus derechos al sustento y eventuales pensiones y herencias, sobre todo en vista del inmediato mejoramiento de la situación económica de las clases productoras anteriormente explotadas o marginadas. Me parece interesante anotar que aquel gesto formalizador de las tantísimas uniones concubinarias o extramatrimoniales (no adulterinas) no tuvo todos los efectos deseados. Muchas parejas que nunca quisieron aprovechar ni siquiera la posibilidad de "equiparar" sus uniones a matrimonios al amparo de la institución introducida por la Constitución de 1940, tampoco hallaron en la formalización legal de sus uniones las garantías deseadas, ya que muchas acudieron prontamente al divorcio quizás, como sospecho, porque la "legalización" generó reclamaciones que parecieron irritantes a la conciencia machista imperante hasta entonces. De ahí que tras la cortina legalizante emergió una tendencia a las uniones consensuales estimuladas, sobre todo en parejas maduras, por un falso concepto de la liberación de la mujer teñido de torpes matices más sexualistas que económico-culturales. Sin embargo, paralelamente generó también un "matrimonialismo" desbordado en parejas jóvenes y hasta excesivamente jóvenes y esto, creo, que por una sobrevaloración del acto de la "boda" que además de significar una fiesta, de por sí deseada en aquellos años iniciales de bloqueo y escasez significaba la posibilidad de adquirir algunos artículos adicionales de uso doméstico4. Page 209

Esta matrimonialidad formalista e inconsistente, causó una elevación sin precedentes de los índices de divorciabilidad durante la década de los años 705.

Por su parte, la liberalización indiscriminada de las relaciones sexuales durante los 60 generó un aumento preocupante de los índices de natalidad en alto por ciento por parte de madres solteras, muchas excesivamente jóvenes, y, en otros casos, de matrimonios breves y sucesivos6 que restaba precisión y estabilidad a las figuras paterna y materna en el desarrollo sicoemocional de muchos de los hijos de esos años: la paterna por sucesivas sustituciones temporales, la materna por frecuente delegación del cuidado de los niños en abuelas, tías y hasta vecinas. Ya hay referencias de que un alto por ciento de jóvenes de conducta desviada durante los años'70 y hasta '80 provienen de tales medios familiares afectados de marcada inestabilidad o inmadurez.

4. Legislación revolucionaria sobre la familia: El Código

Aproximadamente esta era la situación social del medio familiar que enfrentó el Estado revolucionario cubano al comienzo de su período de institucionalización jurídica o legislativa de mediados de la década de los '70. La elaboración y promulgación de un Código de Familia -como el de 1975- que sustrajera el régimen legal de la célula familiar de la sociedad, del ámbito particularísimo del Derecho Civil, no respondió a una especulación academicista inspirada solamente en la función social del Derecho de Familia diferenciada ya del carácter mucho más patrimonial7 del Civil y que venía Page 210 reconocida progresistamente desde los años '20 en Italia por CICU, entre otros8, y recepcionada en los '30 en España -aunque allí interrumpida por el interregno fascista-; sino que desde ese ángulo científico-jurídico concordante con el proyecto socialista que se realizaba ya en nuestro país, se pretendió reencauzar según tal modelo a la familia cubana afectada desde antiguo por tantas distorsiones.

El Código de Familia de 1975, cuerpo jurídico-normativo pero además instrumento político -como es típico en el Derecho Socialista- procuró coadyuvar a la formación de una nueva conciencia social en relación con la familia, que comenzara a superar los problemas existentes.

Nadie puede negar que este Código fue la primera ley vigente en Cuba en relación con las relaciones familiares que mencionó el cariño y su fortalecimiento como factor vinculante de los miembros de la familia, espiritualizando así estas relaciones jurídicas que en el Derecho Civil español contenido en el Código de 1888, vigente en Cuba desde 1889, y que las comprendiera hasta entonces, sólo mostraban fríos elementos de convivencia, fidelidad, obediencia y respeto totalmente autoritaristas y en todo caso fundado en los intereses materiales del patrimonio familiar compartible (gananciales) o no (capitulaciones), o heredable.

El posible efecto retroactivo de la formalización del matrimonio fue otra de las innovaciones del Código que permitió que uniones extramatrimoniales pudieran ser legalizadas mediante su formalización sin necesidad de acudir al antiguo procedimiento judicial de equiparación creado en la Constitución de 1940, ni al de reconocimiento judicial instituido en el propio Código más útil en los casos de uniones no formalizadas pero extinguidas por muerte o disueltas de hecho.

La supresión de la absurda causa de nulidad del matrimonio consistente en la impotentia maritalis fue otro acierto científico y jurídico del Código ya que partiendo del matrimonio concebido como comunidad de vida resultaba incoherente hacer depender tal comunidad de un hecho ciertamente importante pero integrante en todo caso y nunca excluyente, como resultaba en el Código Civil español que de ese modo transpiraba una desbordada sexualidad. Los hechos demostraban que incluso uniones de ancianos que habían rebasado la vida sexual, implicaban un compartir la vida hábil de tal índole que resultaban verdaderos matrimonios; lo cual evidenciaba que el Page 211 fundamento material de la unión matrimonial radicaba más en la convivencia respetuosa, leal, compartida y solidaria que en la sexualidad que podía existir ocasionalmente hasta fuera de matrimonio. De otro modo no podría concebirse el matrimonio de ancianos como los que ocurren bellamente a veces hasta en los hogares o asilos. Por otra parte, la vigencia del divorcio vincular constituyó un expediente válido para disolver uniones que sea por la impotencia masculina al igual que por la frigidez o la esterilidad femenina, entre cualesquiera otras, perdían su sustentación afectiva y con ello su sentido, con lo que tales situaciones no quedaron imprevistas en la ley.

La supresión de la institución histórica de las llamadas capitulaciones matrimoniales o "contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio" regulado en el Código Civil español que regía en Cuba hasta entonces y la consiguiente imposición del régimen de comunidad matrimonial de bienes significó otro aporte a la unidad de la pareja, no sólo en el afecto y las relaciones personales de lealtad, ayuda mutua y respeto, sino en las relaciones patrimoniales. El que tal comunidad matrimonial de bienes significara no una copropiedad por cuotas sino en común, al estilo germánico, reforzó este elemento material de unión conyugal9.

La limitación, contenida en el artículo 40, en el sentido de que sea solamente un año el término durante el cual puede ejercitarse judicialmente la acción de partición de los bienes muebles comunes en los casos de extinción del matrimonio, frustró la posibilidad de actitudes vengativas extemporáneas e injustas por parte de ex-cónyuges celosos -generalmente ex-maridos- de que su ex-compañera contrajera nuevas relaciones amorosas, con lo cual se aseguró la estabilidad material de las partes remitiendo la satisfacción de las necesidades materiales futuras al esfuerzo y trabajo personal en consonancia con el principio de distribución socialista y no en dependencia de concesiones particulares.

Uno de los principales aciertos del Código en el terreno de las relaciones conyugales fue la igualación jurídica de los cónyuges establecida desde el artículo 1 del Código y reforzada poco después en el texto de la nueva Constitución de la República. La diferencia esencial de esta proclamación de principios en relación con las aproximaciones que al mismo se habían hecho en textos legales anteriores al triunfo de la Revolución, consiste en que éstas no pasaban de ser declaraciones formales y huecas dado que en el país no había condiciones objetivas ni subjetivas para que la mujer saliera por si misma de la situación de inferioridad y discriminación en que venía sumida desde el pasado por la carga cultural de nuestra sociedad de tradición hispano Page 212 africana. En cambio, a los 15 años de Revolución ya se había logrado desarrollar en el país estructuras e infraestructuras que comenzaban a hacer no solamente posible sino real la promoción de las mujeres y su incorporación eficaz a la cultura y al trabajo social, única forma de que por sí mismas, sin dependencias neodiscriminatorias, lograran su igualdad jurídica real con los hombres. Esta igualdad se refleja legalmente no sólo en las relaciones personales sino también patrimoniales del matrimonio y de la familia y en la carga laboral doméstica, como ocurre en la actividad social extradoméstica. Así al igual que la mujer participa en el trabajo social productivo en condiciones de igualdad con el hombre -salvo las especiales circunstancias en que debe y tiene que ser privilegiada por razones biológicas como en el caso de la maternidad, la lactancia, etc. - también en el hogar ambos cónyuges -según el artículo 27 del Código- han de cooperar, a la par, en las tareas domésticas con independencia del carácter y cuantía del aporte económico que cada cual haga para el sostenimiento del hogar común; pues solo compartiendo esas cargas puede la mujer librarse de la sobrecarga tradicional para poder participar constructivamente en la vida económica y política de la sociedad.

Una novedad del Código es la contenida en su artículo 41, por el cual el padre o madre que quede encargado del cuidado de los hijos comunes después del divorcio conservará el uso de ciertos bienes comunes en la medida en que sean necesarios para dichos menores y aunque en la participación de la comunidad matrimonial de bienes hubieran correspondido en propiedad al otro excónyuge. Esta medida responde al principio revolucionario de priorizar la atención a la niñez y la juventud.

El Código de Familia introdujo otra novedad con respecto a las pensiones de alimentos en caso de divorcio. Mientras la legislación anterior concedía pensión solamente a la mujer divorciada debido a la supuesta ausencia de aptitud de las mujeres para incorporarse al trabajo social y auto sustentarse, quedando sometida a la manutención de su esposo o ex-cónyuge; la nueva legislación borró ese sexismo en base a las nuevas condiciones igualitarias de vida y concedió tal pensión a cualquiera de los cónyuges que la necesitara pero no ya permanentemente sino solamente en caso de carencia de otros medios de vida y, si hay aptitud laboral, solamente por un año. Es obvio que aquel sexismo condescendiente con la mujer implicaba el reconocimiento de su desvalimiento social, por una parte, y de la prepotencia económica de los hombres por la otra. Además, el carácter permanente de aquellas pensiones evidenciaba la carencia de oportunidades de capacitación y de trabajo estable en aquella sociedad, lo que al no ocurrir ahora permite asistir al excónyuge necesitado sólo por un breve lapso, el imprescindible para que logre su incorporación al trabajo social retribuido y alcance su independencia Page 213 económica. Es de destacar cómo las instituciones jurídicas reflejan los fenómenos de la estructura o base económica social como factor superestructural que son.

En relación con los hijos, nuestro Código de Familia hizo la justicia de igualarlos a todos en sus relaciones jurídicas con los demás miembros de la familia y entre si, borrando aquella injuriosa distinción entre los legítimos y los ilegítimos que cargaba sobre ellos las consecuencias de los actos de sus padres. Al respecto puede señalarse que si en el Código quedó el hijo adoptivo aún relativamente discriminado con respecto a los hijos carnales y biológicos, la modificación que poco después se le hizo a dicho cuerpo legal por medio del Decreto Ley No. 76 de 1984, borró aquella diferencia residual e igualó jurídicamente a los adoptados con respecto a todos los demás hijos.

Por otra parte, a despecho de las insidiosas campañas enemigas al Derecho de Familia cubano compendiado en el Código de Familia, no solamente mantuvo institucionalizada jurídicamente la patria potestad de los padres sobre sus hijos menores sino que le brindó garantías adicionales al regular los motivos o causas legales para la suspensión o privación de su ejercicio y las garantías procesales correspondientes a esos casos para evitar que pudiera hacerse de modo arbitrario e injusto. De hecho, la patria potestad conservó su nombre latino pero adquirió la categoría de función tuitiva de los padres con respecto a sus hijos menores, subsanando el error histórico de considerar a los hijos como "objeto" de apropiación paterna o materna o, lo que fue mucho peor, de explotación. Valga recordar aquí que la protección de la infancia o niñez y de la juventud no quedó solamente establecida en la legislación codificada del Derecho de Familia10 sino que contó con el apoyo severo de la legislación administrativa y de la penal mediante la tipificación de figuras de infracciones o contravenciones administrativas y de delitos contra su buen desarrollo y educación que, en todo caso, implicaban una violación de los deberes o función social de los padres para con ellos.

Un aspecto conexo con la educación doméstica de los menores es el precepto del artículo 85, 2 del Código, que establece el deber de integrar Page 214 progresivamente a los menores a la colaboración con los adultos en las tareas domésticas sin distinción de sexo. Es un reflejo de principio docente social que se basa en el trabajo y el estudio -en las granjas escolares, en la escuela al campo, etc. - que no puede ocurrir en la escuela sin tener su reflejo en el hogar y viceversa, sin quebrantarse; y que comprende tanto a los niños como a las niñas y jóvenes de cualquiera de los sexos, con lo que se busca borrar desde la cuna las diferenciaciones discriminatorias de carácter sexual heredadas del pasado y constitutiva de una injusticia secular de la que eran víctimas principales las mujeres. Se ve aquí la coherencia de la preceptiva del Código y su armonía con los principios morales que dirigen la construcción de la nueva sociedad.

Otra institución que resultó beneficiada en el Código es la adopción de hijos. Además de la equiparación jurídica de los adoptados a los demás hijos de su adoptante, ya señalada, hay que recordar que el antiguo régimen jurídico sólo permitía adoptar a los mayores de 45 años de edad que no tuvieran hijos legítimos. Incluso la discriminada paternidad o maternidad adoptiva se consideraba amenazante de los derechos del hijo legítimo. En el Código se admitió la adopción por parte de cualquier persona mayor de 25 años ya que se procuraba sobre todo el beneficio del adoptado y uno era darle padres más jóvenes y aptos para educarlos así como prohibir toda discriminación, como he señalado.

La institución de la tutela de los menores no sometidos a patria potestad y de los incapacitados también se adecuó a las nuevas y superiores condiciones de vida. La tutela familiar, deferida por el Consejo de Familia, respondía a la dependencia de esas personas de la economía familiar en una sociedad carente de seguridad y asistencia social generalizada y de mecanismos de capacitación de minusválidos. Nuestra sociedad socialista desplegó sus recursos en favor de este tipo de persona no solamente con la cobertura del empleo pleno y la seguridad extendida a todos los trabajadores y sus familiares dependientes, sino que desarrolló toda una red de círculos infantiles y de escuelas especiales para minusválidos que liberó a los individuos y las familias de la dependencia económica recíproca. Pero no por ello borró la institución tradicional del deber de alimentar y vestir a los parientes necesitados, adicional a toda la asistencia social que pueda existir y en relación con el natural desnivel de fortunas o capacidades. Ese factor permitió que la tutela pudiera salirse del marco de la familia si en ella no hubiera persona apta o capaz de atender a esos desvalidos por la naturaleza. Por eso se instituye una tutela dativa de autoridad que prefiriendo al pariente no impide que de no haber el adecuado para la función, se pueda designar a un extraño a la familia que demuestre disposición y condiciones adecuadas para ejercer la función tuitiva de cuidado y atención a dichos menores o Page 215 incapacitados. Paralelamente, este tipo de tutela resulta más expedita y fácil de deferir en caso necesario y es mejor y más objetivamente controlable en su ejercicio.

Finalmente, es de señalar que por el propio desarrollo de la seguridad, la asistencia social, no por ello se suprime la obligación de alimentar y vestir a los parientes necesitados, todo ello sin perjuicio de las mencionadas instituciones sociales. La deuda parental alimenticia no solamente se mantiene sino que queda garantizada por el régimen de empleo pleno que caracteriza a nuestra sociedad socialista. Paralelamente, el Derecho adjetivo refuerza la institución al regular procedimientos judiciales lo más expeditos para lograr la declaración del derecho a pensión e incluso la ejecución forzosa del pago de las mismas en caso de incumplimiento o morosidad por el obligado a pagarlas.

Esas, entre otras, son innovaciones positivas introducidas por nuestro Código de Familia en relación con el anterior Derecho de Familia contenido en el Código Civil español de 1888, vigente en Cuba desde 1889 y del cual fueron abrogados los restantes preceptos propiamente civiles que continuaron vigentes después de la vigencia del Código de Familia.

5. Modificaciones al código de familia

Cabe señalar que durante poco más de una década de vigencia del Código de Familia de 1975, su texto original sufrió varias modificaciones de menor o mayor entidad, pero todas consecuentes con el principio socialista de mantener la legislación lo más aproximadamente acompasada con el proceso de desarrollo, tanto objetivo como subjetivo, de la sociedad o pueblo del cual es un reflejo normativo.

Así, por el artículo 1 de la Ley No. 1308, de 21 de agosto de 1976, se modificó la disposición del párrafo segundo del artículo 7 del Código de Familia, aclarándose que la facultad de los cónsules y vicecónsules para autorizar la formalización de matrimonios en el extranjero no sólo comprendía a los de cubanos entre sí sino también los de cubanos con extranjeros. En definitiva estas disposiciones facultativas contenidas originalmente en el Código de Familia fueron derogadas y trasladadas a la Ley del Registro del Estado Civil o, en otros casos a la del Notariado Estatal, promulgadas en 1984 y 1985, respectivamente.

La segunda modificación hecha al Código de Familia, provino de la Ley No. 9, de 22 de agosto de 1977, y consistió en adecuar sus preceptos a las disposiciones de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Page 216 No. 7, de 19 de agosto de 1977, así como a la de Organización del Sistema Judicial, No. 4 de 10 de agosto de 1977. Como se ve, estas fueron modificaciones formales pues de no haber hecho expresamente la adecuación procesal y orgánica, hubieran tenido que considerarlas como tácitas los intérpretes y aplicadores del Código. Sin embargo ello ayudó a esclarecer y facilitar la comprensión y mejor aplicación de sus preceptos.

Hasta entonces, como se ve, las modificaciones fueron más formales que de fondo.

Fue el Decreto Ley No. 76, de 20 de enero de 1984, por el que se reguló el funcionamiento de los Círculos Infantiles Mixtos y se crearon los Hogares de Menores y las llamadas Familias Sustitutivas para atender a los menores abandonados o que se encontrasen en estado de abandono, el que introdujo cambios de fondo en el Código, concretamente en relación con la institución de la adopción de hijos, borrando todas las discriminaciones que el Código había dejado con respecto a los adoptados, igualándolos jurídicamente a todos los demás hijos ya igualados por el Código.

El Código de Familia sufrió una última modificación en virtud de la nueva Ley del Registro del Estado Civil, No. 51, de 15 de julio de 1985. En esta disposición legal se sustrajeron, mediante derogación varios artículos del Código de Familia que más que normas o preceptos sustantivos -como correspondía haber hecho desde el inicio- involucraban normas adjetivas de carácter registral administrativo y que más propiamente debían incluirse en dicha nueva Ley del Registro del Estado Civil. Este quebrantamiento de la sistemática legislativa no fue producto del descuido, la ignorancia ni la negligencia, sino resultado de que a la hora de elaborar el Código de Familia se sabía que había ya que reestructurar los Registros del Estado Civil pero se sabía también que no era posible acometer esa tarea en aquel momento; de ahí que se optó por incluir en el Código preceptos atinentes al Registro que tácitamente modificaban a la vieja ley registral española, obviándose así intentar su actualización expresa mediante disposiciones finales derogatorias o modificativas de preceptos concretos de ella que, en todo caso, significarían solamente un remiendo y no la reestructuración total que se requería.

Cabe señalar aquí que el Código de Familia contiene también algunos preceptos del orden adjetivo procesal civil, como son, por citar sólo algunos ejemplos, los artículos 141, 142, 143 y 144 referidos a la competencia y procedimiento de sustanciación del proceso judicial relativo a la tutela. Con la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, No. 7 de 19 de agosto de 1977, posterior al Código de Familia, no se pretendió una reforma total de la anterior Ley de Procedimiento Civil y Administrativo, No. 1261, Page 217 de 4 de enero de 1974, sustituyéndola por un verdadero "código procesal", sino solamente su adecuación formal al Código de Familia y la adición del procedimiento laboral; de ahí que no se procurara llevar a esa ley adjetiva los aspectos procesales presentes en el Código de Familia; tarea que seguramente se acometerá en la elaboración de la futura ley procesal que se aspira a que tenga categoría sistemática de todo un código y, consecuentemente contribuya eficazmente a reparar algunas de estas dislocaciones de normas o preceptos en nuestro sistema jurídico normativo nacional como parte de ese difícil proceso de rectificación y perfeccionamiento del mismo, en el que comenzamos a empeñarnos en Cuba.

6. VIgencia social del código de familia

Estas sucesivas modificaciones del texto del Código de Familia ponen en evidencia el cumplimiento por parte del Estado revolucionario cubano del importante principio del Derecho socialista que consiste en saber que el Derecho es un reflejo supraestructural de la base social que, a la vez, incide en ella; como instrumento político consciente, para modificarla, transformarla, desarrollarla conforme al proyecto social conducente a la sociedad plena, la sociedad comunista y, al propio tiempo modificarse al reflejar la base social que transformó y así, sucesivamente, en un espiral ascendente de unidad dialéctica de contrarios11.

Es ese mismo el principio el que induce a repensar si actualmente nuestro Código de Familia tiene vigencia social, si cumple su cometido de instrumento coadyuvante al desarrollo de la conciencia y vida práctica socialista en nuestro país a más de los 10 años de su promulgación. Este necesario cuestionamiento no puede hacerse a nivel de "gabinete", es decir, tomando en cuenta solamente las teorías o criterios doctrinales por relevantes que sean en la doctrina jurídica o en el Derecho comparado. Hay que hacerlo partiendo de un análisis, lo más completo y objetivo que sea posible, según los recursos de que dispongamos, de la situación social de la familia en Cuba contrastada con el proyecto histórico social que la incluye y toma en cuenta a los efectos de su realización y el cual debe estar reflejado en el sistema jurídico normativo correspondiente a los fines de su consecución, conformidad a la naturaleza y uso de lo jurídico en la construcción de la sociedad socialista.

Lamentablemente no es mucha la información sociológica de que disponemos al respecto, pero hay que fundamentarse en la disponible para poder realizar el estudio de la aplicabilidad general y de la aplicación Page 218 concreta de los preceptos del Código de Familia y demás legislación conexa y de la eficacia de la habida en relación con el logro de la finalidad comprendida en la voluntad de la clase dominante a que se referían MARX y ENGELS 12.

En los datos y análisis estadísticos publicados en Cuba, entre otros, por el Comité Estatal de Estadísticas13 y por la Editorial de Ciencias Sociales14hasta 1980 y 1977, respectivamente, se revelan algunas situaciones a destacar en relación con los índices de nupcialidad y divorciabilidad, comparadas entre sí y con diferentes épocas; así como algunas otras estadísticas existentes en relación con los índices de madres solteras, privaciones de patria potestad, adopciones, tutelas, etc.

Por ejemplo, resulta que la nupcialidad ha tenido los niveles más altos en 1961 (10, 1 por mil habitantes) y en 1970 (13, 5); y los más bajos en 1959 (4, 6), 1966 (6, 0) y 1978 (6, 2) mostrando una ligera tendencia a aumentar en 1980 (7, 0).

La divorciabilidad, en cambio tuvo su pico más alto en el año 1971 (3, 2 por mil habitantes), siendo el más bajo el de 1959 (0, 4) y estabilizándose entre los años 1974 a 1980 a un promedio de 2, 5 que es el índice de 1980.

Por otra parte, alrededor del año 1984 se elevó notablemente el índice de nacidos de madres solteras, descendiendo a partir de entonces.

Resulta interesante constatar que en el año 1986 se aprobaron judicialmente 185 adopciones de hijos mientras que solamente se privó de la patria potestad a 41 padres o madres, observándose una correlación similar en los dos años anteriores; pero no en 1979 en que fue de 219 a 91.

Estos simples datos permiten hacer las siguientes consideraciones:

  1. La elevada nupcialidad de los primeros años de la Revolución respondió, sin duda aparente a las campañas de matrimonio colectivos encaminadas a legalizar uniones maritales que por diversas causas (alejamiento de centros urbanos, ignorancia de la ley, prejuicios, etc. ) no se habían formalizado legalmente en el pasado. El alto índice de divorciabilidad aparecido en 1971 parece haber respondido, tanto a muchos de estos matrimonios colectivos Page 219 como a los del alto índice de nupcialidad de ese propio año. También hay quien añade las largas separaciones conyugales ocurridas durante la zafra de 1970. Hay que distinguir: muchos de los matrimonios de principios de los '60 se formalizaron en razón del embullo o del entusiasmo revolucionario que animó aquellas campañas tan intencionadas, más la experiencia -personal al menos- demostró que las limitaciones sociales inmediatamente posteriores (escasez de vivienda, migración descontrolada, cambios de comportamiento: guardias, movilizaciones, incorporación de la mujer al trabajo social, mayor solvencia en personas de sectores anteriormente marginales, etc. ) e ideológicas: integración revolucionaria de unos frente a desafección y hasta abandono del país por otros por múltiples razones; así como la toma de consciencia de los derechos y deberes conyugales garantizados por la ley por cónyuges que anteriormente y por ignorancia aceptaban situaciones discriminatorias especialmente para las mujeres o imponían tales discriminaciones, especialmente por parte de los hombres, frustraron muchos de aquellos matrimonios.

  2. Por otra parte, los beneficios relativos que a principio de la década del '70 se concedieron a los que formalizaban sus matrimonios o legalizaban sus uniones extramatrimoniales (posibilidad de adquisición de ropas, enseres, comidas adicionales a las normadas en general en el país) entusiasmó a algunas personas a legalizar sus uniones y ver en el matrimonio, más que el acto jurídico y aún mucho más que la situación jurídica resultante o estado civil conyugal, el simple acto social y festivo de la "boda", sin que ella motivara una seria reflexión ni una conciente asunción de responsabilidad interpersonal, familiar, ni social. De hecho, fue por entonces que en Cuba penetró esa modalidad lingüística extranjera de denominar al coito o acto sexual como "hacer el amor", perdiéndose o dejando de adquirirse, en gran medida, la conciencia del valor personal y social del amor o en el lenguaje más vernáculo, del "cariño" entre cónyuges, padres, hijos, parientes, etc.

  3. Se observa que, precisamente, a partir de esos años de alta divorciabilidad se va incrementando el índice de madres solteras, lo que parece una contradicción pero que responde a la misma causa. Page 220

  4. Podrían señalarse otros fenómenos concurrentes, tales como la iniciación del intento de impartir educación sexual en las escuelas y por otros medios, educación que en los comienzos se limitaba a clases de anatomía y fisiología mas que a una verdadera educación sicosocial y que, con frecuencia, excitaba más la curiosidad que la responsabilidad.

  5. La acumulación de todos estos y quizás otros factores en un plazo -como el del entrecruzamiento de líneas en el "juego" contemporáneo de los biorritmos- ofrece una explicación sino concluyente al menos aproximada del señalado fenómeno de divorciabilidad.

  6. Otro factor ampliamente reconocido, aunque quizás no valorado en su coincidencia con otros, es el de la crisis de vivienda. Durante los primeros años de Revolución la Reforma Urbana permitió a muchos arrendatarios o inquilinos, adquirir el usufructo gratuito, la propiedad de sus viviendas o, simplemente, acogerse al usufructo oneroso por el pago de no más del 10 % del ingreso mensual. La necesidad de invertir en otras obras priorizadas (militares, fabriles, escolares, hospitalarias, viales, hidráulicas e infraestructura en general) con relativa dejación de la construcción de viviendas y la reparación de las existentes durante la década del '60, unido al incremento demográfico que casi duplicó la población del país en 10 años, comenzó a causar en los '70 una crisis habitacional que coincidió con la elevación de los índices de divorciabilidad, factor éste que hay que concordar coyunturalmente con los anteriormente mencionados.

  7. En favor de las consideraciones anteriores abona el hecho de que, en los años subsiguientes, descendió tanto el índice de nupcialidad como el de divorciabilidad aunque, comparativamente con el de países más desarrollados, permanecen ambos todavía muy altos en Cuba15.

  8. Con referencia a la adopción y la privación de patria potestad, la relativa constancia de sus índices muestra que a pesar de la creación, por el Decreto Ley No. 76 de 1984, de los Hogares de Menores y Familias Sustitutas y la incorporación de los Círculos Infantiles Mixtos al fenómeno social de adopción de menores (adopción indirecta), parece que siguen primando las adopciones Page 221 directas consentidas por los padres biológicos u originales, al amparo del artículo 103, apartado 5, del Código de Familia (tal como quedó redactado por el Decreto Ley No. 76 de 1984).

  9. Finalmente, el incremento de madres solteras parece que puede haber sido una consecuencia del tipo de "educación sexual" mecanicista iniciada a fines de los '60 y principios de los '70, ya que ocurre muy frecuentemente en jóvenes entre 15 y 20 años de edad, mientras que disminuye a partir de 1984 probablemente a virtud del mejoramiento de tales enseñanzas en las escuelas y la progresiva toma de conciencia general del gasto social y aún económico que ese fenómeno genera.

  10. Evidentemente que estos fenómenos sociales relacionados con la institución familiar no son imputables a nuestro Derecho de Familia contenido en el Código y demás legislación de la materia, pero es igualmente indudable que por los factores analizados u otros, han incidido en la deformación del fenómeno familiar a la luz del modelo presentado en el Código y especialmente a la luz de su artículo 1. en el que se dibuja el esquema general de la familia deseada por la voluntad clasista dominante en el país. Ahora bien, si eso es cierto, no puede ignorarse que, por otra parte, el Código si no "forjó" la familia ideal, coadyuvó eficazmente a liberar la conciencia social y, especialmente, su esfera jurídica, de prejuicios, concepciones y proyecciones prácticas negativas heredadas del pasado, tales como gran parte de la sobrecarga impuesta a las mujeres en el trabajo doméstico, su exclusión del trabajo socialmente útil, su anterior desventaja cultural, técnica y científica en relación con los hombres, su subordinación económica y hasta sexual a éstos, su progresiva liberación de prejuicios provenientes de su subordinación social, tales como el culto irracional a la virginidad, el temor o vergüenza injustificada ante el divorcio necesario, la sumisa aceptación de la prepotente e irrespetuosa deslealtad de sus maridos, etc. Esto en cuanto a la relación conyugal.

  11. En cuanto a la relación paterno-filial, se ha asimilado abiertamente el principio de igualdad entre los hijos, ya incluso del adoptivo, tanto en el trato y la educación como en las relaciones patrimoniales y hereditarias; se entiende mejor - aunque aún quizás no suficientemente - la necesidad y conveniencia de incorporar progresivamente a los hijos menores de edad al trabajo doméstico y social, despojándose los padres y madres de Page 222 "ñoñerías" residuales y proteccionismo tan lesivos a la formación de las nuevas generaciones (a lo que indudablemente ha contribuido mucho la escuela, las experiencias de las escuelas al campo y en el campo, las becas y hasta el servicio militar general).

  12. Este "despeje" ideológico en relación con el régimen de vida familiar - sin perjuicio de los factores negativos coincidentes antes señalados -, se manifiesta también en el reciente hecho de la derogación, en la nueva versión del Código Penal (1987), del derecho de la estuprada a acogerse a la condición de divorciada (contenida en el artículo 361, 3 del Código Penal de 1979) para que pudiera ocultar la "vergüenza" de haber sido víctima de ese delito; así como el absurdo de sancionar a los culpables de la comisión de los delitos de violación, estupro, o bigamia, a reconocer a la prole resultante de dichos actos delictivos (contenida en el artículo 375, 3 del propio Código). Aunque estas consecuencias eran opcionales, es decir, sólo aplicables a instancia de la perjudicada por el delito, mostraban una situación de prejuicio que aconsejaba tales medidas. Hoy, el Código Penal modificado en 1987 las eliminó así como el nuevo Código Civil del propio año (ver su artículo 88), quedando el reconocimiento de la prole sujeta al eventual y voluntario ejercicio posterior de la acción civil por parte de la ofendida, pero no imponible como sanción penal; lo que demuestra que la legislación más reciente reflejó la superación de tales prejuicios residuales con anterioridad.

7. El programa del partido

Con estos antecedentes el país arriba, en 1986, al III Congreso del Partido Comunista de Cuba. En él tiene lugar un análisis evaluativo del proceso revolucionario siendo una de las principales conclusiones la de que, a pesar de los inmensos aciertos y logros de la Revolución, es necesario iniciar una etapa de rectificación de errores y superación de tendencias negativas que entorpecen el camino hacia el comunismo.

En el Programa del PCC, aprobado en su III Congreso se declara: "Los errores detectados a partir del II Congreso, tanto en la aplicación de los mecanismos económicos establecidos desde el I Congreso del Partido como en la propia concepción de algunos de ellos, llevaron al surgimiento de tendencias negativas que podían convertirse en un peligro estratégico para la propia Revolución, al proliferar criterios de que sólo con el dinero y la estimulación material, sin control y violando en muchos casos el principio de Page 223 la distribución con arreglo a la calidad y cantidad del trabajo, se podrían alcanzar los objetivos de la producción y los servicios"16.

Más adelante se dice que: "En la tarea de perfeccionar al Estado se desarrollará una lucha decidida e incesante contra el burocratismo, las decisiones arbitrarias que afectan a las masas, el espíritu justificativo ante las críticas veraces de éstas, la insensibilidad, el exceso de personal y otras manifestaciones nocivas; . . . "17.

Y más directamente relacionado con nuestro objeto de estudio es el pronunciamiento según el cual: "En el hogar, bajo la influencia de los padres o adultos que los tienen bajo su abrigo, se fomentan en las nuevas generaciones los hábitos de comportamiento social y los valores morales del ciudadano socialista. La familia asume en tal sentido una responsabilidad insustituible"18. A la vez que se advierte que "Los centros propagandísticos del imperialismo difunden constantemente estereotipos individualistas y falaces oportunidades de consumo que estimulan apetencias, cuya satisfacción no puede figurar en las actuales prioridades del desarrollo planificado, cuando no animan modelos de presunto bienestar sencillamente irracionales"19.

Al referirse a la mujer, centro histórico de la vida doméstica, pero llamada a ser copartícipe igualitaria de la social, se dice en el Programa del Partido que "Factor de esencial importancia en este bregar es lograr que la propia mujer, (. . . ), en el establecimiento de las normas hogareñas, sepa hacer valer sus derechos, y que los miembros de la familia, en armónica, justa y responsable actitud, compartan estas labores"20.

Muy relacionadas con nuestro estudio son las palabras del Comandante en Jefe en relación con la familia, los padres y la educación, cuando decía: "Alguien me contaba que uno de los maestros que asistió al seminario decía que a veces tenía la impresión de que todo el trabajo que hacía en la escuela con determinados alumnos se lo desbarataban en la casa y puede ser verdad; (. . . ). Será más difícil que nosotros logremos una conducta adecuada y un sentido de responsabilidad en todos los padres (. . . ), que hacer un mayor esfuerzo de nuestra parte, por los organismos educacionales, por los profesores, para tratar de suplir, con un esfuerzo mayor, las lagunas y los problemas que nos dejan estas situaciones de tipo social que influyen en la Page 224 vida de las personas"21. Además Fidel aclara que "Nuestra sociedad si puede educar a los padres, ayudar a educar a los padres, nuestras organizaciones de masas, nuestros medios masivos de divulgación; nuestra prensa puede escribir y hablar más, ayudar y contribuir a exhortar a los padres al cumplimiento de sus deberes en este terreno. Hay que hacer también una tarea educativa con los padres, porque preocupan estos fenómenos: que los profesores tiendan a achacar a los padres la mayor responsabilidad; que los padres traten de achacársela a los profesores; y que en un porcentaje relativamente bajo los padres tengan conciencia plena de todo lo que pueden hacer por ayudar a una mejor educación de sus hijos"22.

En todo este reconocimiento de errores y tendencias negativas, de los perniciosos rezagos del pasado unidos a la propaganda imperialista encaminada a deformar la conciencia y la conducta de nuestro pueblo y, lo que es peor, de nuestros jóvenes; así como de la importancia de la consumación de la capacitación y liberación cultural, profesional, económica, social, ideológica y aún doméstica de la mujer por el trabajo conjunto de todos; de ellas mismas en primer lugar, pero también de los hombres, de los hijos, del Partido, del Estado y de las organizaciones de masas y sociales; de la necesaria educación de todos por todos y en particular de los padres para que, con el ejemplo práctico que proyecte su recta conciencia, hagan del hogar sementera del hombre y de la mujer nuevos, socialistas, comunistas, en colaboración con toda la sociedad. En todo ello juega un papel, si no determinante si importante, la ley, entendida socialistamente como instrumento político de conformación de la conducta social con miras al futuro desarrollo integral y pleno de la sociedad y de cada uno de sus miembros. Es por eso que nuestra Constitución dispone que "la familia, la escuela, los órganos estatales y las organizaciones sociales y de masas tienen el deber de prestar especial atención a la formación integral de la niñez y la juventud"23.

8. Reelaboración posible del código

Con independencia de la contribución que a la formación de la conciencia y la conducta social ha hecho, indudablemente, nuestro Código de Familia y sus sucesivas reformas parciales, en esta etapa de toma de conciencia de nuestras deficiencias residuales o emergentes, de rectificación de errores, de perfeccionamiento de nuestro sistema jurídico-normativo, de nuestra legislación y de nuestra legalidad, merece que nos detengamos a analizar la Page 225 conveniencia de reelaborar nuestro Derecho de Familia, o más concretamente, nuestro Código de Familia, para convertirlo nuevamente en instrumento político-educativo del perfeccionamiento de nuestras familias.

La reelaboración actualizadora del Código de Familia tiene que partir de los éxitos obtenidos con su preceptiva actual para no ya conservarlos sino desarrollarlos al máximo; pero tiene también que incorporar soluciones normativas a viejos problemas no totalmente resueltos así como a problemas nuevos que puedan haber brotado en el camino recorrido en el proceso de desarrollo del país.

En este sentido habrá que tomar en cuenta cuáles son los mayores problemas que, por una u otra causa, confronta aún la familia cubana y que, a simple título de hipótesis de trabajo podemos señalar los siguientes:

  1. excesiva divorciabilidad con una subsiguiente nupcialidad, lo cual genera una perniciosa inestabilidad de los matrimonios y, consiguientemente, una constante inestabilidad de la familia cubana, con todas sus deformantes consecuencias para los propios cónyuges, para los hijos y para la sociedad;

  2. exagerada nupcialidad y maternidad prematura e irresponsable (a veces patrocinada por prejuicios de los padres y familiares de la pareja), lo que se proyecta en una alta divorciabilidad así como en la defectuosa atención a la prole, deserción escolar de las madres y consiguiente disminución de su capacitación científico-técnica y aptitud laboral, y repercute en un alto costo social y económico;

  3. indeseable maternidad sin paternidad reconocida (madres solteras) con efectos similares o más graves que los de la maternidad prematura;

  4. muy limitada colaboración o aporte del hogar, los padres y los miembros a la solidaridad social y a la formación adecuada de las nuevas generaciones.

Si estos y otros problemas fueran ciertos - y lo parecen a juzgar por datos estadísticos y valoraciones sociológicas como las mencionadas anteriormente en este ensayo - habría que seguir buscando sus raíces para determinar sus concausas, lo cual es un trabajo que excede el marco de posibilidades del Derecho y de la ley. Esta, como epifenómeno ideológico que es24, sólo puede Page 226 inspirarse en un modelo o prototipo ideal para regular el módulo de conducta social a que se aspire y no para sancionar o reprimir necesariamente a sus violadores, sino quizás más para alentar y estimular su cumplimiento.

Vale señalar aquí que a diferencia de la naturaleza patrimonial del Derecho Civil25, del Económico y del Laboral, y del carácter represivo del Penal, el Derecho de Familia es el que tiene mayor carga ética. En él no puede hablarse de sanciones. En él no hay sanción o pena en el sentido represivo, sino una simple resolución o extinción, en evitación de males mayores, de relaciones jurídicas que han perdido su sentido o se tornan perjudiciales para las partes, para alguna de ellas o para terceros, como es el caso del divorcio o de la privación de la patria potestad, de la guarda y cuidado de menores o incapacitados, de la limitación o privación de la comunicación con ellos, etc. ; casos todos en que prima más las razones éticas y sociales que las jurídico-patrimoniales o represivas.

De ahí que en el Derecho de Familia, como en ningún otro de los subsistemas legales que conforman el sistema u ordenamiento jurídico del Estado, 26 prima más el carácter político y docente de sus preceptos que el represivo o retributivo. Esta es razón suficiente para que en una reelaboración actualizadora del Derecho de Familia cubano deba partirse de una concepción deontológica del prototipo familiar que aspiramos a fomentar como el más útil al proyecto histórico social que construimos. Esto, que podría ser una manifestación de idealismo en el ámbito programático pero vacío del derecho burgués, es elemento indispensable en el derecho socialista, que juega su papel en la construcción científica, planificada y consciente de la nueva sociedad.

9. Consideraciones sobre la familia actual

De aceptarse esa hipótesis de trabajo habría que definir los lineamientos principales del prototipo familiar que se pretenda fomentar y desarrollar.

En primer lugar, habría que procurar al máximo la estabilidad consciente, responsable pero voluntaria del matrimonio y consecuencialmente de la familia. Esto no implica retrotraernos a situaciones históricamente superadas de la indisolubilidad del vínculo conyugal. El que éste se disuelva siempre que se torne insostenible, sin sentido, peligroso o dañino, resulta racionalmente inobjetable: es la razón de ser histórica de la nulidad y la anulabilidad del matrimonio y la más moderna de su disolubilidad por el Page 227 divorcio vincular o con disolución del vínculo conyugal. El problema consiste en alentar matrimonios serios y estables y no en limitar su justificada disolubilidad. Por el contrario, partiendo del supuesto de la existencia de matrimonios serios no se puede ignorar la real posibilidad de que a pesar de ello se tornen irresistibles. En esa situación habría que pensar en la posibilidad de facilitar la disolución de esos matrimonios, más que en entorpecerla u obstaculizarla legal o burocráticamente, sin por ello privar de garantías a quienes pueden sufrir perjuicios por disoluciones arbitrarias o injustificadas.

Similar tratamiento debieran recibir las otras relaciones familiares. La patria potestad, entendida como función o deber protector y educativo de los padres para con sus hijos debe también fundarse en el afecto o cariño que engendra el respeto (los hijos no son objetos, muñecos, gaticos ni "criados") sino seres humanos y como tales tienen su dignidad de la que hay que hacerlos conscientes para que la cultiven y desarrollen a lo largo de toda su vida. La educación de los hijos debe ir encaminada a esto y evitar todo proteccionismo o sobreprotección que limite y lesione la dignidad humana del menor para toda su vida; y ni qué decir del maltrato de obra, palabra o gestos o de la simple indiferencia.

Las demás relaciones de parentesco deben concebirse como marco colaborador de esta función educadora paterno-materna.

A poco que se reflexiona se descubre que la familia no es un simple agregado de parientes o convivientes. Tiene por sede el hogar y el hogar no puede limitarse a ser un hotel ni una casa de huéspedes. El hogar, para serlo requiere que los parientes que lo constituyen mantengan relaciones no solamente armoniosas de tolerancia, sino que los una un cariño -como al que se refiere el subpárrafo primero del artículo 1 del Código de Familia vigente- sin cariño capaz de generar la comunicación, la solidaridad, el respeto, la simpatía que partiendo de la convivencia comunicativa y solidaria, la estimule, la haga deseable, positiva, y socialmente útil, y que por tal utilidad se sienta el prestigio social, se aspire a él, se desee y se realice la ayuda recíproca, la colaboración. No solamente para el bien del propio grupo familiar - que sería un egoísmo colectivo de dicho grupo al estilo burgués - sino para que se difunda socialmente, en el vecindario, en las organizaciones políticas, de masas y sociales donde militen los miembros de la familia, en los órganos y organismos del Estado o entidades en que trabajen.

Solamente así el hogar, la familia, pueden ser centro de formación de las nuevas generaciones, crisol de la conciencia de sus miembros, tal y como lo Page 228 reclama el Partido, lo exige el Estado a través de su legislación y lo necesita la sociedad socialista.

Ahora bien, esto implica, desde el punto de vista de la subjetividad de los miembros de la familia, que las relaciones familiares, comenzando por su núcleo que es el matrimonio de los padres, parta de aquella affectio, afecto o cariño que desde Roma fue requisito de la validez y eficacia del matrimonio27; que, desde la interioridad de la familia, ese cariño se traduzca Page 229 en comunicación y solidaridad activa entre sus miembros, en cooperación en fin común de gestar y educar personas socialmente útiles para sí, para la familia y - no por último menos importante - para la sociedad; así como que desde el punto de vista social, estatal, legislativo, partidista, se contemple en la programación de las actividades sociales, la de la atención a la estabilidad, desarrollo, apertura y utilidad social del hogar por parte de todos los ciudadanos e instituciones sociales.

Comenzando por lo último y por escabroso que parezca tratarlo - pero que si no se hiciera, además de insincera, esta reflexión sería bien omisa - cuando se aspira o pide que la familia coadyuve con la escuela, con las organizaciones, órganos y organismos a la formación del hombre y la mujer nuevos, hay que tomar en cuenta que el miembro de la familia tiene que ser un reproductor de la vida familiar y no meramente en el sentido biológico del sexismo desbordado típico de las sociedades decadentes, ni del simplemente económico típico de la sociedad capitalista que pretende medirlo todo por los valores mercantiles, de mercado, a través del homo oeconomicus (como si el ser humano no tuviera otras dimensiones supraestructurales), sino desde el punto de vista moral, ideológico-político, socialista, espiritual o cultural, etc. Si el quehacer político, económico y social absorbe totalmente a la persona, mal podrá ser pariente, ocuparse de sus responsabilidades familiares que también son sociales. Sobre esto habrá que meditar, decidir y tomar medidas oportunas que podrán reflejarse de algún modo en la ley, en la legalidad socialista perfeccionada a que aspiramos en estos momentos de rectificaciones.

Y en cuanto al elemento anteriormente mencionado relativo a la vida interna de la familia, al hogar, es necesario subrayar la imprescindible colaboración que tiene que haber entre sus miembros. Ello implica necesariamente la estabilidad de la pareja nuclear, el matrimonio, los padres, con lo que no se ignoran los casos de déficit natural por fallecimiento de uno y consecuente viudez del otro y hasta de ambos; así como los casos de fracaso conyugal que hallan su mejor solución en el divorcio. Estas dos alternativas posibles plantean numerosos problemas y posibles soluciones alternativas, a veces similares.

Ante la viudez y consecuente orfandad parcial de los hijos, cabe que unas segundas nupcias salve ese vacío tan dañino sicológicamente y emocionalmente para los hijos menores, pues su equilibrio y desarrollo emocional requiere de la referencia tanto a madre como a padre como figuras o prototipos contrarios y complementarios a los que imitar por los menores de uno y otro sexo ya los que complementar en relación inversa. Aunque, en este caso, cabe mencionar el refrán popular de que "vale más estar solo que Page 230 mal acompañado", porque poco se gana con unas segundas nupcias amenazadas desde el principio por un divorcio inminente, próximo o probable que causaría más trauma que una viudez dignamente asumida.

En el caso de divorcio - que hay que subrayar que nunca es una solución sino el mal menor necesario ante los peligros o daños generados por un fracaso - puede ocurrir que el mal cónyuge sea un buen padre o madre, en cuyo supuesto si bien no se da el módulo familiar perfecto no se está ante el peor, porque aquel progenitor divorciado que no conserva la guarda y cuidado de sus hijos seguirá atendiendo moral, afectiva y económicamente a su prole, incluso en caso de nuevas nupcias suyas o de su excónyuge. Sin embargo resulta más preocupante el excónyuge que, además, se trate de desentender de sus deberes paterno o materno-filiales - siendo lo primero lo más frecuente en nuestro medio actual - y deje en ese relativo estado de abandono o desamparo a sus hijos, por su parte.

Aquí habría que desarrollar más clara y eficazmente, y divulgar más ampliamente, las posibles soluciones que el Derecho pueda ofrecer ante la insolvencia o inembargabilidad de ingresos del padre incumplidor para, al menos, cubrir las necesidades económicas de los hijos que es contra lo que últimamente más se protesta. Más grave, mucho más grave es la desatención o indiferencia afectiva y contra ella cabe el expediente jurídico de la privación de la patria potestad a ese padre y, eventualmente, en caso de segundas nupcias de la madre (o padre) guardián y cuidador de los menores, que el nuevo cónyuge los adopte para brindarle no sólo la atención económica de que carezcan, sino afectiva que necesiten.

Esto nos lleva a replantear el caso de las madres solteras. No hay razón alguna para discriminarlas, pero tampoco para proponerlas como prototipo maternal pues, como víctimas de engaño o por una mal entendida "liberación", lo que han engendrado es un huerfanito carente de la necesaria referencia al modelo paterno. Eso en cuanto a la prole, pero yendo más atrás habría que analizar los trastornos que ocasiona a la propia mujer la sobrecarga doméstica, laboral y económica que significan unos hijos cuando falta la ayuda y cooperación paterna. Y volviendo a los menores, no puede considerarse satisfactorio ni ejemplar el delegar o sustituir la gestión paterna con la de abuelas o abuelos, tíos o hermanos. La formación de la emotividad del ser humano no puede identificarse con una estación de genética animal. Tal reduccionismo sería equiparar la organización de la materia en el ser humano a la de variedades inferiores de la escala zoológica; sería desconocer la existencia de la conciencia social en el individuo humano, conciencia que se alimenta, desarrolla y cultiva primariamente en el hogar, y completamente en el hogar integral no mutilado. Evidentemente que siempre habrá casos que Page 231 por razones naturales (como la muerte) o sociales (como el divorcio) el hogar quedará mutilado, pero no parece socialmente útil que se favorezca o preconicen hogares mutilados ab initio. Los costos sociales y hasta económicos son demasiado altos, lo cual es fácil de comprobar ante las estadísticas de menores y jóvenes de conducta desviada, ante la deserción escolar de esas jóvenes madres solteras, ante su ausentismo laboral y las limitaciones de su capacitación y desarrollo.

Otro aspecto de la familia que merece enfocarse es el de esa forma no natural sino legal de ingresar en la familia, que es la adopción. En nuestro Derecho actual ya se dispone que la adopción "se establece en interés del mejor desarrollo y educación del menor" adoptado (artículo 99 del Código de Familia), sin embargo todavía subsisten personas que por soltería prolongada o esterilidad, claman por hijos adoptivos como un modo de "realizarse"; y ello en un país donde la atención y protección de la niñez y la juventud es tarea de todos, conforme expresa nuestra Constitución (artículo 39) y el Código de la Niñez y la Juventud; por lo que esas personas no debieran buscar en la adopción su propia - y probablemente egoísta, aunque sea inconscientemente - realización, sino precisamente la del menor adoptado.

Tales fenómenos de irresponsabilidad social y familiar de quienes ven en el matrimonio más una asociación de intereses que una comunidad de vida fundada en el cariño, que ven en los hijos biológicos o adoptivos modos de "realizarse" y no de ayudar a dichos menores y a la sociedad; que todavía consideran a los parientes, cónyuges o ex-cónyuges como una posible fuente de pensiones alimenticias y hasta de eventuales herencias, son un rezago aburguesado del pasado capitalista donde esas apetencias egoístas tenían sentido por la naturaleza y esencia misma de aquellas anteriores sociedades fundadas en la explotación del hombre por el hombre, en las que - como decía HOBBES - "el hombre es el lobo del hombre". Más no son propias de las sociedades socialistas en construcción, en las que el trabajo socialmente útil y justamente retribuido, así como la seguridad social están garantizados, a la par que la educación y la capacitación conducente a la promoción social, laboral y económica, y la salud misma.

Sin embargo los mencionados rezagos no sólo subsisten en sociedades socialistas menos desarrolladas y más cercanas al pasado capitalista dependiente, como la nuestra, sino hasta en sociedades socialistas mucho más desarrolladas. El periódico "Konsomolskaya Pravda", órgano de la juventud leninista de la URSS, hace poco publicó, entre otros comentarios, una llamada telefónica en la cual alguien preguntaba: "¿cómo usted se refiere a la moda de los vínculos fáciles, para cambiar con mayor frecuencia de pareja?", a lo que el periodista respondía: "Aproximadamente de la misma manera que Page 232 respecto a la moda de estar enfermo del SIDA". "Yo hablo en serio. . . " replicaba el lector, a lo que el periodista replicó: "Hablando seriamente, creo que no es una moda. Se trata de la necesidad forzada de quienes no sirven para algo más que los vínculos fáciles, para gente, por así decirlo, de carácter 'ligero', que obviamente siempre las ha habido, pero que en la sociedad socialista debieran ir desapareciendo".

El propio periodista respondía a otra persona que: ". . . la comunicación cotidiana se ha derrumbado, si es posible decirlo así (. . . ). Es necesario un enfoque distinto e integral para resolver dichos problemas por parte de todos quienes tienen algo que ver con la planificación de la esfera social de la vida: de los arquitectos hasta los organizadores concretos del ocio (tiempo libre). Es necesario ayudar a la gente a encontrarse"28.

En el caso de los países en que sus pueblos construyen el socialismo, esas corrientes negativas que dificultan la generalización de la nueva familia socialista integral y estable, establemente abierta a la formación de las nuevas generaciones, parecen más el reflejo de influencias perniciosas de vecinas sociedades capitalistas decadentes. En éstas, las sociedades capitalistas actuales, aún hay teorizantes que, para defender el status quo ideológico y sus consecuencias prácticas, siguen enarbolando banderas irracionales. Como comenta el sueco Per FROSTIN, "en los comienzos de la economía capitalista, la concepción del homo oeconomicus se usó frecuentemente como descripción de la naturaleza humana, subrayando su egoísmo, su búsqueda del placer y la evitación del dolor, y el cálculo basado en el conocimiento del mercado". No puede negarse que los economistas burgueses clásicos enfatizaran la importancia de los intereses privados en el campo del comportamiento económico. El interés individual era esencial en los asuntos económicos porque - como creía Adan SMITH 29- en la persecución de sus propios intereses el hombre podía ser conducido por una mano invisible hacia un fin que no era parte de sus propósitos. Esta fe en una "mano invisible" implicaba que trabajando en el marco de la competencia, el egoísmo individual indudablemente promovería el bienestar de la sociedad a pesar de la preocupación por rebasar sus propios intereses. Este paradigma a veces llegó a adquirir un carácter vulgar al menos en los utilitaristas. Ej. : "BENTHAM y sus seguidores concebían al ser humano como una criatura altamente Page 233 racional que, por medio del cálculo hedonista, tendía persistentemente a maximizar el placer y minimizar el dolor"30.

La más reciente concepción - concluimos - del homo oecnomicus se basa en la obediencia a las leyes del mercado capitalista, lo cual tiene dos consecuencias interesantes aquí: 1ra. : Un radical individualismo en el cual cada persona es vista como un centro autónomo de conocimiento y enjuiciamiento sin ninguna necesidad de atender a los pobres; y 2da. : Una concepción armonizadora de la sociedad en la que el mercado se presenta como la expresión perfecta de la justicia, tal como la concibe la economía neo-clásica: ej. : en la llamada Escuela de Chicago.

"La elevación del mercado a una categoría absolutizada implica - según mantiene Henri LAPAGE, uno de los sacerdotes del neoclasicismo31- que su lógica es aplicable a toda decisión humana y relación social: la familia, el matrimonio, el altruismo, la caridad, la educación, la religión; etc. " En otras palabras, según el paradigma del homus oeconomicus hasta las opciones ajenas al mercado son interpretadas como inversiones generadas por un análisis de ganancias y pérdidas, ej. : "en una teoría económica del matrimonio se incluyen hasta las ganancias y las pérdidas no económicas. "

Y a tal efecto FROSTIN cita críticamente a Jean-Luc MIGUÉ 32 cuando éste dice que: "Como en las empresas comerciales los dos cónyuges (unidos a largo plazo por un contrato) evitan transacciones costosas y el riesgo de verse privados en cualquier momento de la contribución de la otra parte o, por ello, de la ganancia común del negocio. ¿Qué es el hogar sino un vínculo contractual de dos partes para buscar ganancias específicas y para compartir en determinadas proporciones los beneficios del producto común?. . . Es una asociación de mutuo control que, en conjunto, es como una clásica empresa". Page 234

"Más aún, - sigue diciendo FROSTIN - LAPAGE también plantea que un análisis económico puede explicar los divorcios, sugiriendo obviamente que son opciones racionales cuando el costo del matrimonio excede sus ganancias".

Ante la inexcusable crítica a la evidente vulgaridad de tales concepciones - que a los cubanos nos recuerdan las concepciones del matrimonio como simple "contrato de bienes con ocasión del matrimonio" que regulaba el viejo Código Civil español y que sí eran congruentes con la sociedad española del pasado siglo y del presente y con la sociedad capitalista dependiente de Cuba, pero resultan antagónicas con la sociedad socialista que los cubanos tratamos de construir en nuestro país, por lo que fueron derogadas por nuestro Código de Familia - los tratadistas burgueses explican que "la noción del homo oeconomicus hoy ya no es usualmente interpretada como una abstracción relativamente menor que describe la naturaleza humana, sino como una abstracción mayor del modelo del comportamiento utilizable solamente para propósitos analíticos"33. Y como comenta FROSTIN que "aún como concepto analítico, el paradigma del homo oeconomicus tiene, ciertamente, consecuencias socio-políticas"34 dado que entonces lo único relevante es lo que "tenga el carácter de transacción comercial, de do ut des"35. Y "cuando ello opere en las relaciones sociales, el homo oeconomicus solamente puede aceptar el 'altruismo' y la 'filantropía' cuando 'el comportamiento altruista sea el modo más eficiente de acumular el nivel deseado de estimación y otros valores sociales' "36.

Y en crítica a tales concepciones, FROSTIN apela a MARX cuando este en "El Capital" expresaba: "Lo que (en el comportamiento de la miseria) aparece como una manía individual es en el comportamiento del capitalista un efecto del mecanismo social"37, agregando FROSTIN que "en otras palabras, en el capitalismo el hombre económico no es un individuo desviado (como el miserable en la antigüedad) sino que representa un modelo de conducta estructuralmente necesario. Y podría añadirse, que aunque el cálculo sobre la base del interés privado existió aún antes del capitalismo, lo cierto es que ha sido fuertemente reforzado por ese sistema"38. Page 235

Me he remitido a esta interesante crítica de FROSTIN a la concepción neocapitalista del matrimonio, la familia y demás valores sociales y morales, con la intención de revelar cómo tales concepciones no pueden primar en la ideología, la teoría y menos en la práctica social - por encubierta que aparezca - de los pueblos que, como el nuestro, construyen el socialismo. Y a estas alturas de nuestra reflexión, cabe preguntarse si aún en nuestro país no hay quienes, más o menos conscientemente, confiéselo o no, con mayor o menor cobertura, no se casan por intereses ajenos a los valores del cariño - no digo más amor por lo equívoca que resulta últimamente esta palabra cuando se ha llegado a denominar "hacer el amor" al simple acto sexual mecánico -, de la solidaridad, de la ayuda mutua, etc. ; sino por mecanismos muy similares a los que censuraban MARX y ENGELS a los burgueses en el Manifiesto Comunista: si no ya el Cadillac "cola-e-pato", el acceso a la "high life", los "Clubs", el chalet en barrios altos, los viajes a Miami, etc. ; ahora quizás el "Lada", "Varadero", el "Habana Libre", "Capri", o "Riviera", "El Copa Room", o acceso a las "diplotiendas", ropa extranjera, viajes al exterior, promoción laboral, salarial, y aún social y hasta política. . .

Con las anteriores consideraciones como antecedentes, podemos arribar a algunas conclusiones provisionales:

  1. Los cuatro modelos básicos de familia cubana que existieron antes del triunfo de la Revolución han ido desvaneciéndose con el desarrollo de la educación, la economía y las condiciones de vida logrados en el país por la Revolución.

  2. Formalmente se proclama como prototipo deseable o favorable a la construcción de nuestra nueva sociedad, el modelo de familia nuclear que supone relaciones estables y solidarias entre la pareja conyugal y su prole, así como con algún otro pariente periférico y eventual en aquel núcleo, tal como algún abuelo, tío, sobrino o primo.

  3. En la práctica y a pesar de que en la legislación revolucionaria reguladora del régimen familiar (Código de Familia y legislación complementaria: penal, administrativa, civil, laboral, etc. ) subyace el mencionado prototipo de familia nuclear y estable, no se ha conseguido estimularlo suficientemente por muy diversas razones que van desde rezagos del pasado, hasta influencias foráneas de signo negativo, pasando por nuestra propia ignorancia y errores diversos al respecto. Page 236

  4. Ante esta situación e inmerso el país en el proceso de rectificación de errores y superación de tendencias negativas, procede plantearse la necesidad o simple conveniencia de estudiar la reelaboración de nuestra legislación referida al régimen familiar (Código de Familia, fundamentalmente, además de cualquier otro aspecto de la legislación complementaria) a fin de subsanar algunos mecanismos legales, pero más que todo, desarrollar todos aquellos que han demostrado su virtualidad a fin de que la ley, como instrumento político de normación de conductas y de educación social, coadyuve más eficientemente a la finalidad de perfeccionar nuestro régimen legal de la familia, de modo que nuestras familias cumplan con la función social que le está asignada y resulta necesaria en la ejecución de nuestro proyecto histórico social socialista.

10. Reflexiones para una reforma del código

A tales efectos, me tomo la libertad de sugerir o, más correctamente, someter a discusión con los lectores y sectores interesados, las reflexiones siguientes a considerar en un posible proceso de elaboración de la reforma de nuestro Código de Familia:

Primera: Los principios subyacentes en el artículo 1 del Código no son propiamente normativos sino la ratio legis de todo el cuerpo legal, por lo que el artículo como tal debiera pasar a los Por Cuantos de la Ley según la tradición hispánica que debiéramos respetar para mayor comunicación con los países vecinos del área latinoamericana. Esos principios, tales como el cariño que debe inspirar, como prerrequisito, las relaciones conyugales paterno-filiales y parentales, debieran reflejarse en todas y cada una de estas relaciones: el matrimonio, la paternidad, la filiación y el parentesco en general.

Segunda: El matrimonio no formalizado ni reconocido judicialmente es un hecho social que, como expresa el propio artículo 2 del Código, carece de efectos jurídicos mientras no sea formalizado voluntariamente o reconocido judicialmente en proceso contradictorio. Consecuentemente, no puede considerarse como institución jurídica ya que carece de efectos jurídicos. Tuvo sus antecedentes históricos cubanos en la equiparación matrimonial que tan favorablemente introdujo en nuestro sistema legal la Constitución de 1940 y jugó un papel positivo en las condiciones socioculturales de la época. Tuvo sus antecedentes de Derecho comparado en el Código de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1936; sin embargo, en ese país, después de satisfacer su cometido, fue suprimida del Código de 1963. Entre Page 237 nosotros o no dio los frutos apetecidos - estimular a que las relaciones conyugales se hicieran más estables y duraderas - y si lo hicieron en algún grado, ya cumplió su cometido, por lo que, siendo un mecanismo político sin real naturaleza jurídica, puede ya ser suprimida de la legislación futura. Todo ello sin perjuicio de que se conserve la retroactividad voluntaria en la formalización del matrimonio y de que la institución de su reconocimiento judicial mantenga iguales efectos retroactivos, lo cual, además de más práctico y realista, es el expediente lógico para "juridizar" relaciones sociales que en su momento no tuvieron efectos jurídicos pero que por tales expedientes pueden adquirirlos.

Tercera: La regulación de las personas que - según el actual artículo 3 del Código de Familia - pueden autorizar el matrimonio de menores de edad, debiera simplificarse y flexibilizarse en la medida en que actualmente la realidad no garantiza que el orden de prelación establecido en el Código sea el más certero pues no siempre los padres son los más responsables al respecto. Quizás debía atribuirse esa facultad al tribunal en todo caso, oídos los parientes más cercanos del menor. En todo caso el procedimiento debe remitirse a la legislación procesal por razones de sistemática.

Cuarta: Una alternativa a la consideración anterior sería la de analizar si en nuestras condiciones actuales resulta conveniente autorizar el matrimonio de los menores de edad. Habida cuenta de que estadísticamente la casi totalidad de tales matrimonios carecen de madurez y estabilidad y tal parece que se formalizan por un prejuicio residual proveniente del concepto de que era necesario "lavar" el honor de la doncella deshonrada por una relación sexual extramatrimonial mediante la boda, la cual no sólo no evita ni desestimula esas relaciones prematuras que tan elevado costo social y económico acarrean (deserción escolar, limitación de la capacitación - fundamentalmente de la esposa -, maternidad y paternidad prematura y la situación de inmadurez con los consiguientes perjuicios para la prole, generalmente criados, en esos casos, por abuelos, tíos o extraños, etc. ) sino que, prácticamente, las estimula al conferirles cobertura legal, al "legitimarlas". Privarlas de tan falsa "legitimidad" no evitará tales inmaduras anticipaciones sexuales pero coadyuvará, sin duda, a desestimularlas. No es cuestión, por supuesto, de prohibirles y menos de sancionarlas estéril e ineficazmente, sino solamente de no brindarles esa falsa cobertura legal. Para aquellos casos minoritarios en que la unión extrajurídica lograra conservarse siempre estaría expedita la formalización del matrimonio con efectos retroactivos como forma de legitimar a posteriori lo que comenzó siendo nulo jurídicamente como se ha hecho históricamente con los matrimonios anulables por razón de edad, convalidados posteriormente por el mantenimiento de la unión o el embarazo de la mujer. Page 238

Quinta: Otro aspecto que debiera reconsiderarse a la luz de la situación presente y previsible, es el relativo a la autorización especial que del Ministro de Justicia se exigía a los cubanos que pretendían formalizar su matrimonio con extranjero, y que aparecía en el párrafo final del artículo 8 del Código de Familia y ahora se encuentra en el inciso c) del artículo 63 de la ley del Registro del Estado Civil. Este requisito tuvo su origen en razones de seguridad migratorias en momento en que el matrimonio se utilizó por algunas personas desafectas a la Revolución como medio de presión para lograr emigraciones y posteriores inmigraciones eventuales que resultaban inconvenientes o peligrosas a los intereses nacionales cubanos. Sin embargo, su previsión legal ha dado lugar a que se repute como una violación de los derechos humanos proclamados por la ONU y suscritos y ratificados por Cuba en cuanto implica un obstáculo a la libertad conyugal, y entraña una discriminación para con los que no se casen con cubanos.

Partiendo de la posibilidad de que ya no existan estos peligros migratorios además de que los mecanismos migratorios pueden controlar por sí mismos cualquier peligro o inconveniencia residual, así como que - como señalaremos en reflexión ulterior - se podría imponer a la formalización del matrimonio requisitos generales que garantizaran en lo posible la estabilidad de la unión y controlaran por parte del Registrador Civil, Notario o Cónsul que no se formalizaran uniones falsas, simuladas o delictivas, sería posible y probablemente ventajoso suprimir el mencionado requisito de autorización ministerial expresa y exclusiva para los casos de uniones con extranjeros.

Sexta: Por otra parte, la reconsideración de la institución del matrimonio no ya desde el punto de vista sociológico subyacente en la institución jurídica, sino desde el punto estrictamente jurídico, de sus efectos legales, plantea un serio problema.

Históricamente, en los antecedentes hispánicos de nuestro Derecho, se interpretó la romana affectio maritalis o afecto conyugal como el simple consentimiento o manifestación formal de la voluntad de las partes contrayentes en la medida en que el matrimonio se consideró un contrato. Cuando lo cierto es que en Roma ni significó la simple relación sexual ni el solo sentimiento o estado afectivo, sino toda una comunidad de vida material y subjetivamente fundamentada39. Esa concepción formalista típica del Derecho burgués - y aún preburgués - es antagónica con la concepción socialista del Derecho según la cual éste tiene que ser un reflejo movilizador de una realidad social subyacente. A partir de esa concepción científica y socialista del Derecho, no bastaría con la simple declaración formal - y Page 239 frecuentemente irresponsable, si no falsa - de la voluntad o consentimiento de las partes sino que el funcionario autorizante debiera escrutar hasta de oficio, si realmente las partes quieren el acto y, lo que es más importante dado el carácter de negocio jurídico y no contractual sino sui generis que asume el matrimonio, si realmente quieren los efectos del acto, es decir, quieren y tienen condiciones para que ese querer se realice prácticamente en una estable situación matrimonial, en el consiguiente estado civil conyugal.

No es cierto lo que se ha dicho frecuentemente en el sentido que MARX y ENGELS definieran el Derecho como "la voluntad de la clase dominante erigida en ley". Esa es una cita parcial y descontextualizada del Manifiesto Comunista que, además, expresa un voluntarismo idealista ajeno al Socialismo Científico y a sus fundadores. A continuación de esa frase, en el Manifiesto se aclara lo que es esencial: "voluntad cuyo contenido está determinado por las condiciones materiales de existencia. . . "40. De ello se infiere que no basta la voluntad subjetiva y menos su simple declaración formal, sino que es imprescindible que esa voluntad sea real y esté determinada por condiciones materiales de existencia. Es así que en un auténtico Derecho socialista tal pareciera que la formalización del matrimonio debiera requerir, además de la simple declaración de voluntad, el acreditar que hay condiciones reales para que esta voluntad se realice en la práctica mediante una unión posible, estable, permanente (todo ello sin perjuicio de que acontecimientos futuros e impredecibles ab initio lleguen a destruirla eventualmente, lo que justifica el divorcio como remedio a un fracaso).

Partiendo de estos presupuestos doctrinales habría que considerar el modo viable de reformular los preceptos que regulen los requisitos sustantivos de la formalización del matrimonio con vista a los requisitos que la ley debiera exigir para su perfeccionamiento.

Séptima: Una cuestión que aún en Cuba no es crítica por lo que no se ha tratado en el presente estudio, - como lo es en otros países latinoamericanos y, en general, del mundo capitalista - es el relativo a la imputación de la maternidad y la paternidad en los casos en que la biogenética desarrollada actualmente logre inseminaciones heterólogas - con semen de persona distinta a la del esposo de la madre - o en el caso de inseminaciones "in vitro" - generadora de los llamados "bebés probeta" - cuando la gestación la hace mujer distinta de la donante del óvulo. Page 240

En la doctrina reciente y en algunas legislaciones extranjeras41 se dibujan soluciones como la de regular mediante contratación la prestación del servicio de gestar al hijo ajeno, etc. Mucho habría que reflexionar al efecto aunque actualmente en nuestro país no parecen haber originado problemas mayores estas novedosas situaciones; por lo que sería imprudente importar soluciones extranjeras mecánicamente.

Por una parte hay que tener en cuenta que nuestro sistema social rechaza todo lucro o mercantilismo en materia de relaciones de familia. Está demostrado en la ley y en la práctica, por ejemplo, con respecto a la adopción. Nosotros no sufrimos el inmoral tráfico de niños. Consiguientemente, cualquier análisis de este problema debe tener en cuenta los peligros no solamente éticos sino económicos que reportaría darle cabida en nuestro sistema jurídico a un régimen contractual en esta materia. Si aceptáramos tarifarlo generaríamos una profesión de arrendadoras de úteros a sueldo, más perniciosa que la de aquellas antiguas nodrizas que para sobrevivir lactaban a hijos ajenos hasta con perjuicio para sus propios hijos. Si impusiéramos la gratuidad, siempre habría la posibilidad de generar un "mercado negro" paralelo, clandestino pero incontrolable hasta por mecanismos penales.

Quizás el principio más útil sea el histórico consistente en imputar la paternidad al esposo de la madre que para, como presunción iuris tantum derrotable en juicio por prueba en contrario, como es ahora; e imputar la maternidad a la mujer que para al hijo, al igual que es hoy. En caso de gestación por tercera siempre estaría a disposición de las partes el expediente de la adopción del hijo gestado por otra mujer de modo consensual; con el consentimiento de la que lo parió. Al no hacer contractual este acto quedaría en el ámbito moral del favor entre amigas íntimas o parientes, lo que la sustraería de todo ánimo de lucro y se evitaría, incluso, escandalosas reclamaciones judiciales por incumplimiento de contrato.

Octava: Si se parte de que las relaciones familiares se fundan en el cariño conciente y racional, y especialmente las matrimoniales, el divorcio debiera contemplarse como una pérdida del cariño. Más dada la subjetividad de ese elemento esencial, la prueba de su ausencia - que por negativa es impracticable - se puede lograr por los efectos, tales como la falta de convivencia (separación), respeto (injurias), la lealtad (deslealtad, fraude, etc. ), ayuda, etc. ; es decir, por los actos de agresión, abandono, discriminación, el maltrato de palabra u obra, por la indiferencia, la sobrecarga doméstica no compartida, por la obstaculización a la capacitación Page 241 y al desarrollo personal del cónyuge en el ámbito político, ideológico, laboral, social, etc. Partiendo de esta concepción del divorcio como fracaso de un proyecto conyugal positivo (y no como una feliz solución de un problema, como con frecuencia se interpreta), se tendrían además que tomar en cuenta las consecuencias que para terceros (prole y sociedad) tendría el divorcio particular de esa pareja en su propio contexto.

En ese sentido quizás se podría simplificar al máximo el divorcio de las parejas que no hayan procreado, hasta el punto de autorizarlo en el Registro del Estado Civil o, subsidiariamente, ante Notario estatal por la simple declaración conjunta de la voluntad de desvinculación e incluso en una primera y única comparecencia.

Otro aspecto a analizar sería si procedería y tenemos recursos materiales y científico-técnicos para introducir una instancia intermedia de asesoramiento de la pareja, por Consultorios de la Familia organizados por las Comisiones de Prevención y Atención Social, como ocurre en países más desarrollados con algún resultado positivo.

En cambio, el divorcio de las parejas en que ambas partes no están contestes, y los de las que tienen hijos menores y hasta mayores de edad, pudiera ser objeto de otro tratamiento dadas sus ineludibles repercusiones para terceros y para la sociedad. So pena de revivir en estos casos el "repudio" unilateral de los judíos y romanos antiguos, podría pensarse en un procedimiento contradictorio - que forzosamente tendría que ser judicial - para decidir sobre el mantenimiento o disolución de tal vínculo conyugal y, de ser así, habría que considerar la opinión de los terceros afectados, bien haciéndolos partes coadyuvantes necesarias o voluntarias, intervinientes en el proceso, o haciéndolos representar por el fiscal de oficio dada la trascendencia social del litigio (tal como se postula actualmente, aunque con poco éxito práctico, el artículo 47, párrafo primero in fine, de la vigente Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, No. 7, de 19 de agosto de 1977).

Otro aspecto a analizar es el de si debe mantenerse el ejercicio de la acción de divorcio vinculada a las de determinación de la patria potestad, guarda y cuidado, pensiones y comunicación y pensiones para los hijos y la del cónyuge o si éstas deben sustanciarse independientemente, como ocurre hoy con la de división de la comunidad matrimonial de bienes disuelta por el divorcio. Por lo pronto, si se concede el divorcio de los matrimonios sin prole, ante el Registrador del Estado Civil o el Notario Estatal, allí no podría resolverse las cuestiones necesariamente jurisdiccionales de los hijos, ya que los intereses de estos terceros no pueden dejarse a la simple voluntariedad de Page 242 los cónyuges que pueden acordar, de buena o mala fe, por ignorancia o por irresponsabilidad, resultados impropios para dichos terceros. Obsérvese que hasta en el Código Civil se protegen los intereses de terceros, (cfr. entre otros, el artículo 76, sobre rescisión de actos que pueden perjudicar a terceros - menores o incapaces, ausentes, acreedores, contraparte en litigio y herederos -, y el propio artículo 5 que prohíbe renunciar derechos en perjuicio de terceros o del interés social). Una alternativa sería resolver el vínculo (divorcio) ante el Registrador, Notario o Cónsul, con las formalidades del caso, si hay acuerdo de los cónyuges al respecto; y dejar los casos de desacuerdo así como las acciones restantes a discusión judicial. Podrían contemplarse muchas variantes similares para adoptar la más práctica y apropiada.

El otro aspecto a dilucidar sería si procede mantener independizada en todo caso, como hasta ahora, la acción de división de bienes matrimoniales comunes o si se podría acumular a la de divorcio y en qué casos.

Novena: En relación con el régimen económico del matrimonio, que en la legislación anterior admitía el "contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio" a fin de que como las comúnmente denominadas "capitulaciones matrimoniales" se pudiera decidir previamente a la formalización del mismo el régimen particular que se le quisiera imponer, y que el derecho vigente a virtud del Código de Familia suprimió esta institución de nuestro sistema jurídico-normativo nacional, debe reflexionarse sobre si procede mantener el régimen legal y único de la comunidad matrimonial de bienes (tan similar al antiguo de sociedad legal de gananciales pero más adecuadamente denominado) o si, siguiendo el ejemplo de la República Popular de Hungría, único país socialista que restauró el opcional de capitulaciones, convendría restaurarlo también en Cuba. A primera vista no parece aconsejable variar lo dispuesto, más si se pretende reforzar la comunidad conyugal, pues la comunidad en lo económico ayuda a ese fin, aunque genere problemas en los casos de disolución de ambas en situaciones sociales de alta divorciabilidad, como la que nos ha estado afectando; pues si se lograra la estabilidad de las uniones, esta dificultad se aminoraría al máximo al emerger sólo en los casos de disolución del matrimonio.

Décima: Las disposiciones de los artículos 27 y 28 del Código de Familia sobre el "deber de cooperar a dichos trabajos (en el hogar) y cuidado (de los hijos), y a la obligación de cada cónyuge de prestarse recíprocamente cooperación y ayuda para ello (ejercer cada cual sus profesiones u oficios) así como para emprender estudios o perfeccionar sus conocimientos", etc. son de las novedades de nuestra legislación socialista que, a pesar de la parquedad de la preceptiva legal que las introdujo, han tenido mayor impacto liberador, Page 243 antidiscriminatorio - sobre todo para la mujer - y socialmente desarrollantes en nuestro medio. Sin embargo, no puede considerarse que la situación lograda sea aún satisfactoria. Consiguientemente, parece oportuno que en una reforma legislativa de esta materia, se de a estas disposiciones un tratamiento jurídico-normativo más desarrollado, concreto y expresivo, mencionando las tareas por su nombre y regulándolos más acuciosamente; si no por su real efecto jurídico, al menos por el educativo que puede servir de base ampliada para serias campañas divulgativas y educacionales.

Décima Primera: Nuestro derecho de familia revolucionario no sólo confirmó la garantía legal de la "patria potestad" - desmintiendo las campañas contrarrevolucionarias y difamatorias con que en una época se atacó a nuestro proceso político socialista - sino que fortaleció su ejercicio mediante diversas instituciones colaterales tales como la adopción - especialmente después de que a virtud del Decreto Ley No. 76, de 1984, se institucionalizó a plenitud - y las garantías sustantivas y procesales para los padres o madres a quienes se pretenda suspender o privar de dicha función. De hecho, hasta se mantuvo el arcaico nombre romano de la institución a pesar de que en el derecho moderno la misma ni es "patria" (paterna) sino paterno-materna compartida y conjuntamente ejercida, ni es potestad (derecho o poder) sino función social, educativa, formativa, desprovista de egoísmo, sobre-proteccionismo y mimosidades debilitantes o "blandenguerías". Ante este reconocimiento científico y el aminoramiento, en la práctica, de las campañas de otrora, habría que plantearse si a esta función paterno-materna no habría que denominarla de forma más expresiva de su real contenido y desarrollar más explícita y claramente sus rasgos característicos, incluso a fin de combatir los rezagos a egoísmo, "ñoñería" o sobreprotección que, residualmente, afectan aún en muchos casos la educación doméstica y la pone en contradicción negativa si no antagónica con la educación escolar y social que damos y aspiramos que reciban integralmente los niños y jóvenes cubanos.

Décima Segunda: Otro problema real - aunque pudiera ser coyuntural - que debiera ser analizado en una reforma del Código de Familia, es el que generan las madres solteras y hasta algunas unidas y casadas con respecto a los hijos no deseados. Imponerles legalmente la patria potestad y la consiguiente guarda y cuidado de dichos menores cuando realmente no tienen condiciones materiales o, sobre todo, morales o sicológicas para el cumplimiento de tan delicadas e importantes funciones, solamente puede redundar en perjuicio de la salud y formación de esos hijos. A la luz de la técnica jurídica formal, siendo la patria potestad no un derecho renunciable sino, más que eso, una verdadera función o deber social, no es jurídicamente renunciable de forma voluntaria. Ni aún como derecho lo sería a la luz del Page 244 artículo 5 de nuestro nuevo Código Civil ya que según ese precepto - subsidiariamente aplicable a tenor de lo dispuesto en el artículo 8 del propio Código Civil - los derechos no son renunciables si su renuncia redunda en menoscabo del interés social o en perjuicio de tercero. Sin embargo, teniendo en cuenta que la imposición de tal función en condiciones impropias para su mínimo cumplimiento favorable al menor, más que beneficios reportaría perjuicio, habría que considerar la posibilidad legal de, o liberar a la madre o padre de la misma, o de privarla de su ejercicio a fin de acoger al menor en institución idónea - como serían los Círculos Infantiles Mixtos y los Hogares de Menores - hasta lograr una adecuada adopción del menor. Una vez más, esta cuestión social se refleja no solamente en el Derecho sustantivo sino en el adjetivo procesal, por lo que habría que considerarlo - como el divorcio antes aludido - tanto en la reforma del Código de Familia como en la de la legislación procesal civil e incluso en una eventual modificación concordatatoria de la del Registro del Estado Civil. Evidentemente, de admitirse como necesaria esta solución - aún en el caso de su simple eventualidad, o por ella misma - habría que estimarla con cierto carácter de excepcionalidad y, de ser posible, previo tratamiento del caso por especialistas idóneos que procuraran orientar la respuesta social hacia la posible facilitación de la asimilación de su responsabilidad por los afectados. Ello implicaría, quizás, la creación de consultorios matrimoniales o de familia como los que existen, con determinado éxito, en países más desarrollados.

Décima Tercera: Otro problema - éste estrictamente legal - que generan los hijos de madre soltera a la luz de nuestra legislación actual, es el de la registración de su filiación paterna o paternidad. El artículo 68 de la versión original del Código de Familia regulaba un procedimiento según el cual la madre soltera podía mencionar el nombre del supuesto padre de su hijo, pero el nacimiento del hijo no podía inscribirse ene. Registro del Estado Civil hasta tanto el padre no concurriera personalmente, por citación previa, y reconociera o negara la paternidad, lo cual implicó que ante la imposibilidad de localizar al supuesto padre, pasaran meses sin que se pudiera inscribir el nacimiento del menor con los perjuicios que ello acarreaba en todo sentido para el mismo (libreta de consumidor, matrícula en Círculo Infantil, etc. ). La Ley del Registro del Estado Civil (No. 51, de 15 de julio de 1985) derogó ese artículo del Código de Familia por no ser sustantivo sino adjetivo registral y reguló el procedimiento en forma similar sólo que admitiendo la inscripción inmediata del nacimiento del menor, aunque solamente con su filiación materna y hasta tanto pudiera localizarse al supuesto padre. En el fondo ello implicó en cierta medida práctica una vuelta al sistema legal anterior Page 245 regulado en el Código Civil español42 y en la legislación comparada más frecuente43, por lo que pudiera contemplarse la conveniencia de restaurar el régimen de inscripción del nacimiento con la sola constancia de la maternidad, dejándose a la madre la oportunidad legal de establecer el proceso judicial de filiación si el padre, voluntariamente, no realizare el reconocimiento registral de su paternidad con aprobación de la madre o por vía judicial en caso contrario. Estas modificaciones incidirían en la legislación registral pero en el nuevo Código de Familia se podrían introducir mediante Disposiciones Finales, como es usual en casos similares a fin de concordar la legislación.

Décima Cuarta: En relación con la adopción44 - cuyo procedimiento no puede simplificarse más so pena de incurrir en falta de garantías o de acusable violación de la patria potestad - quizás ayudaría a reconsiderar dos aspectos:

  1. el de la edad máxima del adoptado; y

  2. el del cambio de apellidos del adoptado.

  3. Sin mayores reflexiones podría elevarse la edad del adoptable, de 16 a 18 años para que coincida con la de la mayor edad y no quede un menor de 16 a 18 años de edad sometido a tutela por carecer de patria potestad (natural o adoptiva). Eso contribuiría, además, a ir unificando las edades en nuestro sistema jurídico. No parece necesario aceptar la adopción retroactiva a los mayores de 18 años, por cuanto el beneficio de la herencia legítima puede suplirse, con ventajas, por la libertad de testar introducida en el artículo 476 del nuevo Código Civil cubano de 1987.

  4. Actualmente, por el artículo 106 del Código de Familia, tal como quedó redactado por el Decreto Ley No. 76, de 20 de enero de 1984, quedó sometido al arbitrio judicial el decidir si procede el cambio o no (teniendo en cuenta que, según el artículo 99 del propio Código, la adopción se hace en interés del menor). Bastaría con esta regulación si no fuera que usualmente las partes, incluso por asesoramiento jurídico deficiente, no postulan pretensión a este respecto en el expediente judicial de adopción. Quizás sería más práctico establecer una doble regla en el sentido de que a los adoptados en edad preescolar - unos seis años de edad - siempre Page 246 se les cambiarán los apellidos originales por los de los adoptantes, ya que el cambio de identidad no acarrea, en esas condiciones, mayores trastornos relativos a la identidad del adoptado; mientras que en los adoptados de edad escolar - mayores de seis años - la norma sería no variarle sus apellidos o identidad. Estas reglas admitirían prueba en contrario con lo cual se forzaría a los adoptantes a postular su pretensión y justificarla con pruebas lo que se facilitaría la decisión judicial y se evitaría su mecanicismo.

    Décima Quinta: Los problemas materiales y legales que viene ocasionando la deuda parental alimenticia o de alimentos entre parientes, aconseja revisar su regulación sustantiva para facilitar su tramitación procesal. Actualmente, en el artículo 124 del Código de Familia, se establece un orden de prelación de los parientes a los cuales se les puede reclamar el pago de pensiones alimenticias. Quizás sería útil suprimir tal prelación y dejar abierta la posibilidad legal de que el interesado en recibir tales pensiones pueda dirigirse a cualquiera de los parientes obligados, indistintamente, a fin de facilitar la posibilidad de cobrarlos a quien realmente sea ejecutable. Obviamente, se podría abrir también la posibilidad legal de que el condenado a pagarles pudiera repetir contra otro pariente más cercano, de serle posible la ejecución contra su patrimonio o ingresos o, en otro caso, que fuera factible trasladar la deuda siempre que la dejara garantizada como fiador o garante. Este principio ya está reconocido en el artículo 134 del Código de Familia y sólo habría que aclararlo y divulgarlo.

    Décima Sexta: La tutela de los menores e incapacitados, aunque ya no es muy frecuente, también puede simplificarse para facilitarla. Una de las posibilidades de simplificación sería la de unificarla en todo lo posible. La otra alternativa sería la de suprimir la enumeración de parientes que pueden ser llamados a servir de tutores, más cuanto que en definitiva ya el tribunal puede designar a un extraño a la familia que ofrezca mejores posibilidades de atender al tutelado que sus propios parientes. Dada esa situación práctica, ya reflejada en la ley, (artículos 145 y 148 del Código de Familia) el mecanismo legal podría simplificarse disponiéndose que el tribunal de oficio o a instancia de parte convocara a todos los parientes y extraños interesados (donde se puede incluir al CDR, miembros de la Comisión Local de Prevención y Atención Social, etc. ) para que propongan y prueben la fundamentación de sus propuestas, sin amarrar al tribunal a un orden de prelación legal preestablecido, sino dejándole arbitrio para resolver la designación con vista a lo probado convincentemente y que resulte mejor para el menor o incapacitado. Page 247

    Décima Séptima: Un reflejo positivo de la institución de la tutela en el sistema de seguridad social, podría ser el establecer que no sea necesaria para los casos de pensiones a favor de menores o incapacitados en vista de que en el expediente de Seguridad Social se acredita la condición del menor y del incapacitado así como de quien reclama a su favor, con lo que bastaría que en el expediente administrativo se facultara para cobrar a favor del pensionado al propio promovente, sin necesidad de exigir la certificación que acredite su condición de tutor, ya que generalmente la tutela hay que sustanciarla a ese solo efecto, lo cual entraña una burocratización innecesaria y perjudicial en todo caso. (Esta reforma podría hacerse hasta en la legislación de seguridad social desde una Disposición Final a la ley modificativa del Código de Familia).

    Por otra parte, en puridad, la tutela actualmente en Cuba no es ya más una institución de Derecho de Familia al haberse modificado el régimen familiar del Código Civil español, que la hacía depender del Consejo de Familia, y quedar sometida al control judicial, como tutela de autoridad. En estas condiciones, la tutela se comporta como una institución de complementación de la capacidad o de representación legal sin base familiar y debió haberse regulado en el Código Civil nuevo. Al no haberse trasladado la regulación de esta institución al Derecho propiamente civil, como procede, habría que considerar la posibilidad de denominar el Código de Familia: "Código de Familia y Tutela" en lo adelante, como se hace en la mayoría de los países socialistas con mayor rigor técnico.

    Décima Octava: Una cuestión de fondo que, finalmente, quizás debiera definirse, es la relativa a si la acción de pedir la división de los bienes muebles de la comunidad matrimonial, extinguida ésta, prescribe o caduca al año de disuelto el matrimonio. En su artículo 392, párrafo final, la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral (No. 7, de 19 de agosto de 1977) se expresa que la acción "caduca"; mientras que en el artículo 40 del Código de Familia aunque parece inclinarse a la caducidad, no expresa claramente si la adquisición de tales bienes por su poseedor ocurre por usucapión y consiguiente prescripción de la acción del contraparte, o si es efectivamente por caducidad. Como que el nuevo Código Civil da un claro tratamiento a ambas instituciones que tiene tan diversos efectos (artículos 112 a 124, sobre prescripción de acciones, 125 y 126 sobre caducidad de derechos; y 184 a 190 sobre la usucapión) y teniendo en cuenta que la prescripción, que preserva la obligación natural, parece más adecuada a esos casos, debiera hacerse la correspondiente aclaración en la elaboración de la legislación que al respecto se acometa. Page 248

    Décima Novena: Con menor sustancialidad aunque, como todo problema formal, siempre trasciende al fondo del asunto, una reforma del Código de Familia y de la legislación complementaria o concordante, debe acometer:

  5. Una total extracción del Código de todos sus actuales preceptos procesales, tanto de carácter administrativo (registral o notarial) como se hizo en la Ley del Registro del Estado Civil, como de carácter judicial, y traer a él todos los que en otras legislaciones tengan carácter sustantivo y puedan estar dispersos en otras legislaciones;

  6. revisar cuidadosamente la redacción para aclararla y, en general, mejorarla todo cuanto sea posible.

11. Epílogo

En el presente estudio, trabajo o ensayo, he procurado - como es costumbre en mí - ser más provocativo que conclusivo o concluyente. Más que bases para la eventual reforma del Código de Familia he pretendido señalar los múltiples aciertos de dicho cuerpo legal - mencioné 20 referidos a raíz de su promulgación, que, como también dije, pudieron ser 30 o más - y, en el contexto del valor de la ley como instrumento político de conformación social, he propuesto a la reflexión y discusión depuradora y creativa unas 19 consideraciones, que también pudieran haber sido 20 o más.

Nadie en particular, por sí solo, puede concebir acertadamente un proyecto legislativo. El trabajo colectivo es imprescindible; especialmente cuando no se cuenta con un fondo sociológico acabado ni medios tecnológicos modernos para una prospección de las posibles conductas futuras. En esos casos, es necesaria la contribución de todos, la discusión pública y honesta, lo más amplia posible.

A provocarla desde mi modesta individualidad, va encaminado este trabajo. La Unión Nacional de Juristas de Cuba y, dentro de ella, la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, serían de los foros más adecuados para retomar esta "provocación" y desarrollarlo hasta la máxima dimensión posible. A disposición de estas instituciones pongo este esfuerzo personal a través de la Revista Cubana de Derecho. Ojalá sea de alguna utilidad.

__________

[1] Revista "Mensaje", año II, núm. V. ene-jun. /1975, pp. 26-32.

[2] Uso la expresión "subsistema jurídico-normativo" en el mismo sentido que en mi ensayo titulado "El concepto marxista de la Constitución y el sistema jurídiconormativo de la sociedad constituida en Estado", publicado en esta Revista Cubana de Derecho, año XVI, Núm. 31, oct-dic. /1987, pp. 7-62>

[3] La definición de estos "patrones" aproximados a la realidad, esquematizan la percepción personal y empírica del autor como resultado de su experiencia como vecino de la zona limítrofe del reparto residencial habanero del Vedado y actualmente ya desaparecida barriada pobre conocida como "Pan con Timba"; además, por sus visitas a zonas rurales y agrícolas del país.

[4] Tan fue como se indica que el Ministerio de Justicia, organismo rector de las funciones registrales del estado civil y del notariado, hubo de restringir esa distribución o venta adicional de productos normados a los contrayentes (sábanas, almohadas, fundas, toallas, ropa interior, cerveza, licores, etc. ) prohibiéndolas en las bodas de novios ex-divorciados entre si previamente o que hubieren mantenido relaciones prematrimoniales en convivencia inmediatamente antes de la boda.

[5] Estas y otras referencias a datos estadísticos fueron tomados de las publicaciones "20 años de Matrimonio en Cuba", Ed. De Ciencias Sociales, Demografía, La Habana, 1977; "Cuba en cifras: 1980". Ed. del Comité Estatal de Estadísticas, La Habana, 1980; y de otras no publicadas.

[6] El profesor F. TIETZEA, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Hannover (R. F. A. ) y la abogada P. JOST, de la propia localidad, después de visitar Cuba en 1982, escribieron un artículo comentando incidentalmente la nupciomanía de los cubanos a quienes, según dichos especialistas, no les arredra ningún fracaso conyugal para contraer sucesivas nuevas nupcias a diferencia, según los autores, de lo que ocurre en países euroccidentales; y atribuían ese fenómeno cubano a un posible reflejo del valor sacro-religioso que en países de culturas influidas por la religión católica, como Cuba, se le da la formalización de los matrimonios o celebración pública de las nupcias.

[7] La discusión sobre la patrimonialidad directa o indirecta, pero imprescindible, del Derecho Civil o de las relaciones jurídicas civiles sustentada en la URSS (cfr. ZENIN, I. A. , en cap. V, núm. 4 del "Derecho Soviético", T. K. , pp. 73-74; y en contra, KOVALENKO, N. I. , en Idem, cap. XXII, núm. 2, pp. 319 y ss, en especial nota 1 al pie de la p. 321), quedó zanjada en Cuba por lo dispuesto en el artículo 1 del nuevo Código Civil cubano, Ley 59 de 1987, que expresa: "El Código Civil regula relaciones patrimoniales y otras no patrimoniales vinculadas a ellas. . . , ", con lo que en nuestro Derecho, las relaciones jurídicas civiles son siempre directa o indirectamente patrimoniales.

[8] CICU, Antonio, "La Filiación", trad. de F. Giménez Arnau y J. Santacruz Teijeiro, Madrid, 1930.

[9] Cfr. artículo 169 del nuevo Código Civil cubano de 1987.

[10] Cfr. Ponencia o Tema No. 13: "El Derecho y la protección a la familia en la nueva sociedad", de un colectivo de juristas del Ministerio de Justicia, presentado al I Simposio Científico acerca de la Política y la Ideología en sus relaciones con el Derecho, celebrado en el Palacio de las Convenciones de la Ciudad de La Habana, del 20 al 22 de septiembre de 1984 (cfr. memorias editadas por el Ministerio de Justicia, Ediciones MINJUS, Ciudad de La Habana, 1984, pp. 423-464; o "Política, Ideología y Derecho", colectivo de autores, Ed. de Ciencias Sociales, Ciencias Jurídicas, La Habana, 1985, donde aparece la síntesis de la ponencia y el comentario oficial, pp. 193 y ss. ).

[11] Cfr. el artículo referido más arriba, en la nota 2.

[12] Cfr. Manifiesto Comunista, de K. MARX y F. ENGELS.

[13] Cfr. ob. cit. , supra Nota 5.

[14] Idem.

[15] Cfr. supra, nota 6.

[16] "Programa del PCC", Ed. Política, La Habana, 1986, pp. 109-110.

[17] Idem, p. 195.

[18] Idem, p. 176.

[19] Ib. p. 179.

[20] Ib. p. 183.

[21] CASTRO, Fidel. "Por el camino correcto", compilación de textos. Ed. Política, Colección Olivo, La Habana, 1987, p. 113.

[22] Idem, p. 112>

[23] Artículo 39, párrafo final.

[24] Cfr. supra, nota 10.

[25] Cfr. supra, nota 7.

[26] Cfr. supra, nota 2.

[27] La affectio maritalis fue requisito sine qua nom del matrimonio desde las primeras etapas del Derecho Romano (confarreatio, coemptio y usus) hasta la forma más liberal ("concubinato" o matrimonio menos solemne entre libres) con posterioridad a la ley Canuleia, posterior a la legislación decenviral. Ya en el Digesto se expresaba que non coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio (el coito no hace el matrimonio, es el afecto marital), 24, 1, 32, 13. Los tratadistas - romanistas y civilistas - italohispánicos suelen traducir al término como "consentimiento" o por influencia de la Escuela Historicista alemana (WINDSCHEID, PUCHTA, SAVIGNY), como "voluntad" o "declaración de voluntad" a partir de su concepción contractualista del matrimonio. Sin embargo, para los romanos, más pragmáticos que teóricos, esta affectio se interpretaba o concebía como el "afecto" demostrado por la convivencia y propósito intencional y consciente de generar la comunidad plena de vida en que consistía el matrimonio, entendido no sólo como "acto" o "boda" sino como situación permanente o estado civil: status familiae. Para la existencia de esta affectio, que excedía el simple sentimiento o pasión, en un "connubio" maduro sexualmente, es que el pater y el tutor debían autorizar la boda de la mujer manumitida por ellos. (cfr. SERAFINI, Felipe. Instituciones de Derecho Romano, 7ª. Edición, Barcelona, s/f, t. II, pp. 229 y ss. ) Dada la corrupción contemporánea del sentido de la palabra "amor" (que se usa hasta para calificar la simple actividad sexual mecánica), en Cuba la affectio debe identificarse con el vocablo "cariño", que por sugerencia personal del Cro. Blas ROCA, ilumina - o debía iluminar - todo el Código de Familia desde su artículo primero. Este "cariño" debiera ser el substrato subjetivo de todas las relaciones familiares. Su primacía sobre el sexo quedó enfatizada en nuestro Derecho de Familia socialista con la supresión de la impotencia como causal de divorcio. Dice CASTÁN TOBEÑAS que "Sea cualquiera la etimología de 'matrimonio' como voz compuesta, es indudable que una de las simples que la integra es la idea de madre. La gran trilogía 'amor', 'matrimonio', 'maternidad', tiene un origen filológico común, remontable a la raíz hebrea am, madre, que ha originado directamente (a través del amare latino) nuestra palabra 'amor', y mediante un sencillo movimiento de transposición, la raíz indoeuropea 'ma', de donde proceden nuestras voces 'madre'(sánscrito 'matar', antiguo irlandés 'mathir', latín 'mater') y matrimonio" (cfr. CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil, Común y Foral, Tomo V, vol. I, 7ª. ed. Reus, Madrid, 1954, pp. 45 y ss. ). Por otra parte, el absoluto individualismo burgués lleva a PUIG PEÑA a creer que "la política socialista lo intenta destruir (al matrimonio) al pretender subordinar todo a lo social", con lo que demuestra no comprender en lo absoluto la relación directa (interinfluyente) de lo individual, lo familiar y lo social en el Estado socialista (cfr. PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil español, t. II, vol. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, p. 28).

[28] Suplemento de NM, No. 5/1988, pp. 7-8.

[29] SMITH, Adam, An inquiry into the Nature and Causes of Wealth of Nations (Una investigación sobre las riquezas de las naciones), 1776; Ed. New York Modern Library, 1937, p. 423.

[30] FROSTIN, Per. The Spiritual Crisis in the Metropolis of Capitalism (La crisis espiritual en la metrópoli del capitalismo), en Liaisons internacionales, Bruxeles, Belgique, Quarterly, Nr. 42, Summer 1987, pp. 13 y ss. (textos traducidos por el autor).

[31] LAPAGE, Henri. Tomorrow, Capitalism. The economies of Economic Freedom (Mañana, Capitalismo: La economía de la Libertad Económica), Open Court Publishing Company, La Salle and London, 1982, p. 93 citado por FROSTIN en ob. cit. , en supra nota 30.

[32] MIGUÉ, Jean-Luc. Methodologie économique et économie nonmarchande (Metodología Económica y economía no mercantil), ponencia presentada en la Conferencia de Economistas Francófonos (Québec, mayo 1976) y parcialmente reproducida en Revue d'économie politique (1977) y citado por LAPAGE en ob. cit. , p. 171>

[33] FROSTIN, P. ob. cit. , p. 15 (con referencia a Chalk: "Economic Man").

[34] Idem.

[35] Ibidem.

[36] Ib. , p. 16, con referencia a LAPAGE, ob. cit. , p. 175.

[37] Ib. , con referencia a MARX, Kart: Das Capital, Kritik der politischen Oikonomie (El Capital. Crítica a la Economía Política), Ester Band (Berlín: Dietz Verlag. 1962) p. 618.

[38] Ib.

[39] Cfr. supra, nota 27.

[40] MARX, C. y F. ENGELS, "El Manifiesto Comunista". Instituto Cubano del Libro, Ed. de Ciencias Sociales, Ciencias Políticas, La Habana, 1971, p. 60; y Revista Cubana de Derecho, No. 31, pp. 25-26.

[41] Revista de Derecho Privado, Madrid, Abril/1987, pp. 323-331.

[42] Cfr. artículo 136 del Código Civil español de 1888 en su versión original

[43] Ej. : cfr. artículo 247 del Código Civil argentino, tal como quedó redactado en la Ley de Patria Potestad, No. 23, 226, de 25 de septiembre de 1985; Ed. Ghaem, Buenos Aires, 15/4/87.

[44] Sobre la nueva regulación de la adopción proyectada en España, cfr. Revista de Derecho Privado, Madrid, Mayo, 1987, pp. 446-457.

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