Extracto


Los inversores extranjeros y su trato

1. Definiciones importantes

[117] Introducción. Una de las principales y más frecuentes críticas doctrinales respecto del marco jurídico convencional regulador de las inversiones extranjeras –que afecta tanto a las inversiones en sí mismas como a los mecanismos arbitrales presentes en los APPRIs– es la indeterminación o ambigüedad de la terminología utilizada en tales acuerdos. Tales ambigüedades son, además, susceptibles de ser utilizadas estratégicamente, tanto a la hora de negociar como en el establecimiento de un acuerdo, como en los litigios que se puedan suscitar a posteriori, habida cuenta de la amplia discrecionalidad interpretativa de que gozan los árbitros, según se evidencia en sus decisiones; pudiendo generarse, en suma, una manifiesta desigualdad de partes. Esta indeterminación conceptual ha dado lugar así, en ocasiones, a interpretaciones amplias o exorbitadas, que facilitan un mayor recurso a los procedimientos para la solución de controversias previstos en el clausulado procesal de los APPRIs por parte de los inversores extranjeros, con la consecuente limitación del espacio político y discreción soberana de los Gobiernos anfitriones645. Tales interpretaciones amplias, como se verá seguidamente, se aprecian en torno a un conjunto de conceptos, como la expropiación indirecta, el trato justo y equitativo, el trato nacional en «circunstancias similares», el alcance del trato de la nación más favorecida, o las cláusulas generales y de estabilización646, entre otras. No obstante, ciertamente, la mayoría de los APPRIs incluye, al comienzo de sus articulados, una serie de definiciones cla-

ve –entre otros motivos, para intentar evitar las imprecisiones aludidas y sus consecuencias– entre las que destacan las referidas a la noción de «inversor» e «inversión»; puesto que una de las cuestiones más relevantes, en lo que a inversiones extranjeras atañe, se refiere precisamente a la caracterización adecuada de sus actores. La incomprensión de cualquiera de estos conceptos, o una definición difusa de los mismos, generan graves problemas, ya que ambos determinan, por ejemplo, el propio alcance de los APPRIs o el establecimiento de la jurisdicción de los tribunales arbitrales. Consecuentemente, se examinará, a continuación, en qué medida tales definiciones se contemplan en el APPRI que nos sirve de modelo (esto es, el hispano-cubano), poniéndolo asimismo en comparación con otros textos legislativos; valorando además, simultáneamente, el posible uso estratégico de ciertas ambigüedades y lagunas presentes en o en torno a estas definiciones, recogidas en laudos sobre inversiones donde se encuentran involucrados aspectos concernientes al desarrollo sostenible.

A. El concepto de inversor extranjero

[118] El concepto de inversor extranjero en el APPRI hispanocubano. Por lo que se refiere a los inversores extranjeros, en general, éstos pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, aunque son ciertamente las cuestiones relacionadas con las segundas las que presentan mayor complejidad, considerando la propia forma de organización del entramado empresarial a nivel internacional en el mundo contemporáneo647. Así, en el artículo I, sobre las definiciones, del APPRI hispano-cubano de 1994, se define como «inversionista» a las personas físicas o naturales que, con relación a cada una de las Partes Contratantes, tengan la nacionalidad de ese Estado de acuerdo a sus leyes. También, personas jurídicas (incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles y otras organizaciones) que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el Derecho

de esa Parte contratante y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte contratante. Por su parte, en el Capítulo II del glosario de la Ley 118/2014, de la Inversión extranjera de la República de Cuba, en el artículo 2, incisos l) y m), se define como: «l) Inversionista extranjero: persona natural o jurídica, con domicilio y capital en el extranjero, que participa como accionista en una empresa mixta o participe en una empresa de capital totalmente extranjero o figure como parte en un contrato de asociación económica internacional. m) Inversionista nacional: persona jurídica de nacionalidad cubana, con domicilio en el territorio nacional, que participa como accionista en una empresa mixta, o sea parte en un contrato de asociación económica internacional». Hay que señalar que se trata de un concepto poco variable, en la casi totalidad de los APPRIs suscritos tanto por Cuba como por España; incluso en los más recientes como el hispano-mexicano de 2008648. En los mismos, se incluye frecuentemente una lista ilustrativa de ejemplos, en general no demasiado exhaustiva.

[119] El concepto de inversor extranjero como estrategia. Existen diversos ejemplos que muestran cómo la laxitud del concepto de inversor puede ser manejado a favor de una de las parte...

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