Inclusión y multifuncionalidad en la ciudad contemporánea; creando un espacio desde el Derecho
| Author | Grethel Arias Gayoso |
| Position | Profesora de Derecho Administrativo y Derecho Urbanístico Facultad de Derecho, Universidad de Oriente |
| Pages | 5-18 |
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Recibido el 13 de octubre de 2014
Aprobado el 11 de enero de 2015
Dra.C. Grethel ARIAS GAYOSO
Profesora de Derecho Administrativo
y Derecho Urbanístico
Facultad de Derecho, Universidad de Oriente
RESUMEN
La ciudad contemporánea, resultado de una acelerada evolución,
tiene, en el Derecho, un importante elemento de regulación y cambio.
Pese a las fórmulas innovadoras con que hoy se explota, sus
elementos esenciales, en relación con su razón de existencia pública,
permanecen inalterables, haciendo de la Administración Pública un
sujeto imprescindible para su transformación.
El Derecho Urbanístico, como conjunto normativo-deontológico,
dispuesto para la regulación del proceso de urbanización, no goza de
una independencia orgánica ni funcional en Cuba. La comprensión
integral del fenómeno urbano habrá de estudiarse en su interrelación
con instituciones y normas propias del Derecho Constitucional y
Administrativo.
PALABRAS CLAVES
Urbanismo, ciudad, función pública, espacios públicos,
Administración Pública.
ABSTRACT
The contemporary city, resulting from an accelerated evolution, has in
the Law an important tool of change and regulation. In spite of
Dra.C.GrethelARIASGAYOSO
6
innovated formulas, with which its essential elements are nowadays
exploited, in relation to its public existence reason; they remain
inalterable making the public Administration an essential subject of its
transformation.
The Construction Law, as an ethics-normative whole, used to regulate
the process of construction of residential areas; has not been lately
keen on organic independence nor functional in Cuba. The holistic
comprehension of the phenomena is to be studied in its respective
interrelations with official institutions and the intrinsic normative of
constitutional and administrative Law.
KEY WORDS
Urbanism, city, public function, publics spaces, Public Administration.
SUMARIO:
Notas introductorias. De la Administración Pública y del Derecho
Administrativo: el urbanismo como actividad pública. 1. Del Derecho
Constitucional: el derecho a una vivienda digna, el régimen de
propiedad del suelo, la expropiación forzosa en Cuba. 1.1. Vivienda
digna. Tratamiento constitucional. 1.2. La expropiación forzosa. 1.3. El
régimen de propiedad del suelo. 1.4. Carácter planificado de la
economía. 2. Nuevamente del Derecho Administrativo y su piedra
angular: los servicios públicos. 3. Del Derecho Ambiental: el derecho
a una ciudad sostenible y sustentable. El interés público como
mediador en la actividad urbanística.
Notas introductorias
La ciudad contemporánea, como espacio de intercambio histórico,
cultural, social, político y económico, constituye un reto desde la
cosmovisión de un número significativo de ramas del saber. En su
comprensión holística se integran elementos relacionados, entre otros,
con la arquitectura, la sociología, la economía y el derecho; este último
desde una perspectiva multidisciplinaria.
El urbanismo, en franca relación con el estudio de la ciudad, hoy
extiende sus límites a las relaciones que se generan entre los espacios
urbanos y el medio ambiente, el patrimonio arquitectónico, la salud
comunal, la prestación de servicios públicos, el proceso de edificación
hasta los factores económicos que inciden en la conservación de la
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ciudad.1 En todos estos espacios, el Derecho asume un rol significativo:
regulando, sancionando o protegiendo los sujetos y relaciones que se
generan de la actividad urbanística.
Paulatinamente, la ciudad extiende su perímetro como fenómeno
multifuncional; uno de sus mayores retos lo constituye convertirse en un
elemento de inclusión social, política, económica y cultural. En todas estas
áreas, el Derecho es un importante elemento en la estrategia de cambio. El
crecimiento demográfico, la necesidad habitacional, las perspectivas de
superación en disímiles ámbitos y las propias restricciones en el crecimiento
de las ciudades, han propiciado el surgimiento de espacios alternativos a la
ciudad, o lo que es lo mismo, el surgimiento de asentamientos urbanos –
alternativos, quizás– al margen de la ciudad.
Las respuestas que puede ofrecer el Derecho a estos nuevos fenómenos
son variadas y estructuradas desde la perspectiva de lo público hasta el
fomento de hábitos participativos en la proyección de la ciudad a la que
se aspira; una urbe verdaderamente inclusiva.
El caso cubano y la concepción, comprensión y proyección de la ciudad,
no escapa a estas reflexiones. Redimensionarla, rescatar el patrimonio
arquitectónico construido y perfeccionar las estructuras urbanas, creando
espacios para la incorporación de nuevas viviendas e instalaciones,
constituye un imperativo de la política urbanística en Cuba. Sin
embargo, los elevados costos de estas acciones se ven limitados en su
eficacia por la situación económica de la cual depende el país desde la
instauración del “período especial”. Por supuesto, estas limitaciones no
excluyen las necesidades crecientes de la población en materia
habitacional, y de la reconstrucción y remodelación de conjuntos
arquitectónicos que no solo resaltan por su valor, sino por su utilidad
social y pública. En tal sentido, no puede negarse el surgimiento de
nuevos asentamientos urbanos, alternativos, paralelos, como medio
paliativo;2 los cuales, ajenos a la concepción de la ciudad, constituyen,
en la mayoría de los casos, verdaderas agresiones al entorno urbano y
social, con disímiles repercusiones desde el Derecho.
El Derecho, en la manifestación de sus diferentes ramas, habrá de
alzarse como un factor inclusivo para las políticas de cambio social,
repercutiendo en la concepción de la ciudad, abriendo espacios para la
integración urbana y protegiendo a sus ciudadanos, estableciendo un
régimen de acceso y disfrute de sus derechos.
1Esta concepción del urbanismo como saber integrador puede apreciarse en el
criterio de Tomás Ramón FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Urbanístico, 21ra
edición, Wolters Kluwer España S.A., Madrid, 2008, p. 16.
2En este sentido sirve de estudio el documental “Aquí en la Tierra, como en el
cielo”, Facultad de Comunicación de la Universidad de La Habana y el Sistema
Informativo de la Televisión Cubana, 2007.
Dra.C.GrethelARIASGAYOSO
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De la Administración Pública y del Derecho Administrativo:
el urbanismo como actividad pública
Como ya ha sido expuesto, son variadas las ramas del Derecho que
trascienden a la actividad urbanística, cada una de ellas con un espacio
determinado. Sin embargo, cualquier reseña en torno a la gestión de lo
urbano, por atender a un interés público, precisa de una referencia
constante a la Administración Pública y al Derecho Administrativo, y a la
instrumentalidad que desde su propio seno se le adjudica al Derecho
Urbanístico como parcela especializada de la actividad administrativa.
Si bien los sistemas urbanísticos varían,3 a razón del grado de
intervencionismo público en la propiedad del suelo, la regulación jurídica
del proceso de urbanización, el tratamiento y clasificación de los terrenos, la
determinación de su valor, preservan una presencia constante, en mayor o
menor medida, del sujeto administrativo.4 Marcando la trascendencia del
sujeto público, Allan Randolph BREWER-CARÍAS expone que: Las ciudades,
por tanto, se han desarrollado menos con la finalidad esencial de servir de
habitación a los hombres y más por razones de interés particular y
especulativo; menos por la acción efectiva de los poderes públicos, que
ante todo son gestores del interés general y colectivo, y más por la acción
especulativa de los particulares (…).5
El interés público, como principio rector y tabla rasera del actuar
administrativo, es el elemento que legitima el intervencionismo público en
esta materia. La ciudad es un fenómeno global y habrán de crearse los
mecanismos y proveerse los instrumentos para que el ciudadano forme parte
del proceso de concepción, aprobación y ejecución de los planes
urbanísticos. En tal sentido, es la comunidad, bajo los presupuestos de su
interés, quien reconoce el rumbo que habrá de llevar su entorno, no solo en
razón del diseño urbano, sino de los elementos colindantes, como la
3Si bien la forma tradicionalmente incorporada reconoce al sujeto público como
detentor de las potestades de ejercicio en el ámbito urbanizador, paulatinamente,
con el desarrollo de la actividad administrativa y el desplazamiento del Derecho
Administrativo por el Derecho Privado, se han ido incorporando nuevas fórmulas
que magnifican la posición del particular en cuanto a la determinación del uso y
los destinos del suelo. En este sentido, puede consultarse, MONTORO CHINER,
Javier, Estudios jurídicos sobre urbanismo. Una reflexión prospectiva, VLEX, Id.
vLex: VLEX-VC351, 1998, s.l.e, p. 1; en igual sentido, PARADA, Ramón, Derecho
Administrativo III. Bienes públicos y Derecho Urbanístico, 10ma edición,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 302 y ss.
4 José Alfonso DA SILVA considera que el rol público queda satisfecho a partir de la
regulación jurídica que de lo urbano realizan los poderes públicos, para realizar
acciones, ya sea en la esfera social o en el dominio privado. Vid., de este autor,
Direito Urbanístico Brasileiro, 6ta edición, Malheiros Editores, São Paulo, 2012,
p. 36.
5 BREWER-CARÍAS, Allan Randolph, Urbanismo y propiedad privada, Colección de
Estudios Jurídicos No. 7, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1980, p. 36.
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prestación de servicios públicos, las zonas de esparcimiento, las ordenanzas
de construcción, la preservación paisajística y arquitectónica.
De una gama variopinta resulta la intervención de los poderes públicos y
esencialmente de la Administración en la gestión y consolidación de lo
urbano; una de sus manifestaciones más profundas accede desde la
ejecución de su actividad de policía o actividad de limitación u ordenación.6
De tal manera, el interés público legitima a la Administración, no solo para
regular los procesos de urbanización, sino también para limitar el
crecimiento desproporcionado de las ciudades, los derechos subjetivos de
los propietarios en relación con sus inmuebles, y sancionar, cuando así
proceda, las acciones contra la legalidad urbanística.7
Sin embargo, el mismo grado de intervencionismo público genera un
ámbito obligacional mayor para la Administración, y con ello, de
responsabilidad frente a sus ciudadanos, ante quienes habrá de responder
por la eficacia de su gestión. No significamos con esta afirmación que toda
la actividad urbanística habrá de ceñirse, exclusivamente, a la gestión
pública, pero sí contribuye a disminuir la especulación en un ámbito tan
sensible como el inmobiliario. Tampoco se pretende excluir de
responsabilidad a la Administración; por el contrario, la inadecuada gestión
en la construcción de urbanizaciones y de potenciación de políticas sociales,
es un detonante para el surgimiento y desarrollo de asentamientos al margen
de la ciudad. Desde dos perspectivas puede analizarse el fenómeno: por un
lado, estos asentamientos alteran las condiciones de vida de sus pobladores
(en condiciones sanitarias cuestionables, con un alto nivel de afectación al
entorno natural y al propio habitante); de los vecinos colindantes, quienes se
afectan con la onda expansiva que se genera desde lo social hasta lo
económico; y de la propia Administración, la cual verá afectada su
actuación económica, recaudación de impuestos, cobro de tarifas por
prestación de servicios públicos hasta su propia funcionalidad como ente
público. Pero por otro lado, estos nuevos espacios también constituyen
un espacio de intercambio para un sujeto que interactúa con los
elementos sociales que lo circundan y que, por lo tanto, como sujeto de
6La actividad de policía ha sido entendida como el "conjunto de preceptos de
carácter general que imponen determinadas conductas a los ciudadanos en orden a
una mejor convivencia en sociedad y al ejercicio de los derechos de todos". Es este
el criterio ofrecido por GOENAGA cit. pos., LEJARZA A., Jacqueline, La actividad de
policía administrativa, Cuadernos de la cátedra fundacional Allan R. BREWER-
CARÍAS de Derecho Público, Universidad Católica del Táchira, No. 4, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, p. 18. Sin embargo, la actividad de policía hoy
se reconduce a términos mucho más amplios, en función de una actividad de
ordenación o limitación; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho
Administrativo general II, 1ra edición, Iustel, Madrid, p. 243.
7Como un verdadero “anticonceptivo” para prevenir la “fertilidad constructiva”,
considera Ramón PARADA el poder de las modernas legislaciones urbanísticas.
Vid. PARADA, R., op. cit., p. 299.
Dra.C.GrethelARIASGAYOSO
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Derecho, también lo es ante la posibilidad de exigencia de deberes a la
Administración, y en relación con el ejercicio de derechos.
No obstante, pese a la trascendencia que se le otorga a la gestión pública en el
ámbito dinamizador del Derecho Urbanístico, no es posible dar la espalda a la
propia evolución sufrida por el Derecho Administrativo. La imposibilidad de
las administraciones de conservar la primacía en la gestión de las esferas más
sensibles al interés público, no ha podido mantenerse en régimen de
monopolio. En este sentido, uno de los más sacrosantos institutos del Derecho
Administrativo: el servicio público, ha incorporado nuevas formas de gestión,
que sin desplazar el eje administrativo en la regulación y control de la
actividad –con excepción de los regímenes marcadamente neoliberales que
asisten a un desplazamiento o huida del Derecho Administrativo–, incorporan
otras formas de gestión indirectas.8
La manera en que el poder público se vincula a la gestión y urbanización del
suelo queda determinada por factores históricos, políticos, económicos,
sociales y de regulación jurídica. El reconocimiento constitucional de este
nexo marca la cúspide de la pirámide respecto al resto de las disposiciones
normativas, e hilvana la relación Derecho Administrativo-Derecho
Urbanístico-Derecho Constitucional.
1. Del Derecho Constitucional: el derecho a una vivienda
digna, el régimen de propiedad del suelo, la expropiación
forzosa en Cuba
El Derecho Constitucional, respecto al Derecho Administrativo, aporta
los elementos determinantes de la actuación administrativa, sus
principios rectores. Es la Administración quien dinamiza todo el
ordenamiento jurídico, incluida la Carta Suprema, dotándola de eficacia e
interrelación con lo social, como producto e hija de una sociedad
determinada que es.9
Son variados los elementos que pueden coincidir en el texto constitucional y
que determinan la participación administrativa en la esfera que se analiza.
Para países como Cuba, donde apenas se esboza la consolidación de un
régimen jurídico urbanístico, la remisión a la Ley de Leyes constituye un
8Respecto a esto, vale mencionar figuras como el agente urbanizador en España.
Sobre sus características y régimen jurídico puede consultarse: OLMEDO ÁLVAREZ,
Julio, La iniciativa privada empresarial en la ejecución del planeamiento
urbanístico, Departamento de Ciencia Jurídica, Universidad Castilla-La Mancha,
s.a, passim.
9Apunta Rafael SANTOS JIMÉNEZ: Es en el Derecho Constitucional que encuentra el
Derecho Administrativo sus encabezamientos de capítulos; el uno es el prefacio
obligado del otro, en LANCÍS Y SÁNCHEZ, Antonio, Derecho Administrativo,
Segundo Curso, Primera Parte, Nueva Edición (Curso 1941-1942), Universidad
de La Habana, La Habana, 1941, pp. XXVIII-XXIX.
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imperativo para intentar comprender la magnitud y el alcance de la
actividad pública en materia urbanística.
Los atisbos constitucionales giran en torno al reconocimiento del derecho a
una vivienda digna, el establecimiento del régimen de propiedad sobre el
suelo, la referencia a la expropiación forzosa, la concepción de mecanismos
de participación y control popular como el derecho de queja y petición, así
como la declaración del carácter planificado de la economía; los cuales,
proyectados hacia su perfeccionamiento o ampliación, no podrían sustraer
su impronta hacia cualquier disposición normativa específica e inferior en la
esfera urbanística, no podrían sustraerse de los imperativos que les marcan
estos elementos anteriormente expuestos.
1.1. Vivienda digna. Tratamiento constitucional
Controvertido ha resultado el tratamiento a este particular en la
Constitución, su condición de derecho, garantía o fin del Estado, ha
marcado su posición en el texto constitucional. El magno texto cubano no lo
incluye en su catálogo dogmático, pese a los cuestionamientos que se
podrían realizar a la nomenclatura que asume la relación a los derechos en
la Ley de leyes. Su inclusión, como elemento teleológico de la actividad
estatal, ubica a la Administración Pública en posición de garante para su
realización. La postura ha sido estratégica en este sentido, el Estado trabaja
por lograr que no haya familia que no tenga una vivienda confortable;10 y
este constituye el título de legitimación de la intervención pública en el
ámbito urbanístico.11 Reconocerlo en el catálogo de derechos,12 implicaría
la concepción y consolidación de un conjunto de garantías normativas,
procesales13 y materiales –incluyendo condicionamiento material para el
10Artículo 9, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976,
reformada en 1978, 1992 y 2002, Gaceta Oficial de la República de Cuba,
Extraordinaria, No. 3, de 31 de enero de 2003.
11Es la postura reconocida en la doctrina cubana; puede consultarse, en este sentido,
VELAZCO MUGARRA, Miriam P., Acerca del Derecho Urbanístico, Ediciones
ONBC, La Habana, 2012, p. 39.
12No ha sido esta una postura exclusiva para el caso de Cuba. Por ejemplo, en el
caso de Francia no se consagró la existencia de un “derecho de alojamiento” con
rango constitucional; y, de igual modo, el Consejo de Estado francés ha
reconocido que “el reconocimiento de derechos constituye una barrera para la
Administración”; en tal caso, al excluirse el derecho a la vivienda entre las
libertades fundamentales, pues lo excluye del remedio procesal que se articula a
partir del procedimiento de urgencia-libertad. Vid. “Procedimiento de urgencia”,
CE Sect. 18 de enero de 2001, Municipio de Venelles; CE 5-marzo-2001, SAEZ, en
LONG, Marceau; Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, P. DELVOLVÉ y P. GENEVOIS, Los
grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, trad. por Leonardo
TORRES, Humberto MORA OSEJO y Marie LOUISE CRÉPY, 2da edición, Librería
Ediciones del Profesional LTDA, Bogotá, 2009, pp. 680-693.
13De tal suerte se configuraría como un derecho reaccional, el cual podría ser
esgrimido por el ciudadano ante el incumplimiento por parte de la Administración.
Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Sobre los derechos públicos subjetivos”, en
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12
ejercicio del derecho– que, desde la perspectiva económica, no son
sustentables, pese al interés estatal por resolver uno de los problemas más
reales y acuciantes de nuestra realidad.
La necesaria participación de la Administración en el ámbito de la vivienda,
constituye en sí mismo, un elemento garantista,14 con la pretensión de
armonizar los intereses privados con el interés público; reconociendo la
imposibilidad de dejar en manos del particular la exclusiva explotación de
esta arista del urbanismo. En tal sentido, para garantizar una solución, aun
parcial, a estas demandas (necesidades) sociales, resulta preciso que las
Administraciones Públicas intervengan en el mercado de la vivienda.15
1.2. La expropiación forzosa
La Administración Pública gestiona la adquisición del suelo urbano de
disímiles maneras; una de ellas es a través de la expropiación forzosa.16 Las
razones de utilidad pública e interés social justifican la interferencia
administrativa en los linderos de la propiedad privada o personal pese a la
existencia de una reserva legal, que no ha sido cubierta en Cuba, por la
promulgación de una ley que regule pormenorizadamente el régimen de esta
institución en el ordenamiento jurídico nacional; hasta hoy se ha empleado
su cobertura constitucional17 y su regulación adjetiva en la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico.18
La expropiación como institución no distingue de su esfera de acción de
bienes muebles o inmuebles; en el segundo de los casos y referidos,
puntualmente al bien inmueble vivienda, la política estatal y administrativa
Revista Española de Derecho Administrativo, No. 93, enero-marzo 1997, Editorial
Civitas, Madrid, pp. 99 y ss.
14Afirma Ernst FORSTHOFF que: La evolución del Estado Social de Derecho conduce
a que las ‘garantías’ sociales no queden relegadas en la región vaporosa de una
promesa meramente programática de la que tomaría nota el legislador que es el
primer obligado, sino a reconocerle una vinculación jurídica directa. Ernst
FORSTHOFF, “Concepto y esencia del Estado Social”, en ABENDROTH, Wolfgang;
Ernst FORSTHOFF y Karl DOEHRING, El Estado Social, trad. de José PUENTE EGIDO,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 89.
15IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe, Administración pública y vivienda. Introducción: el
derecho a la vivienda y el papel de la administración, VLEX, Id. vLex: VLEX-
VJ420, s.l.e, 2000, p. 1.
16PARADA R., op. cit., pp. 420-421.
17Artículo 25, Constitución de la República de Cuba, op. cit.
18Artículos 425-436, Ley No. 7 “Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Económico”, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria, No. 34,
de 20 de agosto de 1977, y posteriormente modificada por el Decreto-Ley No. 241,
Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No. 33, de 27 de
septiembre de 2006, incorporándosele un título sobre el proceso económico. A
estos efectos se modificó su denominación en el artículo 4, pasando a ser Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. En lo adelante se le
denominará Ley No. 7, Ley de trámites o LPCALE, indistintamente.
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correlativamente, ha sido muy cuidadosa en cuanto a usar métodos de
indemnización o compensación asentados, más que nada, en bienes de
similar naturaleza y condiciones equivalentes a los expropiados. En el caso
de la expropiación de viviendas, el Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular ha establecido como criterio interpretativo19 que resulta
necesaria la compensación, en los casos de expropiación forzosa de
vivienda, por otra adecuada, solamente en los casos de inmuebles
destinados a vivienda permanente de sus propietarios.20 De tal manera, pese
a que el interés particular no podría resistirse ante la avanzada del interés
público o la necesidad social, tampoco quedaría desprotegido ante la
determinación de la Administración.21
1.3. El régimen de propiedad del suelo
El elemento suelo constituye, por su propia naturaleza, el escenario del
proceso urbanizador y, por lo tanto, resulta esencial el tratamiento que se
ofrezca a su régimen de propiedad. Uno de los más grandes retos del
urbanismo contemporáneo es alcanzar elevados índices de eficiencia en la
utilización del suelo. En este particular se elevan los índices de
transdisciplinariedad, ya anotados anteriormente, en relación con la actividad
urbanística. Ciertamente, los estudios sobre el suelo no corresponden al
Derecho como saber; sin embargo, su incidencia trasciende a los trabajos que
de este bien puedan realizar ramas del conocimiento especializadas. La
determinación sobre el régimen de propiedad y las facultades implícitas, las
características y usos de los diferentes tipos de suelos, sus formas de
transmisión y aún más, el régimen de sanciones previstas por su
inadecuado empleo, constituyen objeto de estudio de ramas jurídicas como
el Derecho Constitucional, el Administrativo, el Civil, el Agrario y el
19En este sentido, la función del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo se
orienta a la instrucción de los tribunales, con el objetivo de establecer una práctica
judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la Ley. Artículo 121. Sobre
las funciones del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en
20Acuerdo 88 de 30 de septiembre de 1987, en Acuerdos y Dictámenes del Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, en Boletín del Tribunal Supremo
Popular de Cuba de 1988-1, p. 26.
21En el supuesto de la expropiación, la labor pretoriana del Consejo de Estado
francés ha enfatizado, a partir de la decisión CE Ass. 28 de mayo de 1971,
Ministro del Suministro y del Alojamiento C. Federación de la Defensa de las
Personas afectadas por el proyecto denominado actualmente "Nueva ciudad Este",
Rec. 409, concl. BRAIBANT que una operación puede ser legalmente declarada de
utilidad pública solamente si los ataques a la propiedad privada, el costo
financiero y eventualmente los inconvenientes de orden social que comporta no
son excesivos con respecto al interés que presenta y decidió que en el caso en
cuestión considerado, tomando en cuenta la importancia del conjunto del
proyecto, la circunstancia que (...) desaparecen unas cien casas de habitación no
es de naturaleza a quitarle su carácter de utilidad pública. Vid. LONG, Marceau;
Prosper WEIL, Guy BRAIBANT, P. DELVOLVÉ y P. GENEVOIS, op. cit., p. 473.
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Ambiental. Cada una de ellas aportará desde su comprensión como rama
independiente, con objetos y métodos propios, los elementos que
complementan el análisis y estudio técnico del suelo, como bien esencial
para el desarrollo urbano.
La inexistencia de una ley específica para el régimen del suelo en Cuba,
obliga a encontrar su más cercano referente en la norma constitucional, en
el reconocimiento de las diferentes formas de propiedad. De tal forma, son
de propiedad estatal socialista de todo el pueblo: las tierras que no
pertenecen a los agricultores pequeños o cooperativas integradas por estos,
el subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos como no vivos
dentro de la zona económica marítima de la República, los bosques, las
aguas y las vías de comunicación.22 Con este régimen de propiedad se
configura, de manera más acabada, el carácter intervencionista de la
Administración Pública cubana en materia de ordenación territorial y
urbanismo.
Con las modificaciones acontecidas en el año 1992, se prevé, con
excepcionalidad, la posibilidad de transmisión de ciertos derechos (como la
superficie) tomando en consideración el desarrollo del país y sin afectar los
fundamentos del Estado, previa autorización del Consejo de Ministros,
órgano que, en su función de Gobierno, tiene dicha atribución (por lo cual,
en Cuba, dichos actos de autorización configuran como verdaderos actos de
Gobierno, con las implicaciones en cuanto a su control).
1.4. Carácter planificado de la economía
En el plano político, la facultad planificadora del Estado surge del tipo de
sistema económico establecido por la Constitución y por los límites
impuestos en el llamado orden público económico.
En el caso cubano, dentro de la variable económica, el plan constituye una
estructura o modelo de previsión de la política económica del Gobierno,
dotada de una estrategia que asigna o concierta con los agentes productivos,
tareas y objetivos cuantitativos a alcanzar en un plazo predeterminado. Sin
lugar a duda, el tipo de obligatoriedad y la intensidad del plan en la
sociedad civil quedarán determinados por el sistema político y su respectivo
orden público económico.
Lo cierto es que el plan es una categoría que resume en sí aspectos
económicos, jurídicos y políticos. Tiene un basamento económico porque
emerge de un estudio socioeconómico que permite realizar el plan con una
proyección real; tiene características políticas porque debe existir, ante todo,
una voluntad política de realización de las actividades de planificación,
entendiéndose como la actividad que consiste en coordinar las conductas del
cuerpo social hacia un objetivo; y es jurídica porque su corporificación
mediante una ley, le confiere el elemento de obligatoriedad que esta
22Artículo 15 de la Constitución de la República de Cuba, op. cit.
INCLUSIÓNYMULTIFUNCIONALIDADENLACIUDADCONTEMPORÁNEA:CREANDOUNESPACIO...
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disposición jurídica le confiere. Pero la trascendencia de los planes
económicos va más allá, trascendiendo a cada una de las esferas de la vida
en sociedad, incluyendo el urbanismo, a partir de indicadores claves como:
la construcción de viviendas, la reparación de viales, la construcción de
nuevas edificaciones al servicio público, la restauración del sistema de
acueductos y alcantarillados, entre otros tantos.
Como ya ha quedado establecido dentro de uno de los presupuestos
constitucionales analizados, el reconocimiento del papel del Estado en
relación con su quehacer por lograr que cada familia tenga una vivienda
digna, ha merecido que este sea un rubro que se debe incluir dentro de los
planes económicos y dentro del Presupuesto del Estado.
2. Nuevamente del Derecho Administrativo y su piedra angular:
los servicios públicos
No podrá resultar excesivo el retorno al Derecho Administrativo en un tema
como el que nos ocupa, no solo por el grado de intervencionismo
administrativo en la consolidación de lo urbano, sino porque trasciende de
la proyección a la ordenación y ejecución de los servicios públicos. Por ello
presentaremos el tema desde dos perspectivas: la de la prestación de la
actividad y la del acceso a los servicios públicos.
Desde la primera perspectiva, debe anotarse la trascendencia alcanzada por
la escuela francesa del Servicio Público,23 que acuñó el alcance de esta
institución para el Derecho Administrativo. Como forma de actividad
administrativa se corresponde con un estadio en que ya no basta una
Administración abstencionista para suplir las necesidades generales; el
interés público reclama la participación administrativa en la prestación de
una serie de servicios esenciales. Su incidencia colinda con el grado de
organización y desarrollo de la ciudad, haciendo posible el acceso de los
administrados a este tipo de acciones.24
Es posible hallar una correspondencia entre el tránsito evolutivo del servicio
público con las diferentes formas de gestión del suelo y la manera en que
23DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho Público y Privado, Editorial
Comares, Granada, 2007, p. 27; AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique y Diana
Rocío ESPINO TAPIA, “El estado de los servicios públicos en el pensamiento
político de León Duguit”; DEL PIAZZO, Carlos E., “Construcción y evolución de la
noción de servicio público. A los 150 años del natalicio de León Duguit”, pp. 117
y ss.; IVANEGA, Miriam Mabel, “Anotaciones acerca de los servicios públicos”,
pp. 205 y ss. Todos en MATILLA CORREA, Andry; José Luis PRADO MAILLARD y
Luis Gerardo RODRÍGUEZ LOZANO (compiladores), Ensayos de Derecho Público.
En conmemoración del sesquicentenario de León Duguit, Lezcano Garza Editores,
Monterrey, Nuevo León, México, 2011, p. 57.
24Se le ha llamado “status jurídico de la ciudad”, entendiendo por tal la titularidad
sobre el abastecimiento de agua; servicios funerarios; equipamiento sanitario,
deportivo, cultural; transporte colectivo; servicio de gas; emblemas; etcétera.
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incide la Administración Pública en el desarrollo de la actividad urbanística.
Desde una primera etapa coincidente con la Administración interventora en
franca negación a aquella primaria y abstencionista, que se relaciona con
fórmulas monopólicas en la prestación de la actividad de servicio público a
partir de formas de gestión directa, hasta el desplazamiento por una
Administración de corte neoliberal, propiciadora de nuevas fórmulas de
gestión –en este caso, indirectas– para la prestación del servicio.
En este interregno, es preciso destacar en qué medida el intervencionismo
público ha determinado las fórmulas de gestión establecidas para el
ser vicio público. De tal manera, en la doctrina cubana, durante algún tiempo y
marcado por un notable intervencionismo estatal, se pretendió descalificar la
concepción del servicio público, reconduciéndolo a términos de servicio estatal
socialista, para significar el monopolio estatal en la prestación de los servicios.
Lo cierto es que, paulatinamente, en uno u otro contexto, las formas de gestión
de la actividad de servicio público se han venido ampliando e incorporando al
elemento privado con fórmulas indirectas (concesión, concierto y
arrendamiento) o mixtas (gestión interesada y sociedades de economía mixta);
todas bajo el rubro del contrato de gestión de servicio público.
Pese a ello, coexisten elementos determinantes de la actividad, que no
pueden soslayarse y se mantienen inalterables, independientemente de las
formas de gestión; preservando la Administración dentro de sus
prerrogativas: regular las características del servicio, poderes de policía,
aprobación de las tarifas de precios, intervención de la prestación del
servicio en caso de incumplimiento por el contratista, supresión del servicio
por razones de interés público, así como acordar su rescate. De conjunto con
estos aspectos, se reconocen características propias de la actividad que
habrán de tomar en consideración, tanto la Administración en su régimen de
prestación directa, como el contratista por cualquiera de las formas de
gestión. Estos caracteres no podrán pasar inadvertidos, con independencia
de las fórmulas que se implementen para la prestación del servicio; por lo
tanto, no podrá alegar la Administración ante la ineficiencia de una
actividad de esta condición, la prestación indirecta de la misma, pues ella
conserva prerrogativas de regulación que le impiden –al menos, en teoría–
sustraerse totalmente de la actividad.
En el caso de la actividad urbanística, en Cuba, no se aprecia la existencia de
formas de explotación indirecta o mixta; pese a ellos, sí es posible
encontrarlas en otros ámbitos de actuación administrativa. En cualquier caso,
y con independencia de las fórmulas escogidas y empleadas para la
explotación de una actividad de servicio público, habrá de ser garante de la
postura de la Administración Pública, trátese de una acción institucionalizada
o resultado de la acción creadora y espontánea de sujetos privados.
Desde la segunda de las miradas, y en plena consonancia con lo abordado
hasta este momento, el acceso a los servicios públicos se presenta como un
derecho del administrado –aunque sin reconocimiento constitucional
INCLUSIÓNYMULTIFUNCIONALIDADENLACIUDADCONTEMPORÁNEA:CREANDOUNESPACIO...
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directo– y como un deber de la Administración o del sujeto que realice
indirecta o de forma mixta la prestación –con el mismo tratamiento que la
anterior categoría–; en cualquiera de los dos supuestos, habrá de
garantizarse igual régimen prestacional.
Sin embargo, progresivamente se han venido incrementando entre los
elementos de acceso a determinados servicios públicos como la educación,
supuestos de “zonificación”, que organizan el uso racional de los recursos y
prevén su prestación por estructuras territoriales.
En ese caso, ¿qué hacer con los sujetos habitantes de estos nuevos
asentamientos no reconocidos legalmente, si no pueden acreditar una
dirección particular que facilite su acercamiento a estos servicios?
Diferentes alternativas podrían emplearse, de las cuales habrá de resaltarse
como elemento distintivo el hecho de no renunciar a la protección que, bajo
cualquier presupuesto, deba brindarse al ciudadano.
Un primer elemento, como correlato de la referencia previa al
intervencionismo público, salta a la vista: estos nuevos asentamientos
surgen, esencialmente –entre otras muchas razones que podrían
argumentarse–, por la ineficacia de la gestión pública; y por otra razón
relacionada con la creciente necesidad habitacional en proporción con el
incremento de los índices de población.
Podría argumentarse una política flexible y favorecedora, vista desde
cualquiera de las dos perspectivas, pero lo cierto es que, a la
Administración, al menos en la realidad cubana contemporánea, le
corresponde un rol primordial en dicha actividad sin sesgar por ello la
iniciativa particular. El trazado de planes generales, la ordenación de lo
público, el acceso a los servicios, aun bajo los efectos de nuevas fórmulas,
no perderán el carácter monopólico con el que surgieron. Por supuesto, las
características del sistema jurídico, social y político cubano, han favorecido
y favorecen este intervencionismo público.
3. Del Derecho Ambiental: El derecho a una ciudad
sostenible y sustentable. El interés público como
mediador en la actividad urbanística
Una última parada nos acerca a una rama del ordenamiento jurídico que
centra su mirada en el ser humano y su entorno, y consecuentemente en la
ciudad como espacio propio, microcosmos o ecosistema donde desarrolla su
vida el hombre. Con una marcada ascendencia publicista y una relación
directa con los entes público-administrativos, el Derecho Ambiental ha ido
ganando espacios de independencia científica y metodológica.
Categorías como ciudad sostenible y desarrollo sustentable configuran un
binomio indisoluble para la realidad del hombre contemporáneo. Es esta
rama del ordenamiento la que se encarga de fijar pautas de comportamiento
en relación con muchos de los fenómenos que afectan a las urbes
Dra.C.GrethelARIASGAYOSO
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contemporáneas: la superpoblación, la destrucción de ecosistemas naturales,
la contaminación acústica y por gases nocivos, el vertido de desechos
sólidos y líquidos, entre muchos otros. Todos estos factores constituyen
elementos de estricta observancia para los Estados.
En este orden de cosas, los entes públicos no emergen como observadores
pasivos del fenómeno, sino que están obligados a la implementación de
políticas públicas que permitan corregir las fallas en la protección del
ambiente, como un derecho difuso reconocido a los ciudadanos, pero,
además, como un verdadero deber estatal. La ciudad no escapa a esta
perspectiva, los aspectos de salubridad y preservación de los espacios
públicos, naturales o no, también constituyen parte del medio ambiente
humano, y con la visión antropocéntrica del Derecho Ambiental, se trata de
proteger al hombre y a todo lo que constituye su entorno.
El Derecho, por lo dicho hasta este momento, constituye un instrumento
para el reconocimiento, defensa y protección de los espacios públicos.
Constituye un mecanismo idóneo que permite integrar al ciudadano y
convertir a la ciudad en un espacio multifuncional, donde lo político, lo
social, lo económico, lo cultural, entre otras muchas dimensiones, no sean
excluyentes, sino cada vez más incluyentes.
