Homicidio en ocasión o con motivo de un robo (artículo 165 del Código Penal Argentino)

AuthorProfesor Gustavo L. Vitale
Pages284-295
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Homicidio en ocasión o con motivo
de un robo (artículo 165 del Código penal
argentino)
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Sumario
1. Introducción
2. El texto del artículo 165 del Código penal de Argentina
3. El autor del robo y del homicidio
4. La clase de homicidio exigido por el artículo 165
5. La consumación del robo y del homicidio como elementos
de la tipicidad
6. Colofón
1. Introducción
El tema elegido para homenajear a mi querido amigo Luis Fernan-
do Niño (entre tantas cosas Profesor Titular de Derecho Penal de la
Universidad Nacional de Buenos Aires) es el mismo que el homena-
jeado abordó, con toda pulcritud, en la prolija edición del libro Delitos
contra la propiedad, del cual es su Director**.
* Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad Nacional del Coma-
hue, Argentina. Defensor Público Interamericano de la Asociación Lati-
noamericana de Defensorías Públicas. glvitale@yahoo.com.ar
** NIÑO, Luis Fernando. et. al, Delitos contra la propiedad, Ad-Hoc, Bs. As.,
tomo I, 2011; en particular, pp. 81 y ss.
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En su contribución relativa al tema, que lleva el título de “robo
agravado por homicidio”1,entre otros aspectos trató dos cuestiones
que considero de vital importancia, sobre todo por las consecuen-
cias represivas a las que conduce una interpretación irracionalmente
expansiva de la tipicidad. En rigor, esos dos puntos se descomponen
en tres.
Elprimeroconsisteendeterminaraquéhomicidiosereereel
artículo 165 del Código penal (CP)?”, lo cual lleva a considerar dos
problemas de suma importancia: 1) ¿quién debe ser el autor del ho-
micidio? y 2) ¿qué clase de homicidio debe cometer el autor del robo?
El segundo es el atinente al grado de ejecución del robo y del ho-
micidio requerido por los tipos penales contenidos en el citado ar-
tículo 165.
2. El texto del artículo 165 del Código penal
de Argentina
El Código penal de Argentina, después de describir el delito de
robo, contempla la presente disposición legal en la que reprime, con
pena carcelaria de 10 a 25 años, “si con motivo u ocasión del robo
resultare un homicidio” (artículo 165).
Es difícil imaginarse una redacción legal más defectuosa. Primero,
porque en todo caso, la ley debiera haber dicho que penaliza de ese
modo al autor de robo que, además de robar, mata a otro con motivo
u ocasión del delito patrimonial. Segundo, porque los homicidios no
“resultan”, sino que se cometen o ejecutan. Y tercero, porque para
evitar interpretaciones legales irracionales (que, por desgracia, no es-
casean), debió referirse al autor de un robo que, en ese contexto, co-
mete un homicidio de los previstos en el artículo 79 del Código penal
(y no un mero homicidio culposo).
De todos modos, el texto transcripto debe ser interpretado de con-
formidad con los principios supremos que, en protección de los dere-
chos humanos, limitan el poder punitivo estatal.
1 Aunque, en el índice del libro, aparece como “homicidio con motivo u
ocasión del robo”.
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H
Para entender mejor el delito que tratamos, cabe señalar que el
artículo 64 del Código penal reprime con prisión de un (1) mes a
6 años al autor de robo; el 166,inciso 1, establece pena de cárcel de
5 a 15 años al autor de robo si por las violencias ejercidas para rea-
lizarlo se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90
y 91 (lesiones dolosas graves o gravísimas, respectivamente). Luego
se prevén otros robos agravados. A su vez, el artículo79 del CP san-
ciona con pena privativa de libertad de 8 a 25 años al que mata a otro
dolosamente; el 80 contempla prisión perpetua para ciertos homici-
dios agravados (entre los que se incluye el homicidio cometido para
cometer un robo: “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro
delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad […]” –
artículo 80, inciso 7–). Por último, el artículo 84 describe el homicidio
culposo, para el cual establece la pena de prisión de 6 meses a 5 años.
Como vemos, el artículo 165 reúne el robo y el homicidio, preten-
diendo tratar en forma particular el supuesto de concurso real entre
robo y homicidio doloso, sancionando a su autor con pena carcela-
ria mayor a la del robo y también más severa que la del homicidio
doloso.
Vamos, entonces, a la problemática central del particular delito
que aquí se trata.
3. El autor del robo y del homicidio
El primer problema, entonces, se presenta como consecuencia del
principio constitucional y convencional de responsabilidad penal
personal o por el acto propio. Este principio prohíbe a los Estados pe-
nalizar a sus habitantes por conductas realizadas por otras personas.
Como consecuencia del aludido principio, solo puede ser autor
del delito previsto en el artículo 165 del CP el autor de robo que, ade-
más de robar, mata a otro.
El autor de un robo responde por este delito (robo simple o algún
robo agravado –depende de qué robo hubiera cometido–). Quien co-
mete un homicidio se hace pasible de pena por matar a otro ser hu-
mano (homicidio doloso –simple o agravado– o bien homicidio cul-
poso –simple o agravado–, dependiendo de qué tipo penal concreto
de homicidio realice). Resulta obvio que si cometió un robo simple y
un homicidio culposo recibirá menos pena que si el robo fuera agra-
vado y menos aún respecto a quien cometió un homicidio intencional
o doloso –simple o agravado–).
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El homicidio no puede ser cometido por una persona distinta al
autor de robo, pues de ser así solo podría responder por el homicidio
el tercero y nunca el que se limitó a robar.
Esto, que resulta tan simple de entender, sin embargo hace falta
aclararlo (al menos en Argentina) por la sencilla razón de existir nu-
merosos fallos de la Justicia que (aunque cueste entenderlo) conde-
nan por homicidio en ocasión del robo al autor de robo que se limitó
a robar y que no realizó conducta homicida alguna. Por haber creado
una situación de riesgo al robar, se pretende injustamente imputarle
también la muerte de otro en la que no tuvo ninguna intervención.
Una importante cantidad de órganos judiciales del país (entre
los que citamos, por su jerarquía, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires), durante muchos años, sentó esta terrible jurispruden-
cia, imponiendo ilegítimas penas desproporcionadas e injustas. No
importaba quien hubiera matado con motivo u ocasión de un robo.
Cualquiera que mataba, en ese contexto, habilitaba que a los auto-
res del robo se les cargue ese homicidio ajeno. ¡Una cosa insólita!,
¡totalmente injusta y provocativa! El autor del robo no mató a nadie
pero estaba en situación ilícita; eso es lo que tristemente se conoce como
versari in re illicita, que es una forma de responsabilidad objetiva, so-
bre la base de la cual el que está en una situación ilícita responde
por todo lo que pase en ella. Es decir, quien actuaba en forma ilícita
debía responder penalmente por todo lo que se produzca en el con-
texto de esa ilicitud (aunque se produzca por acción de un tercero
y para él fuera inevitable). Esto constituye una evidente violación a
los derechos humanos, pues importa una penalización sin conducta
y, muchas veces, también una pena por algo no solo no querido sino,
incluso, impredecible.
Si un coautor de robo se limitó a robar pero no mató a nadie, la ac-
ción de matar es ajena a ese coautor de robo y, por ello, el homicidio
no le es imputable a ese coautor, sea que quien mató haya sido el otro
coautor de robo o un tercero y con independencia también de que la
víctima del homicidio sea uno de los coautores del robo o a una ter-
cera persona ajena al delito patrimonial.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires cambió
su posición a partir de un caso en el que se enjuiciaba a una mujer y a
un varón, a ambos por robo con armas, en cuyo contexto se produce
“una agresión con armas de parte de los dos sujetos varones a los
funcionariosactuanteshiriendogravementealOcialInspector
mientras que, al repeler estos el ataque, uno de los disparos alcanzó
a uno de los sujetos activos […] quien sufrió lesiones de tal gravedad
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H
que le ocasionaron su muerte inmediata, mientras que el restante su-
jeto logró darse a la fuga y la recurrente fue aprehendida en el lugar
de los hechos” (Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, “Méndez, G.
N.”, causa P. 74.499, del 17 de marzo de 2004; Acuerdo 2078). Para la
Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso citado, si una persona
robó pero no mató, no se le debe imputar a ella la muerte y, precisa-
mente por esa razón, la imputada fue condenada solamente por el
robo con armas que realizó. Por suerte, la Suprema Corte cambió el
viejo criterio y empezó, en este tema, a abrazar algunos principios
constitucionales mínimos. Sin embargo, en muchos tribunales del
país esta idea se sigue sosteniendo, desgraciada e inexplicablemente,
repartiendo a mansalva cuotas insoportables de injusto y despropor-
cionado dolor.
Como dice el profesor Luis Niño, con toda corrección, sería una
“desmesura […] aplicar una pena mayor que la del homicidio simple
a quien sencillamente se propuso robar, y de ninguna manera pre-
paró ni ejecutó acto alguno tendente a dar muerte a un semejante”2.
Considerar autor de homicidio (en este caso “con motivo u ocasión
del robo”) a quien se limitó a robar y no realizó conducta alguna de
homicidio sería una “solución contraria a la que señala un derecho
penal de ato y de culpabilidad”3, “contraviene insalvablemente las
reglas de la autoría”4, “ello implicaría quebrantar los principios de
racionalidad de los actos de gobierno, de legalidad, de responsabili-
dad penal personal y de culpabilidad”5 e importaría considerar a este
delitocomounaguracalicadaporelmeroresultadoincompati-
ble con un derecho penal democrático y liberal”6.
4. La clase de homicidio exigido por el artículo 165
El Magistrado de la Cámara Nacional de Casación Penal que hon-
ramos en este libro también aclaró, correctamente, que “tanto los
2 Ibidem, p. 91.
3 Ibidem, p. 98.
4 Ibidem, p. 99.
5 Ibidem, p. 100.
6 Ibidem, p. 100.
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homicidios culposos como los preterintencionales, sucedidos en el
contexto caracterizado por la comisión de un robo deberán ser pro-
cesados conforme a las reglas del concurso. No tienen sitio bajo el
pórtico del artículo 165 del CP”7.El delito de homicidio en ocasión
de un robo es, indefectiblemente, un homicidio doloso. Es que, como
también dijo nuestro distinguido convocante, “la escala penal habla
por sí sola”8. Recordemos que la pena prevista por el artículo 165 del
CP (10 a 25 años de pena carcelaria) es más severa que la establecida
para el homicidio doloso simple (8 a 25 años de cárcel).
Aunque parezca una broma de mal gusto, hay quienes dicen to-
davíaque para armarla tipicidad con relaciónal artículo  del
Código penal, el homicidio que se comete durante el robo puede
ser doloso o culposo, como si fueran la misma cosa. Postulan, tratar a
quien mató por descuido, y sin querer hacerlo, de la misma manera que
si hubiera matado a otro en forma intencional. No hay duda que matar
por descuido tiene un contenido de injusto mucho menor que producir
el mismo resultado como consecuencia de haberlo buscado a propósi-
to. La actitud del autor es muy distinta en uno y otro caso, por lo cual
sería contrario al principio de igualdad ante la ley brindar al autor
culposo un trato penal equivalente al autor doloso. Pero, más allá de
lo que pueda pensarse sobre ello, para la ley penal argentina matar con
culpa es mucho menos grave que hacer lo mismo pero con dolo.
Debe recordarse aquí, que mientras el homicidio doloso tiene en
Argentina una pena privativa de la libertad de 8 a 25 años (y en algu-
nos casos pena carcelaria perpetua), el homicidio culposo se encuentra
penado con encarcelamiento de 6 meses a 5 años (artículo 84 del CP).
Es decir, las penas son demasiado diferentes para uno y otro caso, por
lo que resulta irracional entender que ambos dan lugar a la misma
pena por el solo hecho de cometérselos en ocasión o con motivo de un
robo (delito este último –el robo–que, en Argentina, se sanciona con
un mínimo de un mes de prisión, cuando se trata de robo simple).
Porelloesqueadiferenciadeloquemuchosarmanhoytanto
en doctrina como en jurisprudencia–, el homicidio culposo es incom-
patible con el previsto en el artículo 165 del Código penal.
7 Ibidem, p. 95.
8 Ibidem, p. 84.
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H
¿Cómo puede explicarse que un homicidio culposo, por el hecho
de cometerse durante un robo, merecemás pena que un homicidio
intencional? Entonces ¿la propiedad tiene más valor que la vida? En
otras palabras, ¿es posible que, privilegiando el patrimonio por sobre
la vida, se permita la aplicación de una pena de 10 años de cárcel
como mínimo para homicidios culposos por ser cometidos en ocasión
de un delito patrimonial?
Pero, incluso, la irracionalidad no se termina allí, pues hay
quienes dicen (como redoblando la apuesta) que el homicidio en
ocasión del robo comprende el homicidio doloso, el culposo y hasta
la muerte accidental. Pareciera que la irracionalidad no tiene límites.
¿Es que la muerte accidental no es ni siquiera un delito de homicidio?
Si interpretamos la letra de la ley, el artículo habla de homicidio y no
de “muerte”. Aun utilizando una palabra inapropiada (“resultare”),
el texto legal habla de un homicidio y el homicidio en el Código penal
solo puede ser doloso, culposo o preterintencional. No existe para la
ley un homicidio accidental. Lo “accidental” no podría ser punible,
pues generaría demasiada inseguridad ciudadana, ya que con ello se
estaría penalizando lo inevitable. En verdad, no se entiende de ningún
modo la propuesta de semejante atropello punitivo (la que incluso
podría hacer pensar a cualquiera que ha sido formulada conociendo
la ilegalidad de la que parte–¡una suerte de prevaricato!–).
En un fallo judicial relativo a un hecho en el que los ladrones
fueron a robar, incluso, sin armas (y en cuyo contexto uno de ellos
encuentra un arma y le dispara mortalmente a la víctima, sin haberlo
planeado), se dijo lo siguiente, con cita de SOLER: el artículo 165 del
Código penal “exige que con motivo u ocasión de un robo «resultare» un
homicidio, no que quien roba haya matado él, o aceptado matar, y menos
buscado matar (porque esto nos llevaría a un homicidio calificado). Así
SOLER, S. […] («Parece, pues, evidente que la ley, al emplear la expresión
‘resultare’ en el robo, se ha querido referir a una situación de ese tipo, que
puede presentarse especialmente en el caso en que varios sujetos participen
en el mismo hecho, sin que pueda afirmarse que la víctima haya sido
muerta por determinado sujeto y a designio común […] el sentido deesta
figura evidentemente comprende formas de muerte que tal vez no deban
ser imputadas en otros casos, por ejemplo, si en un asalto nocturno una
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señora anciana muere del terror suscitado por los asaltantes armados»)”9. El
exabrupto de Sebastián Soler resulta patente, al incluir supuestos de
indiscutida responsabilidad objetiva, ya que nadie puede prever la
muerte de la víctima de un robo solo debido al temor ocasionado por
el hecho (a menos que conociera de alguna grave afección cardíaca
que ella sufriera y de la consecuencia claramente mortal de tal
proceder).
A continuación, con cita de Núñez, añade que “el artículo 165
comprende los homicidios que son resultado accidental de las violencias
ejecutadas […] es aquí un resultado eventual que altera el designio del ladrón
[…] o, en fin, de las violencias desenvueltas por la víctima o terceros […]”.
También se dijo, siguiendo a NÚÑEZ, que “el artículo 165 se refiere al
caso en que el homicidio sea un resultado accidental del robo […] Esto es
así porque el autor o coautores del robo se pusieron de acuerdo en llevar a
cabo el apoderamiento; no la muerte […] La intervención en dicho atentado,
después de haber consentido el ejercicio de violencias, responsabiliza por la
agravación a los distintos participantes […], aunque la violencia que provocó
la muerte deba atribuirse a uno de ellos y los demás no la hayan consentido
específicamente” (Cfr, Cámara en lo Criminal Segunda de Neuquén, “Torres,
N. A. y Robles, J. M. s/homicidio en ocasión del robo”, Expte. No. 68,
año 2009, en el cual se condenó, nada menos que a 18 años de prisión
por homicidio en ocasión del robo, al único coautor del robo cuya
intervención solo en el robo se tuvo por acreditada).
Lo preocupante es que esto lo han dicho prestigiosos juristas y,
además, lo han hecho suyo una importante cantidad de jueces que
juraron por la Constitución. Y es, precisamente, esta última, una
de las razones por la cual el tema me preocupa de sobremanera; es
decir, provoca indignación que se sostengan criterios impregnados
de tanta injusticia. No creo equivocarme al pensar que absolutamente
nadie soportaría encontrarse en una situación en la cual otra persona
cometa un hecho que, luego, pretenda cargarse a su propia cuenta.
9 Esta cita de SOLER también la encontramos en el claro trabajo del profe-
sor NIÑO, quien aclara que SOLER, a través de esa “odisea conceptual”,
“fuerza los términos” de la ley y “aproxima su planteo a la admisión del
objetable principio sintetizado en la locución latina versari in r e illicita
[…]”, NIÑO, Luis Fernando. op. cit, p. 90.
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H
Entiendo necesario recalcar que, al ser el homicidio aludido en
el artículo 165 del CP solo el cometido con dolo, el autor de robo
debe, entonces, matar sabiendo que lo hace y queriendo hacerlo
(requiriéndose que obre con el fin de matar a otro, es decir, con la
intención de matarlo). Por esta razón, para la tipicidad del artículo
165 no es suficiente que el autor de robo se represente la muerte de
otro solo como posible, lo cual sería un caso de homicidio culposo10.
5. La consumación del robo y del homicidio como
elementos de la tipicidad
Como es propio de un mar que tiende a expandir sus destructivas
olas punitivas, muchas decisiones judiciales (incluso, no pocas obras
de doctrina),han venido interpretando la ley penal en forma extensi-
vaarmandolatipicidad conrelaciónalartículo deunaacción
de tentativa de robo y homicidio consumado. Con ello violentan, cla-
ramente, el principio de constitucionalidad, de legalidad penal, por
hacer decir a la ley algo que no dice, y encima en contra del imputa-
do. Ello se explica con claridad por lo que se dirá a continuación.
La ley penal argentina contempla ciertos tipos penales que han
venido denominándose “complejos” y que tienen como característica
común la de abarcar, en un delito independiente, dos delitos distin-
tos. En nuestro caso, el Código penal describe el delito de robo, por
un lado, y el de homicidio doloso, por el otro. A su vez, existen robos
agravados y homicidios agravados. Pero el mismo código crea, a su
vez, un delito abarcativo del robo y del homicidio: el delito de homi-
cidio con motivo u ocasión del robo, al que le asigna una pena carce-
laria mayor a la del robo y también mayor a la del homicidio doloso.
Estos delitos complejos, en verdad, no debieran existir, pues esas
situaciones deben resolverse aplicando las reglas del concurso. Por
ejemplo, si alguien roba y, en ocasión de ese robo, mata a otro, come-
te el delito de robo y también el delito de homicidio. A esos hechos
10 Sobre la caracterización del mal denominado “dolo eventual” como cul-
pa grave o temeraria, puede verse, entre otros, VITALE, Gustavo L., Dolo
eventual como construcción desigualitaria y fuera de la ley. Un supuesto de
culpa grave, Editores del Puerto, Bs. As., 2013.
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GLV
deben aplicarse las reglas del concurso ideal o real, según sea el caso.
Las reglas del concurso permiten brindar una solución lo más justa
posible, pues el concurso será entre el robo, particularmente cometi-
do, y el concreto homicidio que el mismo autor haya ejecutado. No es
lo mismo cometer un robo simple y, en esa ocasión, matar intencio-
nalmente a alguien, que matar a ese alguien del mismo modo pero en
el marco de un robo con armas. Esos casos, a su vez, se diferencian
de aquellos en los que el autor del robo (simple o agravado) mata a
otro pero con culpa y no en forma intencional. Adviértase que, para
este último supuesto, la aplicación de las reglas del concurso daría
lugar a la aplicación de una pena mínima de seis meses (si el homi-
cidio culposo concursara con un robo simple) y de cinco años (si el
mismo homicidio culposo concursara con un robo con arma blanca).
En suma, las reglas del concurso permiten solucionar los casos que se
presentan en la Justicia Penal de un modo acorde con las circunstan-
cias particulares de cada situación.
La creación de estos delitos “complejos” (como el “homicidio en
ocasión o con motivo de un robo”) ha creado serios problemas de in-
terpretaciónyporendedecomprensiónensuverdaderosignica-
do. Estos márgenes de confusión no han permitido conocer, ni com-
prender la real y concreta materia de la prohibición penal. Hay aquí
un riesgo serio de confrontación con el principio de legalidad penal.
Por otra parte, han dado lugar a posiciones tan antagónicas e in-
compatibles entre sí, que se tornan entendibles, para nosotros, algu-
nas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sean, directamente,
una burla a la legalidad y a las razones de justicia a las que debe
servir una legislación penal respetuosa del Estado Constitucional de
Derecho.
Es así, que se ha sostenido que el delito de robo con homicidio
comprende tanto el robo con homicidio como la tentativa de robo con
homicidio.
¿Cómo puede decirse que a una tentativa de robo, en cuyo
contexto se comete un homicidio doloso, le corresponde aplicar la
pena de prisión de 10 a 25 años prevista en el artículo 165 del CP, si
esta disposición legal se aplica a los homicidios cometidos en ocasión
de un robo y no de una tentativa de robo? ¿Cómo puede equipararse
la pena de un robo consumado y de una tentativa del mismo
robo, cuando el Código penal obliga a reducir la pena en los casos
de tentativa? Es claro que aplicar el artículo 165 a esos supuestos,
importaría desconocer la reducción obligatoria de la pena para la
tentativa, prevista en el artículo 44 del Código penal.
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H
¿Cómo puede decirse que a una tentativa de robo, en cuyo contexto
se comete un homicidio doloso, le corresponde aplicar la pena de 5
a 16 años y 8 meses de prisión, que es la que le correspondería si se
aplicara la reducción legal para los casos de tentativa prevista en el
artículo 44 del CP –en este caso de tentativa del robo con homicidio
previsto en el artículo 165 del CP–? Es obvio que, por quedar en
tentativa el delito de robo, no se explica la aplicación de una pena
menor que la que correspondería aplicar solo al homicidio doloso.
Es que, como bien ha puntualizado el profesor Luis Fernando
Niño en el citado libro está “fuera de toda duda que, si no se consuma
el robo, la figura en cuestión no se aplica, aunque haya tenido lugar el
homicidio: regirán, de tal suerte, las normas del concurso. Por cierto,
si el homicidio no ha sucedido, aunque el robo se haya consumado,
tampoco corresponde valerse del dispositivo del artículo 165;
corresponde apelar una vez más al concurso de delitos”11. Al no
consumarse ni el robo ni el homicidio, no puede aplicarse el artículo
165, pues, en tal situación, “la construcción se desarticula”12 y, por
ende, las consecuencias en materia punitiva resultan inexplicables o,
en todo caso, irrazonables. Frente a ello: ¡qué mejor que impedir cuotas
de irracionalidad penal nada más, ni nada menos, que respetando, a
rajatabla, el límite impuesto por la legalidad!
11 Op. cit., p. 97.
12 Op. cit., p. 97.
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GLV
6. Colofón
Con esto concluyo
de un modo fatal,
que robe o que mate
a nadie da igual.
Siélrobódeocio
obró mal por cierto,
causó algún perjuicio
pero ningún muerto.
Y si el que mató
en un tiroteo
es un policía
pudiendo no hacerlo,
es aquel agente,
no los que robaron,
quien merece cárcel
por matar humanos.
Lo mismo sería
si su compañero
mientras roban juntos
mata a un tercero.
Él solo robó
emprendió la huida,
solo el compañero
es el homicida.
Que nos quede clara
idea de justicia:
quien comete un robo
sin matar a nadie,
en el que otro mata
sin su ayuda, cierto,
paga por el robo
y no por el muerto.

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