Informe de Relatoría XII Congreso Internacional de Derecho de Familia

Summary

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Comisión Nº 1 Derecho de Familia y Derechos fundamentales. Instituciones y vías de protección Subcomisión 1 - A Comisión Nº 1 Derecho de Familia y Derechos fundamentales. Instituciones y vías de protección Subcomisión 1 - B Comisión Nº 2 Principales tendencias en las instituciones del Derecho de Familia. Diagnóstico y Perspectivas Comisión Nº 3 Derecho Procesal Familiar y Métodos Alternativos en la Solución de Conflictos Familiares Comisión Nº 4 Impacto de las tecnologías en la familia de nuestros días

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Betto Frei. Revista América Latina En Movimiento, el Grito de las Américas. 24 de octubre del 2000. Comisión Nº 1 Derecho de Familia y Derechos fundamentales. Instituciones y vías de protección
    Subcomisión 1 - A
Comisión Nº 1 Derecho de Familia y Derechos fundamentales. Instituciones y vías de protección
    Subcomisión 1 - B
Comisión Nº 2 Principales tendencias en las instituciones del Derecho de Familia. Diagnóstico y Perspectivas
Comisión Nº 3 Derecho Procesal Familiar y Métodos Alternativos en la Solución de Conflictos Familiares
Comisión Nº 4 Impacto de las tecnologías en la familia de nuestros días

 

La Habana, Cuba, septiembre 22 -27 del 2002

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Comisión Nº 1 Derecho de Familia y Derechos fundamentales. Instituciones y vías de protección

Subcomisión 1 - A

La Comisión No. 1 del XII Congreso internacional de Derecho de Familia, sesionó en dos subcomisiones, teniendo en cuenta el elevado número de ponencias presentadas bajo el tema general "Derecho de Familia y Derechos fundamentales. Instituciones y vías de protección".

La Subcomisión 1. A celebró sus sesiones de trabajo en horas de la tarde del lunes 23 y jueves 26 de septiembre del año 2002 estando presidida por la Dra. Aída Kemelmajerde Carlucci, (Argentina), siendo integrantes de la Mesa: la Dra. María Berenice Días, (Brasil), el Dr. Miguel Ángel Soto Lamadrid, (México) y el Dr. Carlos Lasarte Álvarez (España), como Relatora: Msc. Miriam Velazco Mugarra (Cuba) y Secretaria: Msc. Yanet Souto Fernández (Cuba).

Los temas específicos abordados y el nombre de sus autores fueron debidamente publicados en el Programa del evento resultando expuestos mediante la modalidad de mesa redonda internacional, ponencias, comunicaciones e intervenciones especiales de delegados de Cuba. México. Brasil, España. Estados Unidos y Argentina por su orden.

Durante la exposición y los debates que se suscitaron, se aprecio alto rigor científico de los participantes siendo acotados los contenidos con

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enfoque multidisciplinario lo que permitió alcanzar el análisis integral que requiere el Derecho de Familia en nuestros días.

Reconocidos profesores, investigadores, juristas y profesionales de diversas disciplinas aportaron sus experiencias al estudio teórico práctico de la protección de los derechos fundamentales de cada uno de los miembros de la familia ratificándose en todos los temas la responsabilidad de la Sociedad y de los listados en el logro de este empeño.

Del conjunto de exposiciones realizadas en esta Subcomisión consignamos a modo de resumen aquellas consideraciones más significativas en torno a las instituciones debatidas.

I. La mesa redonda internacional sobre la protección jurídica del envejecimiento de la población permitió apreciar su orientación hacia una nueva visión de esta problemática mundial encaminada a lograr la integración del adulto mayor a la vida social, cultural y económica de la Sociedad con lo cual se requiere buscar correspondencia entre las instituciones y la voluntad política de los Estados. Existió consenso en la necesidad de adoptar normas específicas para la protección de los derechos del adulto mayor a los fines de ordenar la responsabilidad intergeneracional, Se planteó la valoración de extender la edad de jubilación teniendo en cuenta los logros alcanzados al aumentarse la expectativa de vida.

II. Los actuales cambios sociales han propiciado nuevas dimensiones de la familia en la sociedad civil actual, así proliferan familias marginales, aparecen nuevos tipos delictivos, la pornografía, los secuestros de niños, la violencia, las formas de globalización entre otros fenómenos sociales, mientras el Derecho no sigue estos hechos con la velocidad que ocurren, por lo que se estima que la familia está en una situación transicional y consecuentemente el Derecho.

III. Como situación local, sui generis, vista en el contexto de Brasil se expone la violación del principio de igualdad al establecer sus normas fiscales diferencias en las cargas tributarias referidas a la obligación alimentaria.

IV. Sobre la educación de la voluntad en el joven universitario se puso de manifiesto un singular método de enseñanza para formar

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valores éticos y humanos en las nuevas generaciones basado en el amor a los fines de armonizar la familia y la sociedad.

V De opinión generalizada resulta la necesidad de contar con una regulación específica sobre las personas con capacidades diferentes; se concretaron experiencias de Cuba y México sobre programas de protección social a estas personas y especialmente se abordó la práctica en la aplicación de la Ley de integración educativa de niños con discapacidad en un Estado mexicano.

VI. Destacadas intervenciones sobre la obligación y extinción de los alimentos del hijo mayor de edad que continúa sus estudios pusieron de manifiesto distintas consideraciones propias de cada contexto social coincidiendo todos en la razonabilidad necesaria para la fijación de los alimentos en correspondencia con la necesidad del acreedor. Análogas consideraciones mereció la prestación de alimentos al cónyuge divorciado.

VII. La comunicación referida a la divulgación del proyecto de los derechos del niño en Cuba resultó una útil información sobre la labor que al respecto se realiza con la colaboración del Gobierno de Finlandia y la UNICEF.

VIII. La adopción internacional ocupó a todos en un intenso debate entre defensores y opositores de esta solución subsidiaria a favor de la protección de los niños haciendo especial referencia a los compromisos contraídos por los Estados suscribientes de las Convenciones de La Haya, de Bolivia y de los Derechos del Niño de Naciones Unidas.

También se abordó la adopción tradicional solicitada por un matrimonio, la adopción por homosexuales, la adopción por los pobres, la adopción de un menor por parejas de hecho o por una sola persona de acuerdo con las legislaciones nacionales tratadas.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Subcomisión l. A de este XII Congreso Internacional convocado bajo el lema "El Derecho de Familia ante los retos del nuevo milenio" tiene a bien recomendar a los Estados y a sus miembros lo siguiente:

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1. Reafirmar la responsabilidad intergeneracional de los miembros de la familia y de la Sociedad respecto al adulto mayor en todas las esferas de la vida social.

2. Propiciar tutela jurídica a cada miembro de la familia acorde con las nuevas transformaciones sociales a los fines de procurarles el disfrute de los derechos fundamentales.

3. Promover el principio de igualdad sustancial vinculada a la dignidad humana y a la justicia social.

4. Tomar medidas efectivas y ordenar la protección de los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes procurando garantizar el principio de igualdad de oportunidades.

5. Propiciar la observancia de razonabilidad en la determinación de los alimentos entre parientes atendiendo a la necesidad del acreedor.

6. Fomentar soporte a los niños a los fines de integrarlos a su familia de origen cumpliendo con los compromisos contraídos en las Convenciones internacionales garantizando los derechos a los niños abandonados, en su defecto propiciar la adopción nacional y como ultima ratio la adopción internacional.

7. Acentuar el seguimiento en la adopción internacional teniendo en sí misma la obligación de, los adoptantes de respetar las raíces y orígenes de los adoptados.

8. Promover programas sociales de prevención y atención social a favor de las familias necesitadas.

Comisión Nº 1 Derecho de Familia y Derechos fundamentales. Instituciones y vías de protección

Subcomisión 1 - B

En el XII Congreso Internacional de Derecho de Familia de La Habana, la Comisión 1-B fue presidida por el Sr. Dr. Julián Güitrón Fuentevilla (México), e integrada por: Dra. Ivette Coll de Pestaña (Puerto Rico), Dr. Jairo Rivera Sierra (Colombia), Dra. Ofelia Russian Curiel (Venezuela), actuando como relator el Dr. Orlando Rivero Valdés (Cuba) y como secretario el Lic. José Félix León Rivas (Cuba).

Los temas por lo que esta Comisión fue convocada, de la que esta subcomisión forma parte, han sido: Visión constitucional del Derecho de Familia, Nuevas tendencias del Derecho Internacional de Familia. Derecho de familia, políticas sociales, población y desarrollo sostenible. Enfoque de género en el Derecho de Familia. Derechos de las personas

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discapacitadas y adultos mayores. Protección integral a la vivienda familiar. Garantías al ejercicio y al cumplimiento de los derechos y deberes filiatorios. La adopción, tendencias y características: la adopción internacional. Tratamiento jurídico actual a las instituciones de guarda y alimentos. Protección a la familia en climas de violencia, y Derechos de la niñez y la adolescencia, un derecho prevalente.

Del conjunto de las ponencias, comunicaciones y paneles realizados se debe reseñar que:

I. En Cuba, el Ministerio de Justicia, la Fiscalía General de la República y la Federación de Mujeres Cubanas entre otras instituciones, han emprendido desde finales de los años ochenta estudios multidisciplinarios profundos acerca del problema de la violencia doméstica, básicamente desde el punto de vista criminológico. En Cuba, la violencia doméstica constituye un problema de investigación y sus resultados cuantitativos indican que la frecuencia de casos reportados es baja. Entre las causas de la violencia doméstica en Cuba se indica como factor principal la supervivencia de modelos patriarcales de familia.

II. Desde la perspectiva de los Estados Unidos de América, la situación de la violencia doméstica, entendida como agresión de los hombres a las mujeres en las relaciones íntimas, está en la arena pública más que en el ámbito privado. En varios Estados de la Unión se ha criminalizado la violencia doméstica y se han dictado normas acerca del papel de la policía en la búsqueda de pruebas del acto violento más allá de las declaraciones de la víctima misma. Las decisiones judiciales sobre violencia doméstica están determinando que el agresor sea excluido de la custodia de los hijos. Se han introducido reformas dentro de las Cortes Criminales y de Familia introduciendo Cortes especializadas en Violencia Doméstica (Specialized Domestic Violence Courts). Sin embargo, el tratamiento legislativo de la violencia doméstica continúa siendo fragmentario.

III. No existe un instrumento adecuado diferente de la familia donde puede llevarse a cabo la función de reproducción económica, de transmisión de conocimientos y de técnicas y de conformación de valores axiológicos y sociales; sin la primera función la vida no podría existir, sin la segunda, la vida existencial perecería, sin

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la tercera perecería la cultura, sin la cuarta, la sociedad se desintegraría. En Angola, al igual que en muchas regiones, el Derecho de Familia es fundamentalmente civil pero existe otro Derecho no civil de Familia cuyas reglas se encuentran en el Código familiar angolano de 1988, el sistema de protección a la familia, de asistencia y reinserción social y de apoyo a los niños llevado adelante por el Estado. Los principales problemas de la familia en Angola obedecen a la guerra recién terminada, las ideas tradicionales sobre el orden familiar discriminatorio de la mujer, y la violencia familiar.

IV. En los Estados Unidos de América, las estadísticas demuestran el incremento reciente y progresivo de los cambios en la división del trabajo dentro de la familia según géneros. En muchas familias es el hombre quien cuida de los niños todo el tiempo mientras la mujer trabaja fuera de la casa. Se ha incrementado la participación de las mujeres, casadas o no, de todos los sectores sociales en el trabajo pagado, ejerciendo sus derechos de no ser discriminada con respecto a los hombres. El incremento de la participación de las mujeres en el trabajo pagado ha alterado las estructuras familiares determinando un incremento de familias monoparentales (single parent families) y de la necesidad de normas que resuelvan el conflicto agudo entre familia y trabajo.

V. El Estado debe responsabilizarse con la prevención de la violencia familiar creando programas de asistencia y tratamiento a las víctimas con apoyo de organizaciones no gubernamentales, tipificando penalmente los actos de violencia familiar, promoviendo la participación social de todos los miembros de la familia y el respeto de sus derechos y libertades, sustituyendo los programas que promocionan la violencia en los medios de comunicación por otros educativos y formadores de valores, entre otros. Nada de ello sería suficiente por sí, mientras los problemas sociales sigan siendo desatendidos por los grupos de poder.

VI. La estructura de distribución del trabajo doméstico determina que las mujeres sean quienes lo asumen en casi todo el mundo y que ese trabajo, con sus múltiples y simultáneas tareas, no sea tenido en cuenta por muchos como trabajo de valor equivalente al trabajo pagado a los fines de la ordenación y progreso económico

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de la familia y la sociedad. El trabajo no pagado no se contabiliza en el producto interno bruto de las naciones. Algunas naciones occidentales hacen esfuerzos por valorar económicamente el trabajo doméstico no remunerado dentro de sus cuentas nacionales. El trabajo doméstico no remunerado llevado adelante fundamentalmente por las mujeres demuestra el papel de la mujer en promover la adaptación y conformación de la economía familiar.

VII. Se argumentó y demostró la importancia de una política pública educacional que proteja los niños socialmente desventajados por causas de salud, facilitando su aprendizaje e integración en la sociedad. Los niños y niñas abandonados por sus padres o huérfanos, son acogidos en instituciones públicas donde se les provee de educación y formación personal, de asistencia y de cuidados especiales a fin de que integren sin excesivos contratiempos los ambientes sociales y comunitarios al igual que los demás niños y jóvenes. Los niños y niñas cuyas condiciones familiares y de contexto económico y micro social han conducido a conductas socialmente reprobables, no son excluidos de sus derechos ni procesados como sujetos de Derecho Penal, sino que reciben un tratamiento especial en centros de reeducación.

VIII. Es necesario reconceptualizar la patria potestad destacando su contenido de obligaciones y deberes de los padres ante los hijos. La patria potestad no constituye materia disponible y, por ello, la ley de divorcio notarial de Cuba debería ser modificada porque permite que, al divorciarse, alguno de los padres renuncie a la patria potestad a favor del otro. Al igual que en el Derecho de Familia de Perú, Panamá, El Salvador y Bolivia, debería incluirse las figuras de patria potestad prorrogada, excluida y restablecida.

IX. Tomando como base aproximadamente 30 casos de privaciones de patria potestad reportados en 2001, las tendencias jurisprudenciales españolas indican como causas más frecuentes de privación de patria potestad, la falta de contacto prolongado con los hijos, la falta de protección y auxilio económico cuando se poseen recursos suficientes, y en menor medida los casos de drogadicción bajo presupuestos variables según los tribunales de las comunidades autónomas. En ellos puede trazarse como

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denominador común el empleo de los procesos de privación de patria potestad para atacar al excónyuge -tanto de matrimonios como de uniones de hecho- por motivos ajenos al niño; lo que ha sido rechazado por los tribunales, también como reflejos de conflictos entre los padres y los familiares del menor, y en los casos de nulidad de adopciones por haber faltado el consentimiento de los padres del adoptado. En los casos de drogadicción, un sector de la jurisprudencia indica que por sí sola no es causa para privar de la patria potestad siempre que el padre o madre cumpla con sus deberes; y el otro sector da por suficiente la prueba de la drogadicción por entender que se incumplen los deberes inherentes a la patria potestad y que el menor se encuentra ante eventuales situaciones de peligro.

X. Es necesario repensar las reglas acerca de la capacidad restringida de los menores para realizar determinados actos con trascendencia patrimonial para sí mismos, tomando como base que los criterios sobre capacidad han sido tradicionalmente fijados partiendo de la relación entre edad y presunta madurez de juicio y discernimiento. Estos criterios son variables según las culturas de cada país y región. La tendencia actual considera al menor como una persona y no como un objeto, y por ello sus opiniones deben ser tenidas en cuenta; sin que ello lleve a que la voluntad y decisiones de un menor puedan superar las de sus padres o guardadores, que deben velar porque los intereses del niño no se vean atacados por otros y por el niño mismo.

XI. La paternidad tiene un componente legal, uno biológico, y uno socio funcional. Del primero son típicas las presunciones de paternidad en los matrimonios, sin embargo el crecimiento de las uniones no matrimoniales y de los nacimientos extra matrimoniales pone en crisis este criterio. En el aspecto biológico, la existencia de familias monoparentales y homosexuales, y los procesos médicos de manipulación de ADN y de reproducción asistida, no sería suficiente para determinar la paternidad. Desde el punto de vista socio funcional, la existencia de familias reconstituidas y de personas que. sin ser los padres biológicos, se encargan de cuidar y educar a los niños tampoco sería suficiente criterio de determinación. Las nuevas reglas sobre determinación de la paternidad deben ser resultado de integrar

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estos tres criterios. Debe existir un plazo de í años de prescripción para impugnar la paternidad reconocida.

XII. Los casos más frecuentes de sustracción de menores obedecen a las facilidades de la comunicación y transporte internacionales, la circulación de personas, y el turismo. Uno de los padres aprovecha las circunstancias para quebrantar el régimen de guarda y custodia, visitas, y patria potestad sobre el menor trasladándolo hacia otro país y negándose a restituirlo. Al respecto, la Convención de los Derechos del Niño y el Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores constituyen instrumentos jurídicos para resolver estos casos, a pesar que este último adolece de deficiencias pe facilitan la falta de determinación de la autoridad competente para resolver sobre la petición restitutoria, la morosidad en la tramitación, y las interpretaciones torcidas y libres de cada jurisdicción estatal respecto al Convenio.

XIII. La sociedad europea atraviesa por procesos progresivos de desintegración de la familia, reducción de los núcleos familiares, disminución de la natalidad, fragilización de la familia (familia monoparental, uniones de hecho) entre otras características. España ha experimentado cambios significativos en los ámbitos de las libertades y los derechos de las personas a partir de 1975 cuyas incidencias familiares han cambiado el panorama nacional pero es preciso que los conceptos de cultura y orden público, en el campo del Derecho Internacional Privado, pasen de ser instrumento de exclusión a medio de facilitar la acogida del otro. El Derecho no ha de servir para atacar la familia del emigrante, ni para dividirla, sino para acogerla y protegerla. Para ello, las regias sobre el orden público y la validez de las instituciones familiares del extranjero deben ser progresivamente analizadas desde la óptica del país de origen y no desde la del país de recepción, lo que implica respeto a las legítimas diferencias culturales y a los derechos de las demás personas según su cultura.

XIV. La lógica de que los padres actúan siempre en interés de sus hijos no es exacta en todos los casos. Muchas Cortes en los Estados Unidos han concedido a los abuelos y otros parientes del niño, derecho a visitas que le han sido negadas por sus padres,

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entendiendo que las relaciones de afecto que se establecieron entre el menor y estos parientes han llegado a ser de tanta importancia como las que existen entre él y los padres. Sin embargo, los padres suelen impedir el acceso de los niños a ciertos parientes más por intereses personales que por los intereses superiores del niño. Muchos padres y autores entienden que las decisiones de las Cortes autorizando visitas y comunicación de determinados parientes con un niño al cual sus padres se lo han negado, constituye una violación a los derechos de patria potestad. La justificación del actuar de las Cortes descansa en los modelos de familia existentes en los Estados Unidos: es más frecuente que los abuelos y otros parientes de familias latinas y afroamericanas, por ejemplo, mantengan un contacto muy grande con los niños, que los cuiden y eduquen directamente; mientras en otras familias se trata de personas distantes. Muchas veces los abuelos desempeñan un papel formativo mayor que los padres, dadas las circunstancias del trabajo y la necesidad de ausentarse de casa.

XV. Los derechos del niño han sido consagrados en las convenciones internacionales y en la legislación y las decisiones judiciales, pero son los adultos quienes interpretan, aplican y deben pedir el respeto a esos derechos cuando son ellos mismos quienes los incumplen y violan. La autonomía de los derechos de los adultos para determinarse viene marcada por el conocimiento y valoración de sus necesidades, pero en el niño es el adulto quien determina la necesidad y quien determina si corresponde o no el ejercicio del derecho que se le ha reconocido. Los derechos de los niños no están acompañados de la autonomía para su ejercicio. Deben establecerse reglas objetivas que garanticen al niño el ejercicio de sus derechos de manera incontrovertible como puede ser el caso del derecho a relacionarse con los abuelos o determinados parientes.

XVI. Según investigaciones del la última década en Cuba, la familia cubana separada por causa de la migración atribuyó a los miembros emigrados determinados deberes de auxilio económico y de gestión de la reunificación familiar en el extranjero que, por otra parte, se auto asignó como derechos sin dejar de señalar el papel del plano afectivo y de la comunicación constante. Las tendencias más inmediatas indican que el papel del apoyo

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económico no ha decaído pero ha aumentado la idea de que las relaciones afectivas, el restablecimiento de los lazos de familia y de historia familiar cortados en algún momento, las posibilidades de visitas para ambas partes de la familia, y la reunificación y unidad material de la familia son deberes y derecho superiores. Ha aparecido la consideración de que los criterios políticos de los familiares, y las circunstancias políticas de los países donde se vive no debe ser motivo de división dentro de la familia.

Comisión Nº 2 Principales tendencias en las instituciones del Derecho de Familia. Diagnóstico y Perspectivas

La Comisión Nº 2 estuvo integrada de la siguiente forma: Presidente, Dr. Héctor Roberto Goyena Copello (Argentina), Relator: Dr. Leonardo B. Pérez Gallardo (Cuba) y Secretaria: Lic. Elizabeth Saborit Quevedo (Cuba).

Fueron temas de convocatoria de esta Comisión: Cambio social, transformaciones de la familia y divergencias del modelo tradicional; Relaciones familiares y vida cotidiana: El divorcio. Características y tendencias actuales; Régimen jurídico del matrimonio y de las uniones de hecho; El matrimonio religioso: Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho. Deudas y cargas del matrimonio; Los contratos entre cónyuges; Sucesiones y patrimonio familiar; Sociedades de Familia y Nuevas tendencias del Derecho Comparado de Familia.

Esta Comisión inició sus sesiones el día 23 de septiembre y las concluyó el día 26 de septiembre. Los ponentes representaron 12 naciones, a saber: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, España. Italia, México, Panamá, Puerto Rico y Perú.

Del conjunto de 18 ponencias, un panel internacional, una comunicación y dos intervenciones especiales, presentadas por académicos y operadores del Derecho, así como de las opiniones expresadas por los participantes en las distintas sesiones de trabajo, se tiene que:

I- El proceso de codificación en materia familiar, continúa su movimiento ascendente, nuevas naciones latinoamericanas elaboran Provectos de Código de Familia que pretende regular,

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en esencia, una visión diferente de la familia, su función social, sus relaciones internas, y a su vez, recogiendo la experiencia de la codificación en sede familiar en otras naciones del continente, en un preciso ejercicio de Derecho Comparado, pretender incorporar las nuevas instituciones jurídico-familiares que aparecen en el contexto social actual como reto del nuevo milenio que recién iniciamos.

II. En la nueva codificación familiar y en las modificaciones operadas por los Códigos Civiles hispanoamericanos en los que aún todavía están insertas las normas reguladoras del Derecho Familiar, se aprecia una tendencia generalizada a dar cabida, en aquellos ordenamientos que no le reconocen, a las capitulaciones matrimoniales como vía idónea para encauzar la regulación del régimen patrimonial del matrimonio. Inspirados en las más avanzadas normas jurídicas europeas, los nuevos textos legales han incorporado regímenes económicos como el de participación en las ganancias que permite combinar las ventajas que han ofrecido tanto el régimen de separación de bienes como el de sociedad de gananciales, de manera que sin lacerar el principio de solidaridad familiar que debe inspirar el régimen patrimonial del matrimonio, se de cabida a la autonomía y libertad de actuación de cada cónyuge en la gestión económica de los bienes propios, como expresión del ejercicio de, la autonomía de la voluntad en esta rama del Derecho.

III. Existe una tendencia, cada vez más creciente, a la tutela de los derechos en la herencia del cónyuge supérstite, quien en algunos ordenamientos como el español ha llegado a relegar en la sucesión abintestato a los hermanos y sobrinos e, incluso, como acontece en Cuba a los ascendientes distintos de los padres. Igualmente en aquellos ordenamientos reguladores de la legítima se le reconoce como tal, tanto en uno como en otro tipo de sucesión, o sea, ya sea testamentaria como abintestato. Esta protección al cónyuge supérstite se extiende también en algunas legislaciones nacionales al derecho real de habitación sobre el inmueble que hubiere constituido el hogar conyugal, los enseres de uso domestico necesarios para la vida en el hogar y los derechos que como cotitular en la comunidad de bienes o sociedad de gananciales le compete en bienes sujetos a normas especiales como las cuentas bancarias con designación de beneficiarios.

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IV. Si bien en la actualidad se tiende a desvanecer la atribución de culpas en el divorcio, propendiéndose a su descausalización, las normas de algunos Estados reconocen las prestaciones compensatorias que pretenden, de alguna manera, paliar los efectos dañosos que el divorcio pueda generar para el cónyuge perjudicado, a causa de la recesión de su status económico y social, fundada esta prestación en la equidad, en la justicia distributiva o en el enriquecimiento sin causa y que, en general, carecen de naturaleza alimentaria, promoviendo el reequilibrio económico destruido por el divorcio.

V. No es ajena al Derecho de Familia la autonomía de la voluntad, si bien por la naturaleza de esta sensible materia jurídica, dicha autonomía actúa de forma limitada, precisamente por el carácter mayoritario de las normas imperativas que le regulan y por estar siempre presente el interés familiar que se tiende a tutelar, jerárquicamente superior a cualquier actuación privada de alguno de los miembros de la propia familia. La intervención del Estado se hace cada vez más necesaria como contraprestación al juego de la autonomía de los particulares en este campo, la que, sin dudas, también resulta propicia proteger. Compete a la ley determinar los supuestos fácticos en que la autonomía puede actuar, para lo cual han de exigirse ciertas solemnidades o requerimientos especiales que han de cumplirse estrictamente en pos de garantizar la protección de los derechos fundamentales, el interés superior del niño y la institución familiar.

VI. Como manifestación de los principios de libertad e igualdad, reconocidos por las Constituciones políticas de los Estados y de la integración de nuevos valores en la creación del Derecho, se impone reflexionar sobre la necesidad de dar cobertura legal a un importante sector de la sociedad que hoy abandona al matrimonio como vía idónea para constituir una familia. Se propone por cierto sector de la doctrina científica al contrato, milenaria institución jurídica, como fuente alternativa de creación de una familia, lo que ya ha tenido el respaldo de algunas normas legales europeas dictadas a finales de la pasada década como vía para tutelar la convivencia de quienes no quieren o no pueden acudir al matrimonio para fundar su propia familia.

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VII. Se sostuvo la necesariedad de definir, analizar y estudiar con especial atino la familia, no como resultado de un acto formal (el matrimonio) sino a partir del cumplimiento de unas funciones de protección, solidaridad, socialización, trasmisión de valores y de la educación y formación de los hijos (si los hubiere), siendo inevitable reconocer que lo que nos convierte en familia es precisamente la afectividad y no las disposiciones jurídicas pertinentes, razón que motiva el análisis de las relaciones entre convivientes que no tengan una cobertura legal en los ordenamientos jurídicos de los Estados. El Derecho de Familia debe, por tanto, representar el proyecto de sociedad al cual se aspira y, en ese sentido, sería cónsone a una sociedad que responda a valores de solidaridad, respeto a la diferencia, a la tolerancia por ideas y estilos de vida diferentes y, sobre todo, de respeto a la dignidad humana. Sólo así, se, ajustaría a las exigencias que. imponen los retos del nuevo milenio.

Comisión Nº 3 Derecho Procesal Familiar y Métodos Alternativos en la Solución de Conflictos Familiares

La Comisión número tres estuvo integrada de la siguiente forma: Presidente, Doctor José Ernesto Criollo (El Salvador), Relatora, Licenciada Rita Aldaya Bayón (Cuba) y como Secretaria la Licenciada Marisela Casanova Álvarez (Cuba).

Los temas de convocatoria de esta Comisión fueron: La Mediación y el Instituto de la Consultoría previo a la conciliación familiar como formas alternativas en la solución de los conflictos de familia: La voluntad del menor en los procesos en que debe ser escuchado: Estructuración y especialización del Tribunal que conocerá de los asuntos de familia: La acción y la legitimación en el marco de las relaciones paterno filiales.

I. Del conjunto de siete ponencias tratadas y de las opiniones expresadas por los participantes en representación de Argentina, Colombia, México, Estados Unidos y Cuba se apreció que la mediación facilitad acceso a la justicia, lo cual implica lograr la efectiva aplicación del derecho en el menor tiempo posible, beneficia al niño al disminuir el nivel de conflictividad entre sus padres, reduce la cantidad de procesos que llegan al sistema judicial.

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II. La Consultoría como un método que implica la creación de un contexto especial previo a la conciliación, entendida esta última como el acto jurídico o instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello susceptible de transacción y que lo permita la ley, posibilitando que sean las mismas quienes solucionen sus controversias.

III. La conciliación es una alternativa que permite la transformación del conflicto en acuerdo y facilita que el sistema familiar evolucione hacia el cambio. Dicho cambio implica la superación de un conflicto mediante nuevos significados, realidades y narrativas facilitadas por el Consultor, mediante conversaciones reflexivas para ayudar a desarrollar nuevos temas generadores de nuevas historias y por ende nuevas alternativas de solución.

IV. Los conciliadores deben propiciar a las personas que acuden a las audiencias una manera adecuada de resolver sus conflictos mediante la vía del diálogo, de la comprensión lo cual facilita la transformación del problema inicial en una nueva situación de apertura con nuevas oportunidades para reconstruir la situación dañada que permitan fortalecer la solidaridad y afectos entre los miembros de la familia.

V. Se abordo además la importancia del modo en que debe valorarse la manifestación de voluntad del menor en los procesos en que debe ser escuchado con vistas al cumplimiento de lo regulado en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y con el fin de garantizar la observancia de satisfacer el interés superior del niño.

VI. Especial análisis motivó la acción y la legitimación en el marco de los procesos que en torno a la filiación se pudieran establecer, proponiéndose nuevas fórmulas en cuanto a la persona legitimada para instar ante los Órganos Jurisdiccionales correspondientes.

Teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas la Comisión número tres de este XII Congreso Internacional de Derecho de Familia recomienda a los Estados y a sus miembros lo siguiente:

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1. Estudio dentro de cada contexto socio jurídico de la posible instrumentación de los métodos alternativos en la solución de los conflictos familiares, llámese mediación, conciliación, consultorías u otros, estimando su importancia no sólo como medio de descongestionar los órganos judiciales sino también como formas que implican una solución más humana sin llegar a enfrentamientos lesivos ni a la litis que deja huellas dolorosas en las relaciones familiares, teniendo en cuenta el principio de la preservación de las relaciones paterno filiales como máxima aspiración de toda sociedad.

2.Definir legalmente qué se considera como interés superior del niño.

3. Preparación profunda del funcionario que asuma la responsabilidad de escuchar a los niños y niñas.

4. Necesidad de la existencia de un equipo multidisciplinario adscripto a los Tribunales que conozcan de los litigios en materia de derecho de familia.

5. El Derecho Procesal de Familia debe apuntar teleológicamente a la realización o materialización de normas sustantivas de familia que tienen su fundamento en principios jurídicos, éticos y espirituales que este específico derecho procesal no puede ignorar, tales son la solidaridad y el amor, de manera, que los Estados que no cuenten con legislación procesal de familia y por tanto jurisdicción especial en esta materia y a los que ya cuenten con ella, que propugnen su establecimiento dada la necesidad impostergable de su creación y/o su continuo perfeccionamiento, por la capital importancia que reviste la tutela judicial efectiva que se impone como uno de los retos del Derecho de Familia para el nuevo milenio.

Comisión Nº 4 Impacto de las tecnologías en la familia de nuestros días

Muchas interrogantes y expectativas prevalecen sobre la influencia de los avances de la técnica y su inevitable repercusión en la sociedad, específicamente en la familia. Un grupo importante de esos cuestionamientos no tiene una respuesta consensuada aún, pero lo que resultaría imperdonable sería cerrar los ojos e ignorar una realidad inevitable. Los debates actuales deben concebir a la familia en ese contexto y bajo los retos de los avances científicos.

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Los progresos de la ciencia nos obliga a replantearnos instituciones y conceptos jurídicos, se exponen nuevas nociones en torno a la paternidad, maternidad, filiación; se abordan nuevas vertientes, interpretaciones o formas de vulnerabilidad a derechos fundamentales y a los derechos inherentes a la persona; en otro orden, se exige protección a supuestos desprovistos, hasta la fecha, de tratamiento en la norma jurídica.

La Comisión No 4 del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia que estuvo integrada por: Presidente Dr. Ulises Pittí G. (Panamá), integrantes: Dr. Leónidas Colapinto (Argentina), Dr. Pedro F. Silva-Ruiz (Puerto Rico), Relatora Msc. María Amparo Santana Calderín (Cuba), Secretario Lic. Eduardo Álvarez Collado (Cuba) conoció del eje temático relacionado con el impacto de las tecnologías en la familia de nuestros días. Se debatieron 15 ponencias presentadas por autores de Colombia, México, EEUU. Argentina, Bolivia, España, Puerto Rico y Cuba que versaron sobre: la reproducción humana asistida, la Pandemia del Sida, Clonación Humana, Sexualidad humana. Alcoholismo, Eutanasia y Bioética.

Se reconoce el aporte científico de todos los conferenciantes, ponentes y de las intervenciones que desde sus perspectivas enriquecieron la discusión de los temas abordados.

Las principales propuestas versaron sobre los siguientes planteamientos:

I. Resulta necesario una regulación legal y especial para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida y sus consecuencias, en especial, para la determinación de la filiación que se origina con el nacimiento de un nuevo ser. Aún en países que cuenten con normas, en este sentido, éstas deben ser perfeccionadas.

II. El Derecho no va impedir la clonación humana por lo que se deben prever las consecuencias para el Derecho de Familia, no debe ser exclusiva la reglamentación jurídico penal. Aparecen retos para el Derecho de Familia y en ese sentido se aborda una nueva forma de parentesco, una amplitud en la interpretación del derecho a ser distintos, la correlación entre el derecho a la intimidad genética y el derecho a la información, la necesidad de

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una especial protección al fruto de la clonación, la responsabilidad civil para quienes causen daños, las reglas de la competencia.

III. El éxito científico no debe prevalecer sobre el bienestar de los seres humanos y en especial sobre los derechos de los niños y niñas.

IV. Toda aplicación de las tecnologías al hombre, y en consecuencia a la familia, debe respetar las reglas y principios del consentimiento informado, la confidencialidad y la no discriminación.

V. El tema de la transexualidad es complejo. El Derecho debe procurar el tratamiento de esta problemática con una visión verdaderamente transdisciplinaria, biótica, que permita abarcar la compleja dimensión de lo humano. Mientras que el tema de la homosexualidad recibe actualmente un amplio tratamiento, la problemática relacionada con la transexualidad es objeto en general de una más reducida y lenta atención.

VI. Al asumir el Derecho de Familia los retos de la tecnología no puede subvalorar lo afectivo en la relación entre los miembros de ese grupo social. No se debe biologizar el Derecho, hasta el extremo, que se pierda lo espiritual o sentimental del Derecho de Familia.

VII. El debate académico no debe desconocer que prevalecen barreras económicas que impiden a grandes multitudes de seres humanos en el planeta el acceso a los avances científicos. Como señalara el destacado intelectual brasileño Frei Betto: «Llegamos a la Luna, pero no a la justicia social. Pusimos telescopios capaces de develar las intimidades del universo, pero no vemos las necesidades y los derechos del prójimo carente. Clonamos seres vivos, pero no salvamos de la muerte a niños desnutridos. Fotografiamos cuantitativamente las partículas subatómicas pero ignoramos las angustias más profundas del corazón. »[1]

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El debate, al igual que el desarrollo científico, no so detiene y muchos y nuevos espacios do discusión teórica so asumirán, pero cualquier solución que conceda la sabiduría humana debo elegir siempre a favor del hombre para que su dignidad y su intrínseco valor sean siempre proclamados y defendidos.

Dado en el Palacio de Convenciones de la Ciudad de La Habana, Cuba, a los 27 días del mes de septiembre del año dos mil dos.

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[1] Betto Frei. Revista América Latina En Movimiento, el Grito de las Américas. 24 de octubre del 2000.

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