Innovación predatoria y política de la competencia en mercados de alta tecnología. Estado de la cuestión a la vista del caso Microsoft

Innovación predatoria y política de la competencia en mercados de alta tecnología. Estado de la cuestión a la vista del caso microsoft (*)

Carlos Acuña Quiroga (**)

Nota del autor: En el momento en que este artículo entra en imprenta, el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia acaba de hacer pública su sentencia en el caso United States vs. Microsoft Corporation (http:Ilwww.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-28opinion.asp). En síntesis, el Tribunal confirma los cargos de monopolización del mercado de sistemas operativos, rechaza el intento de monopolización del mercado de buscadores de Internet, anula el Final Jud ment y encuentra mala conducta (misconduct) en la actuación del juez del Distrito.

Además, de especial relevancia para el presente artículo, en relación con la integración de los productos (tiein) el Tribunal devuelve el caso al Tribunal del Distrito para un nuevo análisis. El Tribunal de Apelación estima que el test de la existencia de demanda para productos separados no debe aplicarse en este caso, entendiendo que, a la vista de que la integración de productos de software puede tener efectos beneficiosos para la sociedad, las reglas per se de tiein pueden constituir un peligro para el desarrollo de la innovación. Sin embargo el Tribunal es cauto, presentando sus conclusiones como únicamente aplicables en este caso concreto, «sin atreverse» a generalizar.

El ulterior desarrollo del caso Microsoft, en aquello que afecte al estudio de la innovación predatoria, será estudiado por el autor en próximas publicaciones.

I. INTRODUCCIÓN

Los últimos cien años han demostrado que la innovación puede llegar a ser un negocio muy lucrativo. Por esta razón, la competencia en los mercados de alta tecnología, dependientes del éxito en innovación, es particularmente feroz. Las empresas luchan contra sus rivales por ser las primeras en lanzar un nuevo o más desarrollado producto en el mercado. Además de esta fuerte presión, es importante resaltar el patrón de competencia de los mercados de alta tecnología, puesto que sus condiciones favorecen el éxito de estrategias basadas en la innovación, que pueden llegar a ser ilegales a la luz del Derecho de la competencia. Una innovación puede no ser «un paso más allá», sino una maniobra cuidadosamente diseñada para eliminar a la competencia. Este escenario se complica todavía más desde el momento en que aquella estructura de mercado puede hacer que comportamientos legítimos se muestren al observador como prácticas de exclusión. Este artículo trata de diseñar un marco de análisis en el cual ambas situaciones puedan ser distinguidas.

Siendo el tratamiento de la innovación predatoria un área relativamente incipiente, su estudio metodológico tiene lugar en un contexto en desarrollo. El presente estudio propone una base coherente para su análisis, poniendo de manifiesto las cuestiones relativas a la problemática de tal configuración.

II. LA INNOVACIÓN PREDATORIA

La conducta predatoria puede definirse como una actividad anticompetitiva, no basada en la competencia en los méritos, que daña tanto a los competidores actuales -obligándolos a abandonar el mercado o limitando sus posibilidades en un medio distorsionado-, como a los competidores futuros -impidiéndoles realizar una entrada beneficiosa en el mercado (1)-.

Por su propia naturaleza, éste es un concepto amplio. En los Estados Unidos se regula en la section (2) de la Sherman Act , que prohibe tanto la monopolización como el intento de monopolización, siempre que estos comportamientos lleven consigo un elemento de dolo, por contraposición a una gestión superior o a un accidente histórico(3). En la Unión Europea el precepto relevante es el artículo 82 del Tratado de Roma. Este trabajo se enfoca desde la perspectiva americana, debido a su mayor experiencia, y hasta cierto punto influencia, en este área.

De entre las prácticas predatorias han sido los precios predatorios los que han recibido hasta ahora una mayor atención tanto desde los tribunales como por la doctrina(4). Sin embargo, existe una categoría de prácticas que no inciden directamente en el precio, sino que consisten en un comportamiento estratégico diseñado para elevar los costes de los rivales(5). Este artículo se centra en una de las formas de las prácticas predatorias no basadas en el precio: la innovación predatoria.

La estrategia de innovación de una empresa está determinada por su deseo de aumentar y mantener su cuota de mercado. En mercados de alta tecnología la diferencia entre lIderes y seguidores estriba en el potencial de innovación. No obstante, es una característica relevante de estos mercados la existencia de toda una industria basada en elfree-riding(6) sobre las innovacione...

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