Hans Kelsen y el Derecho Internacional
| Author | Doctor en Ciencias Miguel A. D'Estéfano Pisani |
| Position | Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional |
| Pages | 24-32 |
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I - La Sociedad Cubana de Derecho Internacional se honra en participar en este Seminario Internacional sobre la obra de Hans Kelsen, que se celebra en nuestro país, y lo hace con el propósito de formular algunas reflexiones sobre tan ilustre jurista austríaco, cuya trayectoria en el campo del Derecho Internacional sería tan valiosa como creadora. Los temas que se desarrollan en este Seminario, así como la participación en el mismo de prestigiosos profesores del Instituto Hans Kelsen, significan importantes aportes científicos que a la vez de enriquecer el conocimiento sobre Kelsen, facilitan, en gran medida, nuestro empeño de adentrarnos en algunas consideraciones sobre él como internacionalista y sus aportes al Derecho Internacional.
Por de pronto, nada tenemos que añadir a la teoría del derecho, la norma fundamental, el concepto de la norma jurídica y otras temáticas expuestas, y sólo habremos de referirnos a ellas en lo que más directamente viene vinculado al Derecho Internacional y al propósito de contribuir al análisis de la influencia de sus ideas en su desarrollo que -lo veremos- en no pocos casos se acerca a los problemas de Nuestra América, de la América Latina, por supuesto. La obra de Hans Kelsen hay -como la de todo hombre- que situarla en su tiempo. Como él mismo ha dicho, desde la década de 1910 emprendió la tarea de "elaborar una teoría pura del derecho" para "elevar la ciencia del derecho", para que "ocupara un lugar al lado de las otras ciencias morales"; se trataba de que "el derecho deje de ser un pariente pobre de las otras disciplinas científicas", de determinar "la naturaleza del derecho, abstracción hecha de sus diversos aspectos..." Vivió la primera y la segunda guerra mundial y las complejidades y convulsiones de nuestro siglo,- en el orden del Derecho Internacional vería plasmarse la creación de la primera comunidad internacional de jure en 1919 con la Sociedad de las Naciones y luego, en 1945, la segunda con la creación Page 25 de la ONU; la civitas máxima no alcanzaría su plena existencia, pero iría, bien que mal, produciéndose un orden jurídico del cual el Derecho Internacional constituye un elemento prioritario. Y es que Kelsen escribe sobre Derecho Internacional en tanto renacían en Europa Central los llamados "negadores" del Derecho Internacional, neohegelianos como Binder y Lasson. Pera Kelsen hay una doctrina que afirma que "el Derecho Internacional puede regular cualquier materia, así como otros asuntos no regulados todavía y que se dejaban a la regulación interna..."
Un aporte esclarecedor de Kelsen al Derecho Internacional lo constituye su contribución a desbrozar su curso histórico. La historia de nuestra disciplina es tan compleja como poco estudiada a fondo, no pocos la niegan o confunden, algunos hablan de su carácter rudimentario, aún en nuestros días. Es una historia que nos trae la presencia, a través de milenios, de religiosos, filósofos, pensadores y juristas, de lo que se desprenderían concepciones también filosóficas religiosas, etc., al punto que, autores como Baumgarten vean, en el Derecho Internacional, el sector del derecho que mayor importancia ha tenido para el filósofo. Aún cuando Kelsen sostenga que es importante "no confundir el punto de vista histórico con el normativo", hemos de constatar cuánto ha contribuido a poner las cosas en su lugar y en el acontecer histórico. Porque es fundamental la cuestión epistemológica, que nos lleva a la esencia, a la razón de ser del Derecho Internacional, lo que está muy lejos de constituir un mero planteamiento académico. Kelsen nos dirá que "no hay ninguna tendencia política de la que no haya sido acusada la Teoría". Pero hemos de dejar sentado que, para nosotros, el Derecho Internacional tiene un suelo o subsuelo socioeconómico, que la dinámica ha de estar en función de la sociedad y que convenimos con quienes sostienen que sólo una teoría que pudiera apreciar la esencia y la naturaleza de los fenómenos sociales y que a la vez analizara su impacto en las normas jurídicas podría auxiliar para estudiar, como sostiene Cesar Sepúlveda "las complicaciones del carácter dinámico que está ocurriendo en todas las sociedades internacionales y las transformaciones del derecho de gentes".
Nos faltaría tiempo para pasar, del terreno de los filósofos y las escuelas a otras cuestiones de tanto interés, como su análisis de las fuentes del Derecho Internacional, particularmente del tratado y de la costumbre, que para Kelsen no son creadas por el consentimiento común de los miembros de la comunidad internacional, sino por la práctica largamente establecida por un gran número de Estados. Este es el Kelsen que situamos ANTE el Derecho Internacional, pero debemos situarlo EN el Derecho Internacional, tarea imposible de hacerlo en minutos. Reiteramos que hemos de intentar situarlo en su tiempo, para decirlo más propiamente, situarnos en su tiempo. Verdad es su contemporaneidad, pero en el sentido relativo que ésta tiene siempre, y más en este presuroso y complejo medio siglo final, con sus incidencias en el Derecho Internacional.
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II - Kelsen es partidario de la teoría de la competencia, de los ámbitos de validez (temporal, territorial, en el tiempo y en la persona); sostiene que "al determinar el ámbito territorial de la validez de los órdenes jurídicos nacionales, el Derecho Internacional delimita también indirectamente el ámbito personal de esta validez, ya que los individuos que se encuentran sobre el territorio de un Estado se hallan, en virtud del Derecho Internacional, sometidos al derecho nacional de ese Estado". Observemos que en las últimas décadas el ámbito espacial ha llegado hasta el espacio ultraterrestre y a los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo como una de las características del Derecho Internacional Contemporáneo.
Una de las cuestiones de más trascendencia es la determinación de si una materia es interna o internacional y, si ha sido o no objeto de un tratado u otra norma que imponga una obligación a un Estado en ese sentido. La cuestión materia internacional ha conducido a dos teorías que, a la vez, presentan diversas corrientes: para la concepción dualista, el Derecho Internacional y el interno son dos órdenes jurídicos separados, entre los cuales falta toda relación sistemática; en cambio, para la concepción monista el Derecho Internacional y el interno forman parte de un sistema jurídico unitario. El monismo ofrece dos modalidades a saber: la del primado del derecho interno y la del primado del Derecho Internacional; para algunos, como Verdross, partidarios del monismo moderado, el derecho interno opuesto al Derecho Internacional no es nulo, obliga a las autoridades del Estado, pero constituye una infracción que puede ser impugnada,- para el llamado monismo radical, no es posible un derecho interno opuesto al Derecho Internacional, éste prima sobre aquél. Y así piensa Kelsen. Para Kelsen la construcción dualista "es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden jurídico fuera del que rige su propia comunidad, es, para ellos, contraria y los extranjeros son "bárbaros" que se encuentran fuera de la ley..." y, desde este punto de vista, "no cabe hablar de un verdadero Derecho Internacional" porque "no podría afirmarse la validez simultánea de una norma de contenido A y una norma de contenido no A"; se trata, para él, de una doctrina que "tropieza con una imposibilidad lógica si las normas del Derecho Internacional y las de los derechos nacionales deben ser consideradas como simultáneamente válidas y, unas y otras, como normas jurídicas".
Hay asuntos, prima facie, domésticos, que pueden llegar a ser internacionales porque adquieren tal importancia,- la propia Carta de las Naciones Unidas no permite distinguir la cuestión de saber QUIEN ha de decidir si un asunto es privativo de la jurisdicción interna o no. La correlación entre ley nacional y ley internacional es de un interés teórico-práctico muy acusado; debe atenerse a la función de la unidad orgánica de los dos cuerpos de derecho y no resolverse, simplemente, por las ideas de la subordinación del uno al otro. Kelsen, monista de los que sostienen el primado del Derecho Internacional, penetra en el profundo análisis de tan compleja como decisiva cuestión; de ahí que debamos valorar sus razonamientos cuando afirma que "En la medida en que el Derecho Internacional y los órdenes jurídicos nacionales Page 27 son definidos como sistemas de normas válidas y por consiguiente obligatorias... es necesario reunirlos en una construcción lógica coherente".
En resumen, puede afirmarse que la ley interna DELIMITA la aplicación de la ley internacional y que el Derecho Internacional DETERMINA el campo de la ley interna. Traigamos un razonamiento de Kelsen: "Generalmente se admite, aún por los partidarios de la construcción dualista, que los órdenes jurídicos nacionales se encuentran en una relación de coordinación y que sus ámbitos de validez, y especialmente sus territorios, están jurídicamente delimitados. Esto supone que otro orden jurídico procede a esta coordinación y delimita los ámbitos de validez. Tal es, efectivamente, el papel que desempeña el Derecho Internacional con respecto a los órdenes jurídicos nacionales..."
Sería cuestión de mucho escribir y debatir la consideración del individuo, de la persona humana como sujeto de Derecho Internacional. Nos encontramos ante un arco iris de posiciones, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros días. Tal espectro de posiciones transcurre entre los que consideran a la persona como único sujeto de Derecho Internacional hasta quienes lo reconocen sólo como un objeto, para incluir a los que sostienen que, en ocasiones se les aplica el Derecho Internacional y aquellos para quienes también es un sujeto internacional, etc. Pensamos, con Seferiades que, "El hombre no es el sujeto directo del Derecho Internacional pero es el sujeto en virtud del cual aparece todo el derecho".
¿Cuál es la posición de Kelsen? El señala que tanto en el Derecho Internacional consuetudinario como en el convencional se encuentran normas que se aplican a los individuos y que el individuo es "entonces, un sujeto inmediato del Derecho Internacional". Así establecido, lleva a Kelsen a decirnos que "toda norma jurídica tiene por fin regular las conductas humanas y sólo puede aplicarse a otros hechos en la medida en que tiene relación con la conducta de un individuo".
El individuo, pues, "como sujeto de hechos antijurídicos regulados por el Derecho Internacional" es sujeto a que "las sanciones reguladas por el Derecho Internacional pueden dirigirse... también contra individuos..." Y Kelsen cita la piratería y la violación de un bloqueo por buques neutrales como casos en que el individuo responde directamente ante el Derecho Internacional; para él, aquellos actos que los Estados tienen que castigar por imperativo del Derecho Internacional comúnmente llamados "delitos contra el Derecho Internacional" no son delitos jurídico-internos sino jurídico-internacionales. Kelsen reconoce la responsabilidad individual de los criminales de guerra a los que se aplica el Derecho Internacional ex proprio vigore.
Otro arco iris de posiciones trae consigo la relación entre Derecho Internacional y coacción, en la doctrina y en la práctica. Muchos internacionalistas sostienen que la positividad del carácter jurídico del Derecho Internacional no se vincula con su realización coactiva y, entre estos encontramos a Kelsen, quien sostiene "El que las normas Page 28 llamadas Derecho Internacional tengan carácter jurídico depende de la posibilidad de encajarlas en el sistema unitario del derecho, en el mundo del derecho; en cambio, el que tales normas tengan carácter coactivo es una consideración secundaria", y razona "es difícil establecer que una obediencia al derecho esté dada por la amenaza de un acto de coerción..."
Nosotros somos de los que tenemos la convicción de que la coacción es un fenómeno accesorio de la observancia de las normas jurídicas internacionales; se trata de que no se encuentra motivo alguno gnoso-lógicamente fundado, para negar carácter jurídico al Derecho Internacional sobre la base de los argumentos que se esgrimen en contrario. Por ejemplo, con mucha frecuencia se vincula derecho con mecanismos judiciales, y para responder traigamos estas palabras de Daniel Antokoletz: un tribunal "no crea sino que restablece el orden jurídico perturbado" porque "el derecho ha existido antes de que hubiese tribunales", sostiene De Leuter que "la existencia de un derecho no depende de la existencia de un órgano capaz de protegerlo". No pocos sostienen que la ejecución coactiva no puede ser considerada como nota decisiva del carácter jurídico de una norma; para Triepel el derecho y el derecho coactivo son cosas materialmente distintas, el derecho coactivo es un segundo derecho junto al derecho principal destinado, en cuanto segundo derecho, a contribuir a la realización del derecho principal. Muchos, es así, no separan ambas nociones, algunos de manera tan categóricas como Putcha para quien "Un derecho que no puede ser realizado no sería derecho".
Ahora bien, el carácter obligatorio de una norma jurídica internacional no puede determinarse de una manera simple y, un caso lo es -lo hemos visto- la relación ley interna-ley internacional; de ahí que Giulio Diena considera "una superficialidad" toda discusión sobre esto. Es más, se ha observado que aún en el derecho interno la realización coactiva tiene sus límites por obstáculos técnicos, económicos, etc., y como razona Duguit, la fuerza obligatoria de la norma jurídica no implica la existencia de una voluntad subordinada "ella implica solamente la obediencia de su carácter obligatorio". Más, quedan otras reflexiones que hacer en torno a la cuestión,- y es que el Derecho Internacional es derecho y la coacción le es inmanente pero, así como el Derecho Internacional tiene medios jurídicos especiales o propios tiene también medios peculiares de realizarse que no son similares a los del derecho interno; tienen, además del poder de imponerse, el de no dejarse imponer otras normas.
III - Pero, al muy somero análisis de Kelsen ANTE el Derecho Internacional y en el Derecho Internacional, hemos de seguir la última faceta de Kelsen internacionalista, como exégata de la Carta de las Naciones Unidas, labor que realiza con el filoso instrumento de su técnica jurídica, de su aporte no solamente lógico jurídico al más valioso documento del Derecho Internacional de nuestra época: la Carta de las Naciones Unidas. Y cuando constatamos que tal análisis no es Page 29 de los hechos en los últimos años, sino de aquellos primeros en que la Carta comienza a regir, aumenta el valor de lo que nos dice Kelsen. Comencemos por su análisis sobre la condición de miembros de las Naciones Unidas que recogen los artículos 3 y 4 de la Carta, el primero para referirse a los "miembros originarios" y el último para decir que "podrán ser miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados-.."; Kelsen sostiene que, como se crea en la Carta una verdadera obligación para terceros Estados sujetarse a los principios de la Carta en el artículo 2, párrafo 6, y se manifiesta concretamente en el capítulo VII de la misma, en especial en el artículo 48, en realidad todos los Estados son miembros de Naciones Unidas, activos o pasivos.
Es muy de señalarse su opinión respecto al veto de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, esa anacrónica y antidemocrática inserción en la Carta. Kelsen sostiene que "hay una abierta contradicción entre la ideología política de las Naciones Unidas y su Constitución legal", comparando el derecho de veto con el principio de la igualdad soberana, proclamado en el artículo 1 de la Carta; yendo a otro aspecto del veto, sostiene que constituye una "práctica ilegal e inadmisible", de acuerdo con la letra de la Carta, la práctica de la abstención voluntaria o la ausencia de los miembros permanentes, porque el artículo 27, párrafo 3 requiere el veto afirmativo de esos países para que haya una decisión no procesal (es decir, de fondo). En verdad, el gentlemen agreement de las cinco potencias, que no puede modificar el texto de la Carta ni interpretarla, no es más que una salida para los llamados "cinco grandes" ante situaciones embarazosas para ellos.
Queremos poner especial énfasis en el hecho de que cuando Kelsen comenta la Carta está en ciernes el proceso de descolonización o liquidación colonial; la Carta recoge el status de los llamados por ella "territorios no autónomos", término eufemístico para no hablar de territorios coloniales; Kelsen formula un análisis del artículo 73 de la Carta, que se llamaría "la Carta Magna de la administración colonial", cuya eficacia y alcance trataban de interpretar a su conveniencia las potencias coloniales. En medio de esa situación realmente histórica, Kelsen sostiene que una persistente violación del artículo 73 puede provocar la expulsión de las Naciones Unidas, así como que, la Asamblea General puede ocuparse del adelanto político de las colonias y formular recomendaciones. Situémonos en el tiempo y, aquellos eran tiempos en que las metrópolis coloniales sostenían, junto con sus ideólogos, que las Naciones Unidas no podían conocer de las cuestiones de sus colonias porque ello era un asunto interno de las mismas y, en apoyo de tal tesis, sacaban a relucir el artículo 2, párrafo 7 de la Carta, que prohíbe la injerencia en los asuntos internos de los Estados. Kelsen salió en defensa del Derecho Internacional y de lo establecido en la Carta. Por esos tiempos, por ejemplo, Estados Unidos que, conforme al artículo 73, párrafo 3 de la Carta, debía informar anualmente a Naciones Unidas de la situación de su colonia de Puerto Rico, dejó de enviar toda información. Y Puerto Rico sigue siendo Page 30 colonia de ese país, conforme lo reitera, año tras año, la Comisión de Descolonización de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Detengámonos un tanto en lo que se refiere a los medios coercitivos en la Carta, incluyendo el uso de la fuerza, cuestión en la que Kelsen emite opiniones de singular relieve actual ante el nuevo orden mundial, ante la era de PAX que se enuncia por algunos; se olvida lo que nos dijera dicho Verdross en el sentido de que el orden de la paz de la comunidad internacional exige "algo más que el silencio de las armas; exige una cooperación entre los Estados encaminada a que se garanticen los derechos vitales de todos los pueblos". ¿Qué se debe entender por uso de la fuerza? ¿Qué se debe entender por amenaza de la fuerza? Algunos hacen coincidir el Preámbulo de la Carta que dice que "no se usará la fuerza armada sino al servicio del interés común" con el artículo 44 de la Carta, que se refiere a la utilización de la fuerza armada. Pero el artículo 2, párrafo 4, establece el principio que no se permite la amenaza o el uso de la fuerza "contra la integridad territorial o la independencia política o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de la Organización de las Naciones Unidas". Según la interpretación de Kelsen, la Carta prohíbe también las represalias políticas y económicas; el ilustre jurista austríaco sostiene que "todo uso de la fuerza que no tenga el carácter de una medida colectiva está prohibido por la Carta" y que, en rigor, no cabe diferenciar las medidas colectivas de los artículos 41 y 42 como sanciones, ya que la Carta "no proscribe que las acciones coercitivas dispuestas en el capítulo VII se adoptarán exclusivamente contra un miembro que haya violado sus obligaciones... " y agrega que "estas medidas son puramente políticas, es decir, medidas que el Consejo de Seguridad puede aplicar a su discreción con el propósito de mantener o restaurar la paz internacional", o sea, significa para Kelsen que todo uso de la fuerza que no tenga el carácter de una medida colectiva está prohibida. Es decir, también el artículo 41, referido a medidas que no implican el uso de la fuerza armada sino políticas, económicas, etc.
El artículo 1, párrafo 1 de la Carta hace referencia a "las medidas colectivas eficaces para mantener la paz" ¿y las medidas que recoge el artículo 41 no son eficaces? Gratia arguiendi, la interpretación del artículo 2, párrafo 4 pudo contraerse a la fuerza armada en 1945 al aprobarse la Carta, pero a posteriori ¿no han demostrado los hechos, cientos de hechos, que la fuerza armada no ha sido tan frecuente como la fuerza no armada, como la política de presiones, coerciones, amenazas económicas y financieras y otras encaminadas a someter y violar las decisiones de Estados soberanos? Permítasenos recordar el bloqueo económico, comercial y financiero de Estados Unidos a Cuba y las miles de agresiones políticas, económicas y militares cometidas y confesas por Estados Unidos contra nuestra Patria, para preguntar si es o no un acto de fuerza, más brutal que la utilización de los famosos "marines" yanquis que durante decenios han hollado la independencia y soberanía de muchos pueblos hermanos latinoamericanos. Y que Page 31 conste que el propio Kelsen, con su atinada exégesis, nos lleva a estas consideraciones ante ustedes.
Kelsen sostiene que la Carta no obliga al Consejo de Seguridad a dirigir su acción coercitiva sólo contra el Estado responsable de una amenaza o ruptura de la paz, ni obliga al Consejo de Seguridad a aplicar, conforme a su capítulo VII, el derecho existente; sostiene que, desde el punto de vista jurídico las recomendaciones del Consejo de Seguridad, conforme al capítulo VI de la Carta (que recogen los artículos 36, 37 y 38) dentro de la amplia libertad de facultades que la Carta le concede al Consejo, cuando se incumplen, se constituyen en una amenaza a la paz. Y, al detenerse en el artículo 51 de la Carta, referido a la legítima defensa como derecho inmanente sostiene que no es un concepto autónomo sino que queda comprendido dentro de las represalias, que no tiene cabida en el Derecho Internacional común porque, como modalidad excepcional de autotutela sólo cabe en un ordenamiento jurídico que transfiere la vindicación de los actos ilícitos a un órgano comunitario.
Precisa una referencia al recurso a la guerra; las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 no contienen normas que limiten el derecho de los Estados a recurrir a la guerra y, ante la inminencia entonces de la primera guerra mundial, aprobaron, esas Conferencias, convenios que regulan las vías pacíficas de solución de diferendos, se constituyó la Corte Permanente de Arbitraje Internacional a más de otras en que no regulaban el ius bellum sino el ius in bello-, el Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919, en su artículo 15 no prohíbe la guerra sino establece lo que suele llamarse una "moratoria de guerra"; en 1928 se aprueba el Pacto Briand-Kellog de renuncia a la guerra "como política nacional" de los Estados, Pacto que creó, en muchos, aún entre ilustres internacionalistas, una euforia de paz, a pesar de ser imperfecto y de estar necesitado de una readaptación al Pacto de la Sociedad de las Naciones, consideraciones jurídicas que deben sumarse a que se avizoraban ya los nubarrones que bien pronto condujeron a la segunda guerra mundial. Es dentro de ese contexto que Kelsen diga, en un profundo comentario al Pacto Briand- Kellog, que una guerra llevada a cabo para hacer valer un derecho "no es un medio de política nacional" sino un medio de realización del Derecho Internacional; que una guerra que sea una reacción contra una violación del Derecho Internacional es en apoyo del Derecho Internacional, aunque se considere un instrumento de política nacional.
IV - Para terminar esta ya extensa exposición, observemos que Kelsen advierte que la ciencia jurídica positivista del siglo XIX "no está exenta de cierto elemento ideológico" y la acción se dice que está presente por el derecho que debe ser. Creemos, con Verdross, que entre las formas del deber ser está "la de los órganos-límites a observar el ordenamiento jurídico según su leal saber y entender; ese órgano está obligado a observar cierto comportamiento por puro respeto a la norma" y, aunque asome una visión iusnaturalista, en modo alguno Page 32 está en contradicción esto con el "puro respeto a la norma" que preside el pensamiento kelseniano.
Hacia 1910, cuando Kelsen pensaba ya en su Teoría, se preguntaba E. M. Bekker "¿Tenemos un Derecho Internacional? No. ¿Llegaremos a tener un Derecho Internacional? Nosotros, la generación que vive, seguramente no. Entonces ¿Tal vez nuestros biznietos? Hemos de esperarlo".
Colegas y compañeros: nos acercamos a la época en que los biznietos de Bekker han nacido. Esperamos tener el Derecho Internacional que el mundo requiere y que, en Nuestra América, que no es la otra América, constituye un clamor, un imperativo insoslayable.
Somos de la firme convicción de que Hans Kelsen ha sido de los hombres que ha cursado por la vida para darle al Derecho Internacional una lógica, una expresión científica, una contribución notable, que bien merece este homenaje que aquí, en Cuba, se le rinde, y al que la Sociedad Cubana de Derecho Internacional, como parte de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, se adhiere, con tanto respeto como admiración.
