La trata de seres humanos. De los instrumentos internacionales a su plasmación en el Código Penal español
| Author | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Profession | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén (España) |
| Pages | 206-231 |
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La trata de seres humanos.
De los instrumentos internacionales
a su plasmación en el Código Penal español
DIFBO
Sumario
1. Introducción. Apuntes criminológicos
2. La “trata de seres humanos” en los instrumentos jurídicos
internacionales. La Directiva 2011/36/UE
3. La respuesta penal española. El Título VII bis del libro segundo
del Código penal (“de la trata de seres humanos”)
–artículo 177 bis– tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010
4. La propuesta de reforma del artículo 177bis del Código penal
en el Anteproyecto Ley Orgánica de Reforma del Código penal
de 2013
IntroducciónApuntesCriminológicos
El tráco de personas especialmente de mujeres y niños se ha
convertido en una de las actividades más rentables de la criminali-
dad organizada en el mundo de la globalización que marca el pe-
riodo histórico de “entre siglos”. Las convulsiones migratorias que
se producen en las dos últimas décadas del siglo XX y las primeras del
siglo XXI han desviado el objetivo de las organizaciones criminales
haciaeste sectorde ladelincuencia conefectos transnacionalesen
lo que bien pudiera denominarse un claro ejemplo de esclavitud
* Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén (España).
ibenitez@ujaen.es
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desarrollándose en el propio seno de las sociedades democráticas oc-
cidentales.1
La profundidad del problema y las dicultades para su inves-
tigación hace que deba armarse que no existen cifras dedignas
enrelación nialnúmero depersonas sometidasa estetipo dede-
lincuencia ni al nivel de benecios ilícitos obtenidos por las orga-
nizaciones criminales dedicadas a ella.2 No obstante en diferentes
medios se barajan cifras escalofriantes: En EEUU se hablaba en 2003
de mil personas sometidas a la trata de personas con nes de
explotaciónsexuallaUniónEuropeacalculabaquemásdemil
personaseran sometidas enEuropa laOrganización para laSegu-
ridady Cooperación enEuropa armabaque existenenel mundo
millonesymediodepersonassometidasalaprostitucióngeneran-
dounvolumendenegocioentornoalosmilmillonesdedólares3
UNICEFenarmabaquehastamillonesde niñosyniñasson
víctimastodos losaños dela explotaciónsexualcomercial unne-
gocio multimillonario”.4 Otras fuentes (ONGs) llegan a cifrar 4 mil millo -
nesde personassometidas aestas conductasPorsu parteel lucro
derivadodeestasactividadesha llegadoasituaraltráco deperso-
nasorganizadoparalaexplotaciónsexualcomolasegundaactividad
másrentable delcrimen organizadoincluso porencimadel tráco
dedrogas trasel trácoilegalde armas5 Algunas fuentes apuntan
unos movimientos monetarios de entre 6 y 7 billones de euros anua-
les a nivel mundial.6
La explosión migratoria de las últimas décadas desde los Estados
más pobres a los Estados occidentales más desarrollados (Especialmente
1 Alrespecto vidPérezCepedaA IAlgunasconsideraciones político
criminales previas a la incriminación del tráco de personas REDUR
nOppyss
2 Respectode ladicultad parala obtenciónde datosablesy contrasta-
blesenestetipodeactividaddelictivadentrodelcrimenorganizadovid
VillacampaEstiarteCTratadesereshumanosydelincuenciaorganiza-
daInDretpp
3 CitadoporMapelliCaarenaBTrácoilegaleinmigraciónclandestina
connesdeexplotaciónsexualLa Ley PenalNop
4 UNICEFHojadedatosexplotaciónsexualwwwuniceforgspanishpro-
tectionlesexplotacionsexualpdf
5 MapelliCaarenaBTrácoilegaleinmigraciónobcitp
6 RaymondJGGuíaparaelnuevoprotocolodeNacionesUnidasparael
TrácodePersonasp
LD
aEstadosUnidosCanadálaUniónEuropeayAsiaOccidentalhapro-
ducido un enorme crecimiento de este modelo de esclavitud.7Situación
quesehavistodesgraciadamentefavorecidaquizásdemaneraindirec-
tacomoconsecuenciadelasexcesivamenterígidasyrestrictivaspolíti-
casmigratoriasdesplegadasporlosEstadosmásdesarrolladosquehan
permitidopor lapuerta deatrás cerrandolos ojosante unarealidad
latenteel orecimientodeestetipodeactividadilícita enormemente
lucrativa.
7 Las mujeres procedentes del sureste asiático suelen ser trasladadas a Amé-
ricadelNortelasafricanasaEuropaoccidentallasoriginariasdepaíses
delaexUniónSoviéticasonobjetodeltrácohacialaUniónEuropeaAl
respectovidHavaGarcíaELalucha contralatratadepersonaspara
suexplotaciónsexualInstrumentospunitivosdisponibles yfactorescri-
minógenos derivados del sistema”. E Ruiz Pérez (coord.) Mujer y Trabajo
Albacetep
AlrespectoenelPlanIntegralcontralatratadesereshumanosconnes
deexplotaciónsexualelaborado porelGobiernodeEspaña seseñalalo
siguienteEntérminos muygeneraleslos paísesdelaCommonwealth
EuropaCentral ydelEste ÁfricaOccidental ySudeste Asiáticoson las
regionesdeorigenmásimportanteEuropaOccidentalNorteAméricay
AsiaOccidental sonlaszonasdedestino másfrecuentesEuropaelSu-
desteasiáticoAméricaCentralyÁfricaOccidentalsonademászonasde
gran tránsito”.
AlrespectoseñalaSubijanaZunzuneguiIJquelapresenciadegrupos
humanosqueanhelanlaemigracióndadasupaupérrima situaciónvital
ensuspaísesdeorigenylaimplantacióndepolíticasderecepción limi-
tadayselectivaporlospaísesdedestinodelosmentadosujoscreanlos
factores propicios para la instauración progresiva de organizaciones cri-
minalesquetieneunanalidadprimordialcrearredesdetrácodeseres
humanospara suexplotacióneconómica ysexual enLa inmigración
ilegalyelCódigopenalEnespecialelartículodelCódigopenaltrá-
codepersonasparasuexplotaciónsexualEguzkiloreNop
EnlamismalíneaHavaGarcíaE señala lo siguiente: “A menudo se hace
referenciaados gruposdefactores paraexplicar las razonesdel incre-
mentodelnúmero decasosdetratadepersonasasí comosuexpansión
pornuevaszonasgeográcasporunladoelaumentodelasdicultades
socioeconómicasenel paísde origenpobrezadesigualdad conictos
armadosdesastresnaturales porotroladolos enormesobstáculosala
migración legal que establecen los países de destino en sus respectivas
reglamentacionessobreextranjería HG E “Trata de perso-
nasinmigraciónypolíticasmigratoriasEstudios Penales y Criminológicos
XXV,p
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Este tipo de criminalidad organizada normalmente tiene un carác-
tertransnacionalconunprocesocriminológico claramentediferen-
ciadoenetapascomprendelacaptacióndelasvíctimasensupaísde
origensutrasladoalEstadodesarrolladoysuposteriorexplotación
Incluso en muchos casos la transnacionalidad no culmina en este pro-
cesosinoque vamásallátrasladando denuevoala víctimaaotro
Estadopara continuarallí suexplotaciónllegando inclusoal inter-
cambio o “compraventa” de víctimas entre distintas organizaciones
criminalesNoobstantelatransnacionalidadnosiempreesfísicaen
algunos casos la actividad delictiva puede llevarse a cabo de forma
virtualsinquelapersonaexplotadallegueadejarsulugardeorigen
comopuedeocurrirporejemploenelcasodeltrácodeniñospara
pornografíainfantilcuandotienecaráctertransnacionalelproducto
delmaterialpornográcoobtenido
Encualquiercaso lacaracterística delatransnacionalidad debe
observarse simplemente como la constatación de un dato objetivo
de carácter criminológico fruto de la propia globalización económica
mundial y no tratar de incluirlo en las legislaciones como un ele-
mentodogmáticolocualsolopuededarlugaraproblemasinterpre-
tativos a la hora de aplicar las leyes penales. No debe obviarse que
latrata deseres humanoscon nesdeexplotaciónsexualo laboral
tambiénexistedentrodelasfronterasestatalesconciudadanosdesu
propianacionalidad especialmenteenpaísesenvías dedesarrollo
comercializandoconellosparafavorecerdeseossexualesdesuscla-
ses pudientes o como forma de reclamo para atraer el denominado
turismosexual opara suempleoentrabajosforzados Incluso
lacaracterística dela transnacionalidadcomo elementode política
legislativaeserróneacuandoseobservalapropiaUniónEuropeaen
Cuandola legislación penalen lospaíses occidentales tratade exponer
una fundación basada en los principios derivados de los derechos de los
ciudadanosextranjeroscon propuestaspenalesque incluyenpenasdes-
orbitadas se llega a lo que Maqueda AbreuMLconsideraacertadamen-
te “una ceremonia de la confusión que amenaza con dar vida a ilícitos for-
malesque agotansujusticaciónen launilateraldefensa delavoluntad
delEstadoaquíempeñadaenimponeratodacostaunférreocontroldela
inmigración ilegal al margen de cualquier interés en la integración de los
inmigrantesenHaciaunanuevainterpretacióndelosdelitosrelaciona-
dosconlaexplotaciónsexualLa Leyp
LD
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la que por nacional debe considerarse todo ciudadano de cualquier
Estado perteneciente a la Unión Europea.
Setratade unaactividad enormemente lucrativay duraderaA
diferencia del tráco de armas o el tráco de drogas en el que el
intercambiolucrativoilícito seconsumademodoinstantáneoenla
tratadepersonasconnesdeexplotaciónsexualolaborallaexplota-
cióncomercialsemantieneduranteel tiempoLapersonaexplotada
sexualmenteesrentableduranteel tiempoqueessometidaaejercer
laprostitución ola actividadpornográficaal igualque ocurrecon
larentabilidaddelaexplotaciónlaboral locualpuede durarvarias
décadas de la vida de una persona (durante el tiempo en el que la
mismaseaexplotablesexualolaboralmente
Encuantoalasvíctimasdeestetipodecriminalidadseadvierteque
aunquepuede ser cualquierasin embargoson mujeresy niñosas
(en situaciones de especial vulnerabilidad social y económica) los
queconformanelperlvictimológicomásgeneralizado
Las organizaciones criminales dedicadas a este tipo de criminali-
dad se han aprovechado de la “invisibilidad” de los nuevos “escla-
vos” para las leyes de inmigración emanadas de los Parlamentos de
los Estados desarrollados favoreciendo la inmigración clandestina
y la relación de absoluta dependencia de las víctimas con la organi-
zacióncriminalenelEstadoreceptorPorelloelprincipalobstáculo
que encuentran las sociedades occidentales para luchar contra este
tipo de criminalidad es el propio desconocimiento real del fenómeno.
Sonpersonasqueformalmentenoexistenporencontrarse enuna
situaciónirregularenelEstadoreceptorqueademássonexplotadas
enel ejerciciode unaactividad comoes laprostitución legalpero
no reglada por lo que la investigación se convierte en un proceso
complejo y difícil.9
ComoseñalaSolanaRuizJLestetipodeesclavitudesinclusomáscom-
plejopuessetrata deunmodusoperandique adiferenciadeotrasmo-
dalidadesdeesclavitudquefueronlegalesenotros momentoshistóricos
éstefenómeno siempreha sidoilegal yperseguidopor losEstados de
hechola inecaciao la corrupciónpolítica judicialy policialson nece-
sariaspara que enun Estadomoderno avanzadouna actividadilegal
prohibidapuedadesarrollarseagranescalaLatratadesereshumanos
connesdeexplotaciónsexualanálisisconceptualehistóricoenGarcía
CastañoFJHressovacoordinadoresActasdel ICongresoInternacio-
nalsobreMigracionesenAndalucíaGranadap
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Enlaprácticalasvíctimasdel trácoilegaldepersonasconnes
deexplotaciónsexualpuedenserobligadasconnescomercialesa
ejercerla prostitucióno arealizar actividadesconnespornográ-
cosespecialmenteen menoresdeedado aambascosasComoen
la antigua esclavitud el esclavo del siglo XXI será explotado de
acuerdo al criterio de mayor rentabilidad atendiendo al estado físico
individualdecadavíctimasiendoabandonadaasusuertealnoser
rentablepara laorganización Cuandoen larelacióncon losexplo-
tadores la relación comercial es mayor el coste de su mantenimiento
que los ingresos que genera con su cuerpo.
En cuanto al modus operandi de las organizaciones dedicadas
a este tipo de criminalidad normalmente suelen diferenciarse dos
fases en las que participan distintos sujetos que ocupan distintos
roles en la actividad captadores tracantes dueños de clubes y
colaboradores):10Lafasedecaptaciónylafasedeexplotación11
Deestaforma enlaprácticase instauraalosojos detodospero
sinservistopornadieunanuevaformadeesclavitudenelsigloXXI
Lostracantessehacenricosylasvíctimasquedanretenidasenuna
especie de servidumbre humana por deudas.12
10AlrespectolapropiaCirculardelaFiscalíaGeneraldelEstadode
dejulio señalabalosiguienteSupone algomásque elmeroconcier-
to de varias personas para la realización de una determinada infracción
criminal. Es preciso que el acuerdo lleve a la formación de una estructu-
rasiquieraseaelementalen quehayaunadirecciónyunajerarquíaque
planiqueyconjuntelasdiversasactividades delosmiembrosdelgrupo
añadiendoqueconviene noserdemasiadoexible enlaexigenciadelos
elementos que pueden conformar una organización o asociación dedicada
alacomisióndeciertosdelitosandenoincluirendichacategoríacomo
formatransitoriadelamismacualquiersupuestodecodelincuenciacom-
plejaInstruccióndedejuliodelaFiscalíaGeneraldelEstado
11Uninteresanteestudiosobreelprocedimientodecaptacióntrasladoyex-
plotacióndecasosrealespuedeverseenRecheaAlberolaCGiménez
SalinasFramisA Unaaproximaciónaltráco demujeresconnes de
explotaciónsexualenEspañaCuadernos de Política CriminalNo
ppyss
12SobreelalcancedelaexplotaciónsexualenEspañavidTrácodeseres
humanosconnesdeexplotaciónsexualAñosyUnidadTéc-
nica de Policía Judicial de la Guardia Civil. Informe criminológico.
AlrespectoenelPlanIntegralcontralatratadesereshumanosconnes
deexplotaciónsexualelaborado porelGobiernodeEspaña seseñalalo
siguienteEnelcasoconcreto deEspañalosinformesdeNaciones Uni-
LD
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Latratadesereshumanosenlosinstrumentos
jurídicosinternacionalesLaDirectivaUE
Aunqueexisteninstrumentosinternacionalesqueafrontanelpro-
blemadelaexplotaciónsexual demujeresyniñosdesdemediados
delsigloXX13puedearmarsequesoloenlosalboresdelsigloXXIse
comienzaaafrontar elproblemacondecisiónabordandoconjunta-
mente –al menos teóricamente– el complejo problema de la globaliza-
ciónlainmigraciónirregularlasredesdecriminalidadorganizaday
laexplotacióndesereshumanos14 De hecho hasta la “Convención de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”rea-
lizadaenNuevaYorkeldenoviembrede15 no se aborda des-
de la perspectiva transnacional descrita en el epígrafe anterior este
tipodeesclavitudAlrespectoelProtocoloparaprevenirreprimir
ysancionarlatratadepersonasespecialmentemujeresyniñosque
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional” 16ensuartículodenelatrata
de personas” del siguiente modo:
a Portratadepersonasse entenderálacaptacióneltransporte
eltrasladolaacogidaolarecepcióndepersonasrecurriendoa
laamenazaoaluso delafuerza uotrasformasdecoacción al
dasconsideranquenoactúacomopaísdeorigensinoqueesutilizadoen
ungradoquecalicadebajocomopaísdetránsitodevíctimasdelatrata
procedentesdeBrasilAméricadelSuryÁfricaSinembargoy siempre
segúnestafuenteseasignaanuestropaísunaimportanciaaltacomolu-
gardedestinorecibiendovíctimasprocedentes deColombiaRepública
dominicanaNigeriaRusiaUcraniaRumaníaBulgaria BrasilCroacia
RepúblicaChecaHungríaMarruecosPoloniayotrospaíses
13EnestesentidoelConvenioparalaEliminacióndelaTratadePersonas
ydelaExplotacióndelaProstituciónAjenadedediciembrede
14 En este sentido el artículo 7.2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional
de 1998incluye eltráco deseres humanospara suexplotación sexual
entreloscrímenesdelesahumanidadOenelámbitoregionaleuropeo
el “Acto del Consejo por el que se aprueba la Acción Común relativa a la
luchacontralatratadesereshumanosylaexplotaciónsexualdeniños
de 24 de febrero de 1997.
15RaticadaporEspañaporInstrumentodeRaticacióndedefebrerode
BOEdedeseptiembrede
16RaticadaporEspañaporInstrumentodeRaticacióndedefebrerode
BOEdedediciembrede
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raptoalfraudealengañoalabusodepoderodeunasituación
de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o bene-
ciosparaobtener elconsentimientodeuna personaquetenga
autoridadsobre otracon nesde explotaciónEsa explotación
incluirácomomínimolaexplotaciónde laprostituciónajenau
otrasformas deexplotación sexuallos trabajososerviciosfor-
zadoslaesclavitud olas prácticas análogasa la esclavitudla
servidumbreolaextraccióndeórganos
b) El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a
todaformadeexplotaciónintencionaldescritaenelapartadoa
del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recu-
rridoacualquieradelosmediosenunciadosendichoapartado
c Lacaptacióneltransporteeltrasladolaacogidaolarecepción
deunniñoconnesdeexplotaciónseconsiderarátratadeper-
sonas” incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios
enunciadosenelapartadoadelpresenteartículo
dPorniñoseentenderátodapersonamenordeaños
LadenicióndetratadepersonasquesederivadelaConven-
ción de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trans-
nacionalnoselimitaalanalidaddeexplotaciónsexualolaboral
sino que describe una conducta que como mínimo así se entenderá
conestanalidadincluyendoexpresamenteademáslanalidaddel
trasplante de órganos En su conguración exige la captación
transporte traslado recogida o recepción de personas mediando
amenazausodelafuerzaotrasformasdecoacciónrapto
fraudeengaño abusode poderabusode unasituación de
vulnerabilidadola concesióno recepción depagos obenecios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra En denitiva recoge unas modalidades conductuales
conla nalidad decualquier tipode explotacióndela personaso-
metidasi bienla nalidadde explotaciónsexual yde explotación
laboral son las más comunes por las que se desarrolla la mencionada
actividaddeltrácodepersonas17
Porelloloprimeroque debeadvertirseesqueenlatratadeper-
sonas con cualquier nalidad de explotación también por tanto
ycomo mínimola sexualyla laboralsolo seincluyen aquellas
17Sobreladelimitación delconceptode tratavidSolana RuizJL La
tratadesereshumanosconnesdeexplotaciónsexualobcitp
LD
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conductasenlasque noexisteelconsentimientodela personacon-
siderando –obviamente– como no consentimiento el consentimiento
viciadoesdeciraquelobtenidoporengañofraudecoacciónoame-
nazasabusodepoderodesituacióndevulnerabilidaddelavíctima
Igualdebeconsiderarseunconsentimientoviciadoyportantounno
consentimientoelexpresadoporlapersonamenordeedaddebien-
dohomogeneizarse estaa estosefectos almargen delalegislación
internade cada paísen ellímite mínimode los años Por ello
no debe confundirse la “trata de personas” con la colaboración de
personas dedicada a la inmigración clandestina de personas de quien
presta válidamente su consentimiento para entrar irregularmente en
otroEstado nitampoco quienpresta suconsentimientopara en-
trar irregularmente en otro país para ejercer la prostitución sin ser
sometidaa ningúntipo deexplotaciónLa ideaclave portanto de
tratadepersonas concualquier nalidad esla faltadeconsenti-
miento de la víctima.
Porsuparte enlamismalíneaelConveniodelConsejode Eu-
ropasobrelaluchacontralatratadesereshumanos19 hecho en Var-
soviaeldemayodeensuartículoaclaraalgunosaspectos
aplicativos de la “Convención de las Naciones Unidas contra la delin-
cuenciaorganizada transnacionalquepodrían darlugar aerrores
de apreciación en su recepción en las legislaciones internas de los dis-
tintosEstados relativosalosmínimosque seentiendenporex-
plotaciónla irrelevanciadel consentimiento obtenidomediante
las conductas descritas en la convención o el obtenido del menor
Lapropia Convención de de noviembre de sobre los Derechos
del Niño en su artículo primero establece el concepto de “niño” hasta los
años sibien admitiríaenalgún casola rebasarese límitemínimoen
atención a la regulación legal de la mayoría de edad en el ordenamiento
internoencadaEstadoPoresta razónelProtocoloparaprevenirrepri-
mirysancionar latratadepersonas especialmentemujeresyniñosque
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
ciaOrganizadaTransnacionalparaimpedirlaposibleinjerencia eneste
sentidodelaslegislacionesinternasdelosdistintosEstadoshaseñalado
aefectosdelatratadepersonasexpresamenteellímitedeañospara
conceptuaral sujetocomoniño einvalidaren cualquiercaso sucon-
sentimiento para este tipo de prácticas. En la misma línea se han pronun-
ciado el conjunto de instrumentos jurídicos internacionales.
19 Convenio No. 197 del Consejo de Europaenvigor enEspañadesde el de
enero de 2009.
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deañosasícomolainterpretaciónauténticadeloqueseconside-
ravíctimade latratadepersonas Enconcretodichoartículo
señalalosiguienteParalosnesdelpresenteConvenio
a Laexpresióntratadesereshumanosdesignalacontratación
el transporte el traslado el alojamiento o la acogida de per-
sonasmediante amenazasderecurrirala fuerzarecursoala
fuerza o cualquier otra forma de obligación mediante rapto
fraudeengañoabusodeautoridadodeunasituacióndevul-
nerabilidad o mediante la oferta o la aceptación de pagos o ven-
tajas para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridadsobre otracon nesde explotaciónLa explotación
incluirácomomínimo laexplotaciónde laprostituciónajena
obienotrasformasdeexplotaciónsexualeltrabajoolosservi-
ciosforzadoslaesclavitudoprácticassimilaresalaesclavitud
laservidumbreolaextraccióndeórganos
b Elconsentimiento deuna víctimade latrata deseres huma-
nosante una posibleexplotación taly comose deneen el
párrafo a del presente artículo se considerará irrelevante
cuando se utilice uno cualquiera de los medios enunciados en
elpárrafoa
c Lacontrataciónel transporteel trasladoel alojamientoo la
acogidade unniñocon nesdeexplotación tendránlaconsi-
deracióndetratadesereshumanosaunquenoapelenanin-
guno de los medios enunciados en el párrafo (a) del presente
artículo
dEltérminoniñodesignaatodapersonademenosdediecio-
choañosdeedad
e Eltérminovíctima designaatodapersonafísica sometidaa
latrata deseres humanostal ycomo sedene enel presente
artículo”.
Porsu parteen elcontexto dela UniónEuropea seelaboró la
DecisiónMarcodel ConsejoJAI dede juliorelativa a
lalucha contrala tratadesereshumanos20 que ha sido sustituida
20LaDecisiónMarcoadoptaladenicióndetratadepersonasdelasNacio-
nesUnidasvariandosensiblementeelconceptodetrata depersonasque
habíadenidoenelActodelConsejoporelqueseapruebalaAcciónCo-
múnrelativaala luchacontralatratade sereshumanosylaexplotación
sexualdeniñosdedefebrerodequedeníalatratadepersonas
LD
216
porlaDirectivaUErelativaala prevenciónyluchacontra
la trata de seres humanos y la protección de las víctimas y por la
comotodaconductadefacilitacióndeentradatránsitoresidenciasalida
delterritoriodeunEstadomiembroconnesdeexplotaciónsexualoabu-
sosexualdePersonasqueseanniñospersonasquenoseanniñossiempre
quesepersiganneslucrativosyse empleecoacciónviolenciaoamena-
zaengañooabusodeautoridaduotraformadeposesiónqueeliminela
posibilidad de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la
presión o abuso de que es objeto”.
LaDecisiónMarcodelConsejoJAIdedejulioensuartículo
señala lo siguiente: “1. Cada Estado miembro adoptará las medidas nece-
sariasparagarantizarlapunibilidaddelosactossiguientesLacaptación
eltransporteeltrasladolaacogidalasubsiguienterecepcióndeunaper-
sonaincluidoselintercambiooeltraspasodelcontrolsobreellacuando
aserecurraalacoacciónlafuerzaolaamenazaincluidoelraptoobse
recurraalengañoofraudeochayaabusodeautoridadodesituaciónde
vulnerabilidaddemaneraquelapersona notengaunaalternativarealy
aceptableexceptosometersealabusoodseconcedanoserecibanpagos
obeneciosparaconseguirelconsentimientodeunapersonaqueposeael
controlsobreotrapersonacon elndeexplotareltrabajoolos servicios
dedichapersonaincluidosalmenoseltrabajoolosserviciosforzadosla
esclavitudoprácticassimilares alaesclavitudola servidumbreoconel
ndeexplotarla prostituciónajenaoejercerotrasformasde explotación
sexualincluidalapornografíaElconsentimientodeunavíctimadetra-
tadesereshumanosalaexplotaciónprevistaoconsumadanose tendrá
encuentacuandosehayarecurridoalosmediosindicadosenelapartado
Cuando la conducta a que se hace referencia en el apartado 1 afecte a un
niñoconstituirádelitopunibledetrataauncuandonosehayarecurridoa
losmediosindicadosenelapartadoAefectosdelapresenteDecisión
marcoseentenderáporniñotodapersonamenordeaños
AsuvezelartículoestablecelanecesidaddequecadaEstadomiembro
adopte las medidas necesarias para asegurar la punibilidad de dichas in-
fraccionesconpenasmáximasprivativasdelibertadnoinferioresa ocho
años cuando se cometan en cualquiera de las siguientes circunstancias: 1.
que se ponga en peligro de forma deliberada o por grave negligencia la
vidade lavíctima Quese cometancontra unavíctima especialmente
vulnerable. Considerando siempre víctima vulnerable la de menor edad
atendiendo a la legislación nacional y la infracción se haya cometido con
nesde explotaciónde laprostitución ajenao aejercer otrasformas de
explotaciónsexual incluidalapornografía Quese cometanmediante
violencia grave o hayan causado a la víctima daños particularmente gra-
vesQuesecometanenelmarcodeunaorganizacióndelictiva
Asimismo establece la necesidad de establecer la responsabilidad de las
personas jurídicas que pudieran ser responsables de dichas infracciones.
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217
que se sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo”.21 La
nuevaDirectivareconocelaespecicidaddelfenómenodelatrataen
funcióndel sexoyel hechodeque lasmujeresy loshombresson a
menudoobjetodetrata connesdiferentesenunoscasosdirigidos
alaindustriadel sexoyenotrosala explotaciónlaboralensectores
comolaconstrucciónlaagriculturao elserviciodomésticoPartien-
do de los postulados de la Decisión Marco a la que sustituye adopta
un concepto más amplio de lo que debe considerarse trata de seres
humanosincluyendootrasformasdeexplotaciónademásdelase-
xuallaboralo paralaextracción deórganosAsíincluye lamendi-
cidadforzosacomounaformadetrabajooservicioforzosoademás
delaexplotaciónparalarealizacióndeactividadesdelictivastales
comoelcarterismoloshurtosencomerciosoeltrácodeestupefa-
cientes.22Asíensuartículodisponelosiguiente
1. “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para
garantizar que sean punibles las conductas siguientes cuando se
cometan intencionadamente:
Lacaptacióneltransporteeltrasladolaacogidaolarecepción
depersonasincluidoelintercambioolatransferenciadecontrol
sobreestaspersonasmediantelaamenazaoelusodelafuerzau
otrasformasdecoacciónelraptoelfraudeelengañoelabuso
de poder o de una situación de vulnerabilidad o mediante la
entregaorecepcióndepagosobeneciosparalograrelconsen-
timientodeunapersonaqueposeaelcontrolsobreotrapersona
conelndeexplotarla
Existe una situación de vulnerabilidad cuando la persona en
cuestiónnotieneotraalternativarealoaceptableexceptosome-
terse al abuso.
Laexplotaciónincluirácomomínimolaexplotacióndelapros-
tituciónajenau otrasformasde explotaciónsexualel trabajo
olosservicios forzadosincluidalamendicidadlaesclavitudo
prácticassimilaresalaesclavitudlaservidumbrelaexplotación
pararealizaractividadesdelictivasolaextraccióndeórganos
4. El consentimiento de una víctima de la trata de seres humanos
parasuexplotaciónprevistaoconsumadanosetendráencuen-
ta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios contem-
plados en el apartado 1.
21DiarioOcialdelaUniónEuropeaL
22ConsiderandodelaDirectivaUEdedeabril
LD
5. Cuando la conducta a que se hace referencia en el apartado 1
afecteaunniño constituiráinfracciónpunibledetrata deseres
humanos aun cuando no se haya recurrido a ninguno de los me-
dios contemplados en el apartado 1.
A efectos de la presente Directiva se entenderá por menor
cualquier persona menor de dieciocho años”.
AsuvezelartículoobligaalosEstadosmiembrosaadoptarme-
didas necesaria para que las infracciones anteriores sean castigadas
conpenas privativasdelibertaddeduraciónmáxima dealmenos
cincoaños Debiendoserla penaprevistade unaduraciónmáxima
dealmenosdiezañosenloscasosenlosenlosque lavíctimasea
especialmentevulnerableincluyendocomomínimoalosmenores
cuando los hechos se cometan en el interior de una organización de-
lictivaponiendo enpeligrode formadeliberada opor gravenegli-
gencialavidadelavíctimaosecometióempleandoviolenciagrave
o causando a la víctima daños particularmente graves. Igualmente
obliga a los Estados miembros a considerar agravante la realización
de los hechos por funcionario público en ejercicio de sus funciones y
laobligacióndeestablecerpenasefectivasproporcionadaydisuaso-
rias –que puedan dar lugar a la entrega del sujeto- para los casos de
induccióncomplicidadotentativadeestosdelitosAsimismoelartí-
culoobligaaestablecerlaresponsabilidaddelaspersonasjurídicas
cuandolasinfraccionesseancometidasensubenecioporcualquier
personaqueactuandoindividualocomopartedeunórganodeuna
personajurídicaostenteuncargodirectivoensusenobienportener
unpoderderepresentacióndedichapersonajurídicabienportener
autoridadparatomardecisionesennombredelapersonajurídicao
bienportenerautoridadparaejercerelcontrolinternodelapersona
jurídica. La responsabilidad de la persona jurídica se determinará al
margendelaquecorrespondaalaspersonasfísicasqueseanautores
inductoreso cómplicesdela infracciónAhorabien laDirectivano
obligaa establecer laresponsabilidad penalde la personajurídica
garantizandoensu artículoque alapersonajurídica responsable
sele impondránsancionesefectivasproporcionadas ydisuasorias
que incluirán multas de carácter penal o de cualquier otro tipo.23
23 Incluye además otros artículos dedicados al “embargo y decomiso” de los
instrumentosy productosdelas infraccionesartículo acercadel no
enjuiciamiento o no imposición de penas a la víctima” de la trata de seres
DIFBO
219
La DirectivaUE de de abril entró en vigor al día si-
guientede supublicación enel DiarioOcial dela UniónEuropea
elde abrilde artículoyobligóalosEstados miembros
aponerenvigorlasdisposicioneslegalesreglamentariasyadminis-
trativas necesarias para dar cumplimiento a lo en ella establecido a
más tardar el 6 de abril de 2013.
DeentrelasnovedadesdelaDirectivaUEdestacandeun
ladolaampliaciónexpresadequecomomínimolaexplotaciónin-
cluirálaexplotaciónparalarealizacióndeactividadesdelictivas
juntoa laexplotaciónsexual laboralincluyendo ahoratambiénla
mendicidadforzadayparalaobtencióndeórganosrecogidasenlos
instrumentosanterioresydeotroladoolaentregaorecepciónde
pagosobeneciosparalograrelconsentimientodeunapersonaque
poseaelcontrol sobreotrapersona conelndeexplotarlaporlo
queseextiendelacondenaaquienconánimodelucroparticipaen
la obtención el consentimiento del quien tiene el control de la persona
quevaaserexplotadaPrevisiónestaúltimaquepareceirdirigida
hacia los titulares de la patria potestad de los menores o de aquellos
representantesdeincapacesqueselucrenfacilitandolalabordeex-
plotación de estos sujetos.
humanos por su participación en las actividades ilícitas en las que se ha-
yanvistoobligadasa participarartículoacercadela investigacióny
elenjuiciamientocongarantíasdelosderechosdelavíctimaartículo
cuestiones de competencia para los casos en que los hechos sean realiza-
dos total o parcialmente en su territorio o el autor sea uno de sus naciona-
lescuandolainfraccionessehayacometidocontraunodesusnacionales
oel infractortengaresidenciahabitual ensuterritorio asícomocuando
loshechosserealizanenunlugardistintoartículolosmecanismosde
asistenciayapoyoa lasvíctimasartículolos mecanismosdeprotec-
ciónde lasvíctimaseninvestigaciones yprocesospenales artículo
laespecialprotecciónalasvíctimasmenoresdeedadartículos
y laindemnización alasvíctimas artículo elestablecimiento de
medidasdeprevenciónartículo
UnanálisisdogmáticodelaDirectivaUEenSantanaVegaDM
“LadirectivaUE relativaala prevenciónyluchacontra latrata
desereshumanosyla proteccióndelasvíctimasanálisisycríticaNova
et vetera, Migración y trata de personasppyss
LD
220
LarespuestapenalespañolaElTítuloVIIbis
dellibrosegundodelCódigopenaldelatrata
desereshumanosartículobistraslaentrada
envigordelaLeyOrgánica
La trata de personas como tal no ha sido objeto de tipicación
especícaenlalegislaciónpenalespañola hastalaaprobación dela
LOdedejunio dereformade laLOdelCódigo
PenalNo obstante parcialmente el legislador especialmente en
laúltimadécadahatratadodealgúnmododetipicarelfenómeno
con la nalidad de la explotación sexual si bien con resultado no
muyacertado Hastallegara laconformacióndelTítuloVII Bisdel
librosegundo del CódigoPenal dela tratade sereshumanos el
iterlegislativoquerecorreenlaúltimadécadalatipicaciónpenalde
latrata depersonaspara laexplotación sexualenEspaña solopue-
decalicarseindulgentementederocambolesco24 El mismo no es
másquela muestradeunapolítica criminalerranteydesorientada
quehamostradounaabsolutainecaciarespectoaloquerealmente
pretendíatipicarpenalmente ellegisladorenconcordancia conlos
instrumentosinternacionalesrmadosyraticadosporelEstadoEs-
pañolenlamateriapasandodeunaincorrectaubicacióndogmática
entrelosdelitoscontralalibertad sexualconla consiguienteeleva-
ción a categoría de delito consumado del tipo básico del delito rela-
tivo a la prostitución de mayores de edad y la ampliación del ámbito
desujetosactivosacualquiertipodeparticipaciónenelhechoquese
producíaconlareformaoperadaporLeyOrgánicadede
abrilalanomásafortunadainclusiónentrelosdelitoscontralosde-
rechosdelosciudadanosextranjerosdondelaubicabalareformade
operadaporLeyOrgánica dedeeneroqueloobligaban
a conceptuarla como un tipo agravado del delito contra el control de
losujosmigratoriosporparte delEstadoanulandoelejeprincipal
del concepto internacionalmente asumido de la “trata de seres huma-
nosqueeslaausenciaoinvalidezdelconsentimientodelavíctima
EnestesentidolapropiaExposicióndeMotivosdelaLO
porlaquesemodicalaLOdedenoviembredelCódigo
24Alrespecto vid Benitez Ortúzar IF Trata de Personas en AAVV
MorillasCuevaL CoordinadorSistema de Derecho Penal Español. Parte
EspecialMadridppyssybibliografíaallícitada
DIFBO
221
Penalreconoceexpresamentequeeltratamientopenalunicadode
los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina que
conteníaelartículobisresultabaatodaslucesinadecuadoenvis-
taa lasgrandesdiferencias queexistenentre ambosfenómenosde-
lictivos. La separación de estas dos realidades resulta imprescindible
tanto para cumplir los mandatos de los compromisos internacionales
comoparaponernalosconstantesconictosinterpretativos
AnteestarealidadlarecienteLeyOrgánicadedejunio
porlaque semodicabalaLeyOrgánicadede noviem-
bredelCódigoPenal25 tratando de situar el problema en sus justos
términosalmargen delasposibles situacionesconcursalesque pu-
dieran producirse respecto de los delitos relativos a la inmigración
ilegaldelitoscontralosderechosdelosciudadanosextranjerosy
delosdelitoscontralalibertadylaindemnidadsexualoptadecidi-
damenteyalmenosrespectoasuubicaciónsistemáticaconacier-
to– por incorporar un nuevo Título en el Libro segundo del Código
penal justamente entre el Título VII relativo a los delitos contra
laintegridad moraly elTítulo VIIIrelativo alos delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales”. De tal modo que integra los elementos
quesegúnlosinstrumentosinternacionalesdenenelfenómenode
la trata: la utilización de procedimientos que instrumentalizan a las
personascon independencia desu nacionalidadhacia laconsecu-
ción de determinados nes de explotación26Así aparece el nuevo
TítuloVIIbis conla rúbrica expresade la trata de seres humanos
conformadopor unextensoartículo bisCP quemantienela si-
guiente redacción:
Serácastigadoconlapenadecincoaochoañosdeprisióncomo
reodetratadesereshumanoselqueseaenterritorioespañol
seadesdeEspañaentránsitoo condestinoa ellaempleando
violenciaintimidaciónoengañooabusandodeunasituación
de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima
25BoletínOcialdelEstadondedejuniode
26PomaresCintasEEldelitodetratade sereshumanosconnalidadde
explotaciónlaboralRevista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
p
LD
222
nacionaloextranjeratracare conpersonasmediantesucap-
tación transporte traslado acogida recepción o alojamiento
concualquieradelasnalidadessiguientes
a Imponertrabajooservicios forzadoslaesclavitudoprácti-
cas similares a la esclavitud o a la servidumbre.
b Laexplotaciónsexualincluidalapornografía
c Laextraccióndesusórganoscorporales
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados
enelapartadoanterior seconsiderarátratadeseres humanos
cualquiera de las acciones enumeradas en el apartado anterior
cuandosellevareacaborespectodemenoresdeedadconnes
deexplotación
3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos
será irrelevante cuando se haya recurrido a los medios indica-
dos en el apartado primero de este artículo.
Seimpondrálapenasuperiorengradoalaprevistaenelapar-
tado primero de este artículo cuando:
a conocasióndelatratasepongaengravepeligroalavíctima
b lavíctimaseamenordeedad
c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfer-
medad o situación.
Siconcurrieremásdeunacircunstanciaseimpondrálapenaensu
mitad superior.
Seimpondrálapenasuperiorengradoalaprevistaenelaparta-
dodeesteartículoeinhabilitaciónabsolutadeseisadoceaños
a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de
autoridadagente deéstao funcionariopúblico Siconcurriere
además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4
de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.
Seimpondrálapenasuperiorengradoalaprevistaenelapar-
tadodeeste artículoeinhabilitaciónespecialpara profesión
ocioindustriaocomercioporeltiempodelacondenacuando
el culpable perteneciera a una organización o asociación de más
dedospersonasinclusodecaráctertransitorioquesededicase
a la realización de tales actividades Si concurriere alguna de
las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se
impondránlaspenasenlamitadsuperiorSiconcurrieralacir-
cunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impon-
drán las penas señaladas en este en su mitad superior. Cuando
se trate de los jefes administradores o encargados de dichas
DIFBO
223
organizacionesoasociaciones selesaplicarálapena ensumi-
tadsuperiorque podráelevarsealainmediatamentesuperior
en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente
superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apar-
tado 5 de este artículo.
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una
persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos
eneste artículose leimpondrála penade multadel tripleal
quíntuple del benecio obtenido Atendidas las reglas esta-
blecidas en el artículo bis los Jueces y Tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del
apartado 7 del artículo 33.
La provocación la conspiración y la proposición para come-
tereldelitodetrata desereshumanosseráncastigadasconla
pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
Entodocasolaspenasprevistasenesteartículoseimpondrán
sinperjuiciodelasquecorrespondanensucasoporeldelito
delartículo bis ydemás delitosefectivamente cometidos
incluidoslosconstitutivosdelacorrespondienteexplotación
Las condenas de los jueces o tribunales extranjeros por deli-
tos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo
produciránlosefectosdereincidenciasalvoqueelantecedente
penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho
español.
Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este
Códigola víctimade tratadesereshumanosquedará exenta
de pena por las infracciones penales que haya cometido en la
situacióndeexplotaciónsufridasiemprequesuparticipación
en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de vio-
lenciaintimidaciónengañooabusoaquehayasidosometida
yqueexistaunaadecuadaproporcionalidadentredichasitua-
ción y el hecho criminal realizado”.
La reubicación del delito entre los delitos contra la integridad mo-
raly los delitoscontra lalibertad sexualesdecir entrelos delitos
contrabienes jurídicosindividualesjunto conlapropia rúbricadel
nuevoTítuloVIIbisdelatratade sereshumanosafrontaelpro-
blemadesdela dimensióncorrectaConestas conductasyaseacon
nalidaddeexplotaciónlaboralsexualuotrasimilarloqueseafec-
ta directamente son las bases más elementales de la dignidad de la
personasuintegridadmoralensusentidomáspurocosicándolay
LD
224
degradándolaaunacategoríainferioraladepersonaPorestarazón
podríahaberseincluido directamenteenelTítuloVIIdentrode los
“delitos contra la integridad moralsibienconlamismareferenciade
tutelanoestámaluntítuloespecícoquesirvaparaalejarcualquier
extrañainterpretaciónlejanadelapropiadignidaddelapersona27
Elhecho deque losujos migratoriosde unmundo globaldes-
igual favorezcan este tipo de conductas no puede ser utilizado como
nparatipicarlasonopenalmentedependiendodelaconcretane-
cesidaddecontroldeujosmigratorios deunEstado determinado
Lo esencial en todo caso debe ser la tutela de los derechos más esen-
cialesdelser humanoquese venmasacradosenel trácodeseres
humanosseacual sealanalidadcon laqueelmismoserealice
Enestesentido elpropioapartado delnuevoartículo bisCP
quequedatraslareformaporlaLeyOrgánicadedejunio
incluye una clausula concursal para aquellos casos en los que además
conla conductadetráco depersonasse realiceeltipo delartículo
bisCPqueahoraquedaexclusivamentelimitadoalcontrolpenal
delosujosmigratorios asícomocualquierotrodelito derivadode
lapropiaexplotación
Porestarazónatendiendoelbienjurídicoprotegidoesirrelevan-
telanacionalidaddelavíctimaparapodercalicareldelitocomode
trácodesereshumanosEsciertoqueeltipoexigequelaconducta
sedesarrolleen territorioespañoldesdeEspañaoentránsito
o con destino a ella pero a continuación expresamente indica en
referencia a la víctima la irrelevancia de que esta sea “nacional” o
extranjera De este modo se evitan situaciones jurisprudenciales
como las que se habían producido en aplicación del anterior artícu-
lobis respectoavíctimasdetráficodesereshumanospara la
explotaciónsexualque quedabanfueradelalcancetípico porserde
27ParaunanálisisdetalladodeestedelitovidPomaresCintasEEldelito
detrata desereshumanos connalidad deexplotaciónlaboral Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminologíapp
EnestesentidoeltipopenalcumpleelmandatoderivadodelaDecisión
MarcoJAIde dejuliodecuandoseñala ensuconside-
randoexpresamentequelatratadesereshumanosconstituyeunagra-
ve violación de los derechos fundamentales de la persona y la dignidad
humanaeimplicaprácticascruelescomoelabusoyengañodelasperso-
nasvulnerablesasí comoeluso delaviolencia amenazasservidumbre
por deudas y coacción”.
DIFBO
225
nacionalidadrumanaobúlgara alserestasnacionalidadespertene-
cientes a la Unión Europea. Al alcanzar el tipo a la posible víctima na-
cional está abriéndose también a los nacionales de cualquier Estado
delaUniónEuropeaademásporsupuestodecualquierciudadano
extracomunitario29.
Enel sentidoexpuestoen coherenciacon laConvenciónde las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”
y con la entonces vigente “Decisión Marco del Consejo 2002/629/
JAIde de juliode relativaalalucha contrala tratade se-
reshumanos30 solose tipicanlas conductasquese llevana cabo
sinel libreconsentimiento delsujeto Sino existeviolencia intimi-
dación engaño abuso de situación de necesidad o vulnerabilidad
de la víctima o esta es menor de edad o especialmente vulnerable
enrazóndesusituacióno enfermedadnopuede hablarsedetrata
en tanto que la ausencia de consentimiento no viciado de la perso-
namayordeedadimpidelaconceptuacióndelaconductacomode
tratadesereshumanospudiendonoobstanteseraplicablealgún
otro tipo penal.31 Debe advertirse la innecesariedad del apartado 3
de este artículo bis CP en tanto que es reiterativo y no aporta
nada. La referencia a la irrelevancia del consentimiento de la víctima
cuando se haya recurrido a los medios indicados en el apartado pri-
merodelmismoartículonoaportanadaentantoqueesosmediosla
violenciala intimidaciónelengaño yelabuso desuperioridadde
necesidadodevulnerabilidaddelavíctimatodosellosjuntosoais-
ladamente considerados hacen irrelevante el posible consentimiento
que pudiera ofrecer la víctima).
Lasformascomisivasexigidaseneltipollevanaconsiderarquese
tratadeundelitopluriofensivoenelquejuntoalaintegridadmoral
29VidalrespectoSentenciasdelTribunalSupremoespañolnde
deMayodeyndedeabril
30DebeadvertirsequelaLeyOrgánicaporlaquese reformaelCó-
digo Penalse publica en el Boletín Ocial del Estado el de junio de
2010. Mientras que la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del
ConsejoquesustituyealaDecisiónMarcoJAIdelConsejoesde
5 de abril de 2011.
31Asíno será aplicable el tipo de trata de seres humanos y sí el artículo
bisCPcontralosderechosdelosciudadanosextranjerosenaquellos
casosenlosque lapersonavoluntariamenteperode formairregularha
llegadoaEspañaparaejercerlaprostituciónAlrespectovidlaSentencia
delTribunalSupremoespañolNodedejunio
LD
226
se tutela la libertad de la persona.32 “Dignidad y libertad” conforma-
ríanelbienjurídicoprotegido33 y la conjunción de la dignidad con la
libertadconformasinlugaradudaslaintegridadmoral
El apartado primero que recoge los elementos nucleares del deli-
toydeneeltipobásicoapareceredactadocomoundelitodecon-
sumaciónanticipada deresultadocortado entanto queexigeque
aparezcanlas modalidadescomisivasexpuestas conla nalidadde
explotaciónsexuallaboraloextraccióndeórganossinnecesidadde
queestasnalidadeslleguenaejecutarselascualessiaparecenda-
rán lugar a la correspondiente situación concursal con el delito con-
tralalibertad sexualcontra la libertadcontra losderechosde los
trabajadoresorelativoalostrasplantesdeórganoscorrespondientes
talycomoseseñalaexpresamenteenelapartadodedichoartícu
lo 156 bis CP. Ello ha llevado a algún autor a considerarlo un delito
depeligroabstractolocualesdifícilmentecompatibleconlaprevi-
sión de la punición de los actos preparatorios.
Elapartadosegundoentodocaso invalidaelconsentimientode
menoresdeedad aun cuandonose actúe conviolenciaintimida-
ciónengañoo abuso desuperioridadnecesidad o vulnerabilidad
delmenorPormenordeedaddebeentenderseelmenordeaños
Lacláusula noesextensiblealos incapacesa losqueselesaplica-
rándiscutiblemente lasreglas generalessalvoquesepresumaque
todosson especialmentevulnerablesSibienelconsentimientodel
incapazno seráválidoyencaso dequeseautilizadocon nalidad
deexplotación sexuallaboraloparaextracción deórganosdeberá
interpretarselaexistenciadeunabusodeuna situacióndeespecial
vulnerabilidadde lavíctimaNo obstantelo correctohubiera sido
incluirlo junto a los menores de edad en el apartado segundo.34
32MuñozCondeFDerechoPenalEspañolValenciapTerradillos
BasocoJTratadesereshumanosEnFJÁlvarezGarcíaJLGonzá-
lezCussacDirComentarios a la Reforma Penal de 2010Valenciap
MartosNuñezJMELdelitodetratadesereshumanosanálisisdel
artículobisdel CódigopenalEstudios Penales y Criminológicos
p. 101.
33PomaresCintasEEldelitodetratadeobcitpSantanaVegaDM
LadirectivaUErelativaalaprevenciónyluchacontralatratade
sereshumanosobcitp
34TerradillosBasocoJTratadesereshumanosobcitp
DIFBO
227
Respecto a la nulidad del consentimiento del menor del apartado
segundonoobstantedebehacerseunaapreciaciónElartículodice
lo siguiente:”Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enuncia-
dos en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera
de las acciones enumeradas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo
respectode menoresdeedad connesde explotaciónsindenir quése
reereporexplotaciónpudiendointerpretarseerróneamenteque
esexplotaciónlostrabajosforzadosylaesclavitudylaexplotación
sexualynolaextraccióndeórganos
Eltipo plasmalaDecisiónMarco JAIde dejulio de
respectodeirrelevanciadelconsentimientodelmenordeedad
También en cuanto a los tipos agravados en relación a la puesta en
peligrograve dela víctima queesta seamenor deedad o quesea
especialmentevulnerablepor razónde su edado situación conla
previsióndelapenasuperiorengradoqueseimpondráensumitad
superiorsiconcurremás deunacircunstanciallegandoen estosca-
sos al intervalo de entre 10 y 12 años de prisión. Llegando a idéntica
penamás lainhabilitaciónabsoluta deseisadoceaños cuandolos
hechos se realicen prevaliéndose el culpable de su condición de au-
toridad o funcionario público. Igualmente se prevé la aplicación de
las penas previstas para la persona jurídica cuando de los hechos sea
responsablelamismaatendiendoalanovedosaresponsabilidadcri-
minal de estos entes jurídicos que incorpora la Ley Orgánica 5/2010.
El legislador va más allá castigando además los hechos preparato-
riosconsistentesen laprovocaciónlaconspiración ylaproposición
paracometereldelitoSibienenlaprácticaserádifícilpoderdeter-
minar cuándo se trata de un hecho preparatorio punible y un hecho
ya propiamente ejecutivo.
En cuanto a la criminalidad organizada en este tipo de delincuen-
ciaelapartadodelnovedosoartículobisprevélaaplicaciónde
lapenasuperiorengradode a añosyla deinhabilitaciónes-
pecialparaprofesiónocioindustriaocomercioporeltiempodela
condena “cuando el culpable perteneciera a una organización o aso-
ciacióndemásdedospersonasinclusodecaráctertransitorioque
se dedicase a la realización de tales actividades. Llama la atención la
expresareferencia amás dedos personasparaaplicar estamodali-
dad agravada. El hecho de que también se incluya la asociación de
caráctertransitoriopermitenoexigirlacaracterísticadepermanen-
ciaparaaplicareltipoAhorabiendeberáatendersealcasoconcreto
para delimitar cuando se trata realmente de una “asociación tran-
sitoriade tres personaspara ejecutarun delitode tráco deseres
LD
humanosycuandoseestáanteundelitodeejecucióncomplejabien
enelquevariossujetossoncoautoresbienenelqueunosparticipan
enelhecho principalde otro Deberáatenderse a otroselementos
comoladistribuciónde funcionesorganizaciónetcparaaplicarel
tipo agravado previsto para la organización criminal.35
Enel ámbito dela delincuenciaorganizada seprevé además la
elevacióndelapenaparalosjefesadministradoresoencargadosde
laorganizaciónoasociaciónen unintervaloentrelamitadsuperior
yelgradoinmediatamentesuperiorqueparaeltipobásicoirádelos
alosañosdeprisiónSiendoentodocasolapenaaplicablela
superior en grado si se dan los tipos agravados de los apartados 4 y 5
deaañosdeprisión
Porsuparteeltipoprevélareincidenciainternacionalensuapar-
tado por condenas dictadas por jueces o tribunales extranjeros
pordelitosde lamismanaturalezasiempre ycuandológicamente
los antecedentes no se hayan cancelado o pudieran serlo de acuerdo
a la legislación española.
Por último se incluye en apartado del artículo bis del
Proyectode Reformadel Códigopenallaprevisiónde laexención
depena parala víctimadel delitode trácode sereshumanos por
aquellas infracciones penales que hubiera cometido en la situación
deexplotaciónsufridasiempre quesuparticipaciónenella hubiera
sidoconsecuenciadelasituación deviolenciaintimidaciónengaño
oabusoaquehayasidosometidayqueexistaunaadecuadapropor-
cionalidadentredichasituaciónyelhechorealizadoellosinperjui-
Almargendelaloableintencióndellegisladordeplasmarlaexen-
ción de responsabilidad criminal de las víctimas del tráco de se-
res humanos respecto de los delitos en los que hubieren participado
bajoelsometimientoalascondicionesdeexplotaciónesdiscutiblela
técnicalegislativautilizada Parecerecogerseuna especiedeexcusa
absolutoriao bienunacausa especícade noexigibilidad deotra
35 Tal y como señalaba la propia Circular de la Fiscalía General del Estado
dedejulio
36Frutodelaenmiendapresentadaaltexto delProyectoconelNopor
elGrupoParlamentario Socialistaconla motivacióndeincluirla exen-
ción de responsabilidad de la víctima prevista en el Convenio de Varso-
viaBoletínOcialdelasCortesGeneralesCongresodedemarzode
SerieANopp
DIFBO
229
conducta o –simplemente– una causa de no punibilidad para los ca-
sos en los que la participación de la víctima en el delito resulte acre-
ditaday constituyaunhechotípicode autoríao departicipación
antijurídicoyculpableperonopunibleDebeadvertirsequeeltexto
comienza señalando ”sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales
de éste Código de forma que debe entenderse que lo que sigue se
estáreriendoasituacionesdistintasenlascualeslavíctimaaplican-
dolas reglasgenerales delCódigopenal pudieraquedar exentode
responsabilidad penal bien porque como consecuencia del modus
operandiexigidoeneldelitodetrácodesereshumanoslaconduc-
ta de la víctima pudiera ser subsumida en una causa de ausencia de
acciónbienporqueconcurrieraunaeximentedeestado de necesidad o
de miedo insuperableEsoscasosquedanamparadosportantodentro
de la aplicación de las reglas generales del Libro Primero del Código
penalPor locualel restodel apartadodebereferirse asituaciones
noabarcables porellaslocualno dejadeserunapolítica deexen-
ción punitiva irregular y excesivamenteabierta a la interpretación
judicialya queserá enesta instanciadonde debavalorarse quesu
“participación haya sido consecuencia directa de la situación de violencia,
intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida” (que será distinta
a aquella que llegue a ser considerada ausencia de acción y que no
sea abarcada ni por el estado de necesidad ni por el miedo insupera-
bleademás dela adecuada proporcionalidad entredicha situación y el
hecho criminal realizado”.
IVLapropuestadereformadelartículobis
delCódigopenalenelAnteproyectoLeyOrgánica
deReformadelCódigopenalde
La vorágine de reformas que ha sacudido la vigencia del Código
penalespañoldenopasatampocodesapercibidaenesteperio-
dolegislativoAsí confechade deseptiembredeelConse-
jo de Ministros aprobaba la remisión a las Cortes Generales para su
aprobación un nuevo proyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley
OrgánicadelCódigopenalquedesernalmenteaprobado
–como se prevé- se convertirá en la trigésima Ley de reforma del lla-
mado “Código Penal de la Democracia”.
Lociertoesqueenmateriadetráco desereshumanoslaadap-
tacióndel Leyinternaa laDecisiónMarco JAI de
dejulio nollegóhasta laaprobaciónde laLey Orgánicade
de junioapesar delaprevisión inicialdeque todoslosEstados
LD
230
de la Unión deberían adaptar sus legislaciones en el plazo de un año.
Ahorabien pocosmesesdespués delaentrada envigordel artícu
lo bis CP como se ha apuntado la Directiva UE de
deabrilentrabaenvigorobligandoalosEstadosmiembrosaadop-
tar las medidas necesarias para que el contenido de la misma fuese
aplicableamástardarenfechadedeabrildeEnestalíneasi
bienrespectoalatrasposiciónenmateriapenal delcontenidodela
Directivael actualartículo bisCPdiereen algúnmatiz poco
trascendentelociertoesqueelGobiernodelanaciónaprovechaesta
reformadel CódigoPenalparaadaptarel artículo bisCP alas
disposiciones de la Directiva 2011/36/UE. En este sentido el último
proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código penal propone la
modicacióndelosapartadosydelartículobisCPylaintro-
duccióndeunnuevoapartadoenlossiguientestérminos
ApartadoSerácastigadoconla penadecinco aochoañosde
prisióncomoreo detratadesereshumanoselque seaenterritorio
españolseadesdeEspañaentránsitoocondestinoaellaemplean-
do violencia intimidación o engaño o abusando de una situación
de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima
nacionalo extranjeraomediantelaentregaorecepcióndepagoso
beneciosparalograrelconsentimientodelapersona queposeyera
elcontrol sobrela víctimala captaretransportare trasladareaco-
giereo recibiereincluido elintercambioo transferenciade control
sobreesaspersonasconelndeexplotarlamediante
a Laesclavitudservidumbre oprácticassimilarestrabajoso ser-
viciosforzadosincluidalamendicidad
b Laexplotaciónsexualincluyendolapornografía
c Laexplotaciónpararealizaractividadesdelictivas
dLaextraccióndesusórganoscorporales
Existeunasituacióndenecesidadovulnerabilidadcuandolaper-
sonaencuestiónnotieneotraalternativarealoaceptablequesome-
terse al abuso.”
ApartadoSeimpondrálapenasuperiorengradoalaprevista
en el apartado primero de este artículo cuando:
a) se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de
lainfracciónosehubieracreado elpeligrode causacióndelas
lesionesaquesereerenlosartículosydeesteCódigo
b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enferme-
dadestadogestacionaldiscapacidadosituaciónpersonalosea
menordeedad
DIFBO
231
Siconcurrieremásdeunacircunstanciaseimpondrálapenaensu
mitad superior.”
Apartado 12: “En estos casos podrá además imponerse una medi-
da de libertad vigilada.”
Endenitiva lasreformasconsisten poruna parteen introdu-
cirdentro del tipobásico deldelito de tratade sereshumanos las
conductas consistentes en la entrega o la recepción de pagos para
obtener el consentimiento de la persona que controla a las víctimas37
omediantelaentregaorecepcióndepagosobeneciosparalograr
el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víc-
timaen latrasposición dela disposicióndel artículode laDi-
rectivaUEcuando diceomediante laentregaorecepción
depagoso beneciosparalograr elconsentimientodeunapersona
queposeaelcontrolsobreotraconelndeexplotarladeotrapar-
teincluirtambiéneneltipolaexplotaciónconnalidaddecometer
actosdelictivospara losexplotadoresentercerlugarsedelimitael
concepto de “vulnerabilidad” de acuerdo a lo dispuesto en la Direc-
tiva UE se agravala pena en los supuestos de peligro de
causacióndelesionesgravesyporúltimoseprevéexpresamentela
libertad vigilada postpenitenciaria.
37ExposicióndeMotivosdelproyectodeLeyOrgánicadereformadelCódi-
go Penal.
