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Capacidad, idoneidad y elección de los adoptantes en la adopción internacional: un reto para el ordenamiento jurídico español

1. Introducción.

Uno de los sectores del Derecho Civil1 que más profundamente se ha transformado en los últimos años es el Derecho de protección de menores que ha acusado una progresiva «administrativización» o publificación de su estatuto jurídico que algunos han denominado «metamorfosis socializante». Tradicionalmente se había estimado que la protección de los incapaces era una materia que incumbía por entero al Derecho Privado: el componente eminentemente patrimonialista de las instituciones de «guarda», el bien jurídico protegido y su reglamentación en los Códigos Civiles eran elementos que avalaban por sí solos este punto de partida 2.

En la actualidad, sin embargo, se asiste a una creciente intervención del Estado en este ámbito, evolución que ya se apuntó proféticamente en el conocido caso Boll, resuelto por el Tribunal Internacional de Justicia el 28 de noviembre de 1958. En él se evidenció la diferente concepción entre un sistema, como era en aquel momento el holandés, que frente a situaciones de desprotección respondía básicamente a través de instituciones como la tutela y las nuevas formas de protección de menores que en países como Suecia tenían ya un carácter esencialmente público 3. El Estado ha irrumpido por tanto en el Derecho Civil, sobre todo en los países de Estado del bienestar, reclamando para sí la protección del más débil que no siempre se da en el seno familiar, y que desde luego ya no se presupone.

Pues bien, la institución que ha acusado de forma más importante esta transformación ha sido la adopción. En Europa, la progresiva publificación de las normas sobre protección de menores en general y sobre adopción en particular han convertido en esencial la intervención de las entidades públicas en los procesos de constitución de una relación adoptiva 4. Esta intervención tiene lugar en varios momentos y en relación a diversas cuestiones que básicamente pueden resumirse en tres: la declaración de los que se ofrecen para adoptar como aptos para ello, la declaración del niño abandonado como adoptable y la asignación de los adoptantes elegidos al niño.

Este trabajo versa sobre la primera de las cuestiones, la elección y selección de los futuros padres adoptivos y la reciente y controvertida responsabilidad de las autoridades públicas en dicha función, responsabilidad que, sin embargo, no tiene como único cauce la verificación de la capacidad, idoneidad y elegibilidad de los mismos. En otros países europeos con larga experiencia en esta materia se ha optado por concentrar los esfuerzos en la información y preparación preadoptiva y en el apoyo postadoptivo o al menos en darle a estas otras fases el mismo peso específico que a la idoneidad 5: ¿no es mejor que un potencial adoptante desista de su pretensión de convertirse en padre tras una preparación adecuada que sea la Administración quien tras un «examen» le declare inidóneo? ¿No podrían desaparecer algunas causas de no idoneidad si fueran trabajadas con seriedad en una preparación? ¿No podrían evitarse muchos problemas posteriores de adaptación de la familia y el niño a través del apoyo post-adoptivo? La información y la preparación preadoptiva, obligatoria ya en diversas Comunidades Autónomas (CCAA), es a mi juicio la mejor «autoevaluación» sobre la propia idoneidad. Los datos comienzan a hablar por sí solos: en la Comunidad de Madrid en 2004 pidieron información 2.000 familias, acudieron a la formación 1.400 y solicitaron idoneidad 1.350 6. Parece, por tanto, que la inversión fundamental debe realizarse en estas dos cuestiones de la pre y la post-adopción.

Hay países en cambio que ponen el acento en la verificación de la idoneidad. En Alemania, por ejemplo, en un estudio de 1986 se señalaba que uno de cada tres solicitantes eran declarados no idóneos por su incapacidad para comprender las especiales necesidades de los niños provenientes del tercer mundo o por su situación familiar o motivaciones. A juicio de su autor, este riguroso control de los adoptantes explica que el índice de adopciones fracasadas fuera en aquel momento tan solo de un 2 por 100 7.

Pero incluso acogiendo un modelo basado en la preparaci&o...

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