El ius ædificandi a la luz de las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley No. 322 de 5 de septiembre de 2014 y sus normas complementarias: ¿avances o retrocesos?
| Author | Jorge Enríquez Sordo |
| Position | Profesor Asistente de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Notario |
| Pages | 109-138 |
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Recibido el 15 de octubre de 2014
Aprobado el 11 de enero de 2015
MSc. Jorge ENRÍQUEZ SORDO
Profesor Asistente de Derecho Civil
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Notario
RESUMEN
El presente trabajo busca reflexionar sobre la incidencia que tuvo el
Decreto-Ley No. 322 de 2014 y sus normas complementarias en
materia de edificación. Se realiza un análisis teórico de la facultad de
edificar y su ubicación dentro del contenido del derecho de propiedad,
de los diferentes soportes donde se puede construir y de la naturaleza
jurídica de la cesión de azotea. Igualmente en el orden práctico se
ilustra la nueva documentación que se ha de presentar en sede
notarial ante los distintos tipos de acciones constructivas.
PALABRAS CLAVES
Facultad de edificar, cesión de azotea, actuación notarial, derechos
reales, derecho de propiedad,
ius ædificandi
, acciones constructivas.
ABSTRACT
This paper seeks to reflect on the impact that had the Decree Law 322
of 2014 and its complementary standards for construction. A
theoretical analysis of the power of building and its location within the
content of ownership of different media where you can build , and the
legal nature of the assignment roof is made. Also in the practical order
the new documentation in notarial office with the various types of
constructive actions illustrated.
El ius ædificandi a la luz de las modificaciones
introducidas por el Decreto-Ley No. 322
de 5 de septiembre de 2014 y sus normas
complementarias: ¿avances o retrocesos?
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KEY WORDS
Faculty of building, assignment of roof, notarization, property rights,
constructive actions,
ius ædificandi
.
SUMARIO:
1. Los derechos reales y el derecho de propiedad como su máxima
expresión. Contenido del derecho de propiedad. 1.1. El
ius
æ
dificandi
como contenido de los derechos reales. 1.2. Algunas
reflexiones sobre la función social de la propiedad y la facultad de
edificar. 2. La Licencia o Autorización de Obra como justa medida de
dichos límites. 2.1. La Certificación de Habitable o de Declaración
de Obra. 3. Soportes materiales sobre los cuales se ejercita la
facultad de edificar. 4. De
lege data
. 5. Incidencia de las
modificaciones operadas en virtud del Decreto-Ley No. 322 y sus
normas complementarias en cuanto a describir ante notario las
diferentes acciones constructivas. Especial referencia al Dictamen
No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles del
Ministerio de Justicia. 5.1. Documentos que se deben presentar en
sede notarial. A) En cuanto a obra nueva, reposición o
reconstrucción de vivienda. B) En cuanto a ampliación de vivienda,
sustitución de cubierta y remodelaciones que impliquen cambios
estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales.
C) En cuanto a remodelaciones de viviendas que impliquen cambios
a las redes hidrosanitarias y que no conlleven cambios estructurales
o incrementos de carga a los elementos estructurales. D) En cuanto
a remodelaciones de viviendas que no impliquen cambios a las
redes hidrosanitarias y que no conlleven cambios estructurales o
incrementos de carga a los elementos estructurales. E) En cuanto a
unificaciones y divisiones de vivienda que impliquen cambios
estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales.
F) Unificaciones y divisiones de vivienda que no impliquen cambios
estructurales o incrementos de carga a los elementos estructurales.
G) En cuanto a demoliciones. H) En cuanto a actas de
subsanación por error y omisión, y actas de notoriedad con
similare s fines. 5.2. Acceso al Registro de la Propiedad. 6. El
ius
æ
dificandi
sobre el vuelo. 6.1. La cesión de uso de azotea.
Pertinencia jurídica de la figura. 6.2. Incidencia de considerar el
derecho al vuelo como derecho real en cosa ajena o como derecho
de propiedad. 7. De
lege data
. 8. Actuación notarial. 8.1. Acceso al
Registro. 9. Conclusiones.
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1. Los derechos reales y el derecho de propiedad como su máxima
expresión. Contenido del derecho de propiedad
Dentro del objeto de regulación del Código Civil se encuentra el que se
refiere a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial, de entre las cuales
las que recaen sobre bienes constituyen una especie, desarrollándose en su
Libro Segundo lo referente al derecho de propiedad y otros derechos sobre
bienes.
Según el autor peruano GONZALES BARRÓN: ese complejo jurídico,
llamado propiedad, o “derecho real” en sentido amplio, es un título de
protección jurídica a favor de una persona sujeto titular, que se relaciona
con un conjunto de personas indeterminadas, que le permite realizar
actividades, celebrar actos o conservar su posición, siempre con
referencia a una cosa.1
El derecho de propiedad constituye el paradigma de los derechos reales y a
partir de él se desarrolla la doctrina de los derechos reales en cosa ajena. El
derecho de propiedad contiene el máximo de posibilidades de actuación de
un sujeto titular sobre una cosa en orden a diferentes facetas, desde
aprovecharlo a transmitirlo en su totalidad, teniendo por ello el carácter de
pleno con respecto a otros derechos reales limitados.
Como contenido general del derecho de propiedad podemos señalar el uso,
el disfrute, la disposición, la protección o posibilidad de reaccionar ante
violaciones y los límites y cargas intrínsecas a él. La correlación de estos
elementos permite determinar la intensidad del dominio y lo que realmente
puede hacerse o no. En el orden didáctico ese contenido puede variar en
dependencia del autor que lo desarrolle.2
Al decir de GONZALES BARRÓN: De acuerdo con el ámbito civil, el derecho
de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar,
disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un
ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los
caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto,
exclusivo y perpetuo.3
1Vid. GONZALES BARRÓN, Gunther H., Derecho Urbanístico, 7ma edición, vol. I,
Ediciones Legales, Perú, 2013, p.162.
2El Código Civil cubano en su artículo 129.1 es más amplio al expresar: La
propiedad confiere a su titular la posesión, uso, disfrute y disposición de los
bienes, conforme a su destino socioeconómico. Y en su apartado 2 prescribe: El
propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor del bien para
reivindicarlo. Como se aprecia, el legislador fue más abarcador al hacer referencia
a la posesión como contenido, lo cual pudiera ser discutible para algunos por
considerarlo implícito en el derecho. También pudiéramos entender que al hablar
de la función económico-social incluye los límites propios del derecho.
3Idem, p. 96.
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Por su parte, MONTÉS PENADÉS expresa en relación con las facultades que
conforman el dominio: El Código no las define, pero la larguísima
tradición doctrinal las ha venido fijando. Goce consiste, se dice, en la
utilización directa del bien o, dicho de otro modo, en la posibilidad de
obtener de modo directo las utilidades de que la cosa es capaz. Lo que
viene a significar que el goce implica el desarrollo del valor en uso de la
cosa. Disposición significa la realización del valor en cambio de las cosas,
esto es, la realización del valor económico mediante la transmisión de la
misma situación (en que se encuentra el sujeto titular) a otra persona. Y
añade más adelante: Junto a ellas, se presentan las facultades de
persecución y de preferencia o prioridad.4
DÍEZ-PICAZO al referirse al contenido del derecho real expresa: Con un
valor puramente aproximativo, las facultades que se agrupan en los
derechos reales parecen ser las siguientes: 1.0 Una facultad de realización
directa e inmediata del interés del titular; 2.0 Una facultad de exclusión de
la intervención de otras personas; 3.0 Una facultad de disposición
(enajenación, cesión, etc.) de la propia situación jurídica; 4.0 Una facultad
de preferencia o de prioridad entre los diferentes derechos reales que
entran en colisión.5
Y ALBALADEJO considera que: El derecho de propiedad (como cualquier
derecho subjetivo) es un poder unitario, en el sentido de que concede sobre
la cosa un señorío global, del que las distintas facultades (que
frecuentemente la propia ley o la jurisprudencia o doctrina denomina
derechos) o posibilidades de hacer (u omitir) respecto de la cosa (así,
usarla, percibir sus frutos, modificarla, excluir a los demás de la misma, etc.)
son sólo manifestaciones.6
En igual sentido, este mismo tratadista añade: De todas maneras, los
antiguos autores, e incluso hoy todavía muchos de ellos, así como algunos
Códigos (entre los que está el nuestro) enumeran las facultades (que
denominan frecuentemente derechos del dueño) que la propiedad encierra.
Hablando, por ejemplo, de las de usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi),
abusar (ius abutendi), poseer (ius possidendi), reivindicar (ius vindicandi).7
En la doctrina patria tenemos a RIVERO VALDÉS, el cual al hablar del
contenido del dominio señala a la posesión, al uso, al disfrute, a la
4Vid. MONTÉS PENADÉS, V.L., en: López y López, M. y V.L. Montés Penadés
(coordinadores), Derechos Reales y Derecho Inmobiliario Registral, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1994, pp.71-72.
5Vid. DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. II -Las
relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión-, 2da edición,
1ra reimpresión, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1986, p. 691.
6Vid. ALBALADEJO, M., Derecho Civil, tomo III -Derecho de Bienes-, vol. I -Parte
General y derecho de propiedad-, 5ta edición, puesta al día de legislación, Editorial
Bosch, Barcelona, 1983, pp. 245-246.
7Idem, p. 246.
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disposición (dentro de esta última sitúa a la destrucción, el abandono, la
transformación, la enajenación y el gravamen) y, por último, tiene en cuenta
la protección.8
Como puede apreciarse, el contenido del derecho de propiedad varía según
los diferentes autores y legislaciones, aunque siempre con una u otra
terminología se repite en su esencia. Por lo que debe decirse que el mismo
no es suma aritmética de facultades, sino un entramado jurídico con
características propias donde la nota de perpetuidad y el carácter absoluto
tributan a la interrelación de las distintas posibilidades de actuación.
Por ello ALBALADEJO con mucho tino explica: … hacer una enumeración
exhaustiva de facultades es imposible, porque siempre quedará algún
aspecto del señorío sobre la cosa, en el que quepa pensar singularmente, y
concebirlo como otra nueva facultad (así, el propietario tiene la facultad de
usar la cosa, pero también se puede decir que la de modificarla y la de
hacer plantaciones, y la de podar el arbolado, y la de regarlo y la de
hacerlo madera, y así hasta el infinito).9
1.1. El
ius
æ
dificandi
como contenido de los derechos reales
El ius ædificandi o la facultad de edificar viene a ser una característica
indiscutible del derecho de propiedad y por extensión una particularidad
inherente a determinados derechos reales en cosa ajena.10 Ergo, cabe
determinar si la misma constituye un poder jurídico independiente o se
encuentra ubicada dentro de otra facultad más amplia. Ello, sin duda, trae
consecuencias, específicamente en orden a determinar si estamos ante un acto
de administración, ante un acto de disposición o ante un acto de administración
cualificada, con la incidencia que ello tiene en sede de cotitularidad.
Cuando hablamos de la facultad de uso podemos apreciar que esta se refiere
a utilizar el bien acorde con su naturaleza, con la función económica que
está destinado a cumplir. Por su parte, el disfrute va encaminado a usarlo y
obtener provecho añadido mediante ese uso, que puede ser propio o a través
de un tercero y dar lugar a un incremento de valor mediante la percepción
de frutos (ya sea civil, natural o industrial). La disposición parece ser más
heterogénea, pues mientras que para algunos autores se limita a transmitir
algunas facultades o el dominio es su totalidad, para otros incluye estas y
otras situaciones jurídicas de poder.
8Passim: RIVERO VALDÉS, O., Temas de derechos reales, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2003, pp. 30-38.
9Vid. op. cit., p. 246.
10V. gr., el derecho real de superficie, el cual nace principalmente con la finalidad
de edificar. En el caso cubano, el Código Civil recoge este derecho real y le
otorga un contenido más amplio que la mera edificación (artículo 219.3 de ese
cuerpo legal).
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En esta última debemos hacer un alto, pues es en ella, a nuestro juicio, donde
pudiera incluirse, no obstante no ser unánime la doctrina al respecto. En este
sentido, DÍEZ-PICAZO expresa que la facultad de disposición: Consiste en la
posibilidad que tiene un titular de enajenar, ceder o transmitir a terceros su
derecho, por vía negocial, de autolimitarlo, constituyendo otros derechos
menores o, finalmente, de extinguirlo por medio de una renuncia.11
Por su parte, MONTÉS PENADÉS opina que: La facultad de disposición puede
constituir, en este orden de ideas, la expresión más intensa del goce, en
cuanto se presenta la realización plena del valor en cambio de las cosas.12
Mientras que GONZALES BARRÓN la define como el poder para decidir
sobre modificaciones jurídicas. Y al referirse al derecho de propiedad como
complejo de posiciones normativas expresa que está compuesto por los
poderes normativos que posibilitan cambios en el status normativo del bien;
lo que incluye donar, vender, arrendar, entre otros. Se trata de actos que
modifican la situación jurídica de la cosa; ya sea transfiriéndola,
constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo
derechos personales de uso y goce.13
Este autor considera que la facultad de edificar forma parte del
aprovechamiento y dice: El interés del propietario se centra en realizar
actividades de aprovechamiento y explotación material sobre el bien, lo que
en buena cuenta equivale a los clásicos atributos del dominio, consistentes
en el uso y disfrute (…). En el ámbito de la filosofía se dice que estamos en
presencia de una “serie de libertades” (por ejemplo, de usar la cosa, de
percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el
no-derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga
de realizar dichas conductas.14
Al referirse al ius ædificandi expresa: La propiedad es una atribución que
permite obtener a su titular, las utilidades respecto de una cosa. En el
ámbito de los predios urbanos, el ius ædificandi constituye una facultad
ínsita del dominio, pues el suelo sirve precisamente para asentar
construcciones. Y más adelante continua exponiendo: … el titular
solamente obtiene utilidades y disfrute en cuanto realiza actos de
aprovechamiento sobre el espacio físico que se encuentra sobre el suelo
(igualmente en el subsuelo); en tal caso, tenemos las facultades de
edificación (propia, pero no única del suelo urbano) y las facultades de
plantación (propia, pero no única, del suelo agrario).15
Sin embargo, RIVERO VALDÉS es el que, a nuestro juicio, argumenta con
criterio más acertado esta cuestión, sin definir la facultad de disposición,
11Vid. op. cit., p. 693.
12Vid. op. cit., p. 76.
13Vid. op. cit., p.114.
14Idem, p.101.
15Ibidem, p. 473.
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plantea que la misma se compone de la destrucción, el abandono, la
transformación, la enajenación y el gravamen. En cuanto a la transformación
la define como: … supone que el propietario modifica la estructura
material de la cosa y, al mismo tiempo, extiende o contrae su derecho sobre
el objeto resultante. Es el caso de la edificación, plantación y siembra
(CC1987, a.131).16
En nuestra opinión, la clasificación dogmática del contenido de los derechos
reales va a estar en función de la escuela y teoría que se siga, y en principio
constituye una elaboración a los fines pedagógicos y didácticos. No
obstante, no estamos contestes con considerarla como parte del
aprovechamiento, ya sea uso o disfrute, sino más bien somos partidarios de
ubicarla dentro de la facultad de disposición en sentido amplio, encaminada
a transformar el bien y a introducirle modificaciones jurídico-reales, pues
puede tributar a contraer o ensanchar el dominio, a adquirir la propiedad de
lo construido o sencillamente modificarla.
Igualmente, la facultad de edificar va encaminada a construir diferentes
tipos de inmuebles, acorde con la función económica social de estos, no
solo vivienda, sino locales para realizar determinadas actividades
comerciales, sociales, científicas o de industria; además de ejercitarse
dentro de ciertos y determinados límites.
1.2. Algunas reflexiones sobre la función social
de la propiedad y la facultad de edificar
El derecho de propiedad no puede considerarse como derecho absoluto,
ilimitado, sino que se encuentra enmarcado dentro de ciertos y normales
límites, signados por la teoría de la función social de la propiedad, apoyado
en el no abuso del derecho y en la función económica y social que el bien
objeto de este está llamado a desempeñar o cumplir. De esta forma puede
apreciarse el límite como contenido normal y configurador de los derechos
reales.
ALBALADEJO esboza al respecto: … propiedad no es una función social, en
el sentido de que se otorgue el poder sobre la cosa para que mediante su
adecuado uso se desempeñe dicha función en beneficio de la Comunidad.
La propiedad, al menos en nuestro Derecho, que es para el que hablo, es un
derecho subjetivo privado, otorgado a su titular para satisfacer intereses
suyos dignos de protección jurídica. Y otra cosa es que esa satisfacción se
cohoneste con las conveniencias de la Comunidad, mediante el
establecimiento de límites a las facultades del propietario y de deberes a
cargo del mismo.17
GONZALES BARRÓN expresa en ese sentido: Aquí reside la diferencia
sustancial entre la propiedad liberal de los Códigos y la propiedad-función
16Vid. op. cit., p. 35.
17Vid. op. cit., p. 247.
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social de las Constituciones y de los tratados de derechos humanos. Los
Códigos admiten limitaciones, sí, pero lo hacen casi como si fuese un mal
necesario, de mala gana, por una anomalía del sistema por razones de
emergencia que debieran pasar pronto, pues solo se justifica en situaciones
excepcionales, de crisis o para impedir un mal social notable; en cambio,
en las Constituciones sociales, las delimitaciones son el contorno natural
de la propiedad, pues el derecho se justifica en tanto y en cuanto se cumpla
la función social de distribuir la riqueza, asegurar la dignidad del hombre y
resguardar la igualdad real.18
El Código Civil cubano, a diferencia de los códigos decimonónicos,
reconoce la propiedad privada, a la que denomina propiedad personal con
un marcado carácter social y con los límites necesarios para lograr una
convivencia pacífica y en pos del bien común.19 A la par contamos con el
artículo 4 que sienta un precepto general que alcanza a cualquier derecho y
establece tales bases: Los derechos que este Código reconoce han de
ejercerse de acuerdo con su contenido social y finalidad, y no es lícito su
ejercicio cuando el fin perseguido sea causar daño a otro.
Ello refleja que el ejercicio del dominio se enmarca no en un ámbito aislado,
sino en el entramado de relaciones sociales, en específico en aquellas de
carácter y relevancia jurídico-real, donde se conjugan derechos y deberes
en aras de propiciar el bien común, proteger el medio ambiente y contribuir
al desarrollo urbano ordenado.
En igual sentido, la facultad de edificar se encuadra dentro de ciertos
límites, imponiendo el ordenamiento jurídico ciertas restricciones
urbanísticas medulares, cuyo objetivo es ordenar coherentemente el espacio
geográfico; por lo que existen las regulaciones urbanas, arquitectónicas, los
planes de desarrollo urbano y planeamiento territorial, amén de otras
políticas públicas que limitan el ejercicio de esta facultad.
Si bien estamos contestes con que la vida en sociedad debe ser armónica,
que los derechos no son absolutos (en el sentido de lograr a ultranza el
interés individual, sin importar las consecuencias de su impacto social),
debemos precisar que no se pueden establecer restricciones arbitrarias,
discrecionales o que no respondan a un fin legítimo y plausible.
Las decisiones que se tomen a la hora de regular un derecho o una facultad de
un derecho más amplio, deben hacerse a partir de un análisis
transdisciplinario, valorando el entorno social, a quién afecta, qué se pretende
con ella, cómo se están comportando los flujos y los fijos en el espacio
geográfico que las habrá de soportar, qué demanda el individuo y la sociedad
en cada momento histórico y cuál es la política que se está siguiendo en
cuanto a la actualización del modelo económico y social en Cuba.
18Vid. op. cit., pp. 86-87.
19Ver referencia al artículo 129.1 de dicho Código.
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Lo que nos lleva a reflexionar sobre el por qué en la Resolución No. 54 de
2014 del Instituto de Planificación Física, en su artículo 44, inciso a), se
prohíbe otorgar Licencia de Construcción o Autorización de Obra para
realizar ampliaciones o cualquier acción constructiva que implique un
incremento de la capacidad habitacional de su vivienda a personas que
tengan toda o parte de su vivienda arrendada, y en su inciso b) prohíbe la
construcción o ampliación de viviendas para realizar actividades
comerciales.
Ello, en nuestra opinión, da la espalda a la realidad socioeconómica que
vivimos, en la que es voluntad del Estado incentivar la actividad por
cuenta propia y el desarrollo de las cooperativas no agropecuarias, siendo
un hecho que esta se desarrolla básicamente en los inmuebles propiedad
personal que tradicionalmente se han destinado a vivienda y que ahora sus
titulares están convirtiendo en locales para restaurantes, cafeterías, bares,
comercio o industria y se encuentran con el obstáculo de no poder
legalizar dicha modificación en sede notarial, con el correspondiente
acceso al Registro de la Propiedad.20
Sin duda, el precepto in comento da la espalda a la realidad que vive
nuestra sociedad y crea una dualidad en cuanto a un sujeto determinado
que está autorizado legalmente para realizar una actividad económica
determinada, y que, por otra parte, su sede radica en un local que se ha
visto obligado a cambiarle su función económico-social o a ampliarlo,
compartiendo la doble función de servir como vivienda y de comercio o
industria, pero desarrollándose al margen de la ley en cuanto a lo segundo.
Lo anterior nos obliga a reflexionar para futuras modificaciones
legislativas sobre si es posible cambiar la función económico-social del
bien o ampliarla, establecerse la forma de legalizar dicha situación o
permitir edificar en terrenos, ya sea propiedad estatal o personal con fines
diferentes a la mera habitación. Al mismo tiempo resulta claro que las
alternativas brindadas por el Estado para realizar la actividad económica
privada (arrendamiento de locales estatales) es insuficiente dado el bajo
número de los locales en comparación con el auge que ha tenido el trabajo
por cuenta propia en nuestro país.
De lo expuesto hasta ahora podemos colegir también que para hacer
efectiva la facultad de edificar (en la mayoría de los casos) se necesita
recabar autorización administrativa, la que va encaminada a controlar los
límites en el ejercicio de esta manifestación del ejercicio del derecho de
propiedad.
20Sin embargo, dicha norma no prohíbe las remodelaciones con vistas a cambiar la
función de la vivienda para realizar las anteriores actividades comerciales. ¿Ello
implicaría permiso o prohibición?
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2. La Licencia o Autorización de Obra como justa medida
de dichos límites
El hecho de que el ius ædificandi se ejercite dentro de ciertos límites, lleva
implícito cómo controlar dichos límites. En sede edificatoria, está
encargado a determinados funcionarios del Estado, que cuentan con un
personal técnico y profesional especializado en conceder las
correspondientes autorizaciones y controlar su ejecución.
La Licencia de Construcción, de obra o de edificación, se erige en el
instrumento idóneo para particularizar los límites del ius ædificandi en los
distintos espacios geográficos, sobre la previa presentación de un proyecto
confeccionado por un especialista en la materia. Ella va encaminada a
constatar si con el proyecto presentado se cumplen las regulaciones urbanas
para esa zona, si no se afecta a terceros y deja plasmada determinadas
condicionales que a la hora de ejecutar la obra deben ser tenidas en cuenta.21
La licencia tiene un carácter preventivo, encaminada a evitar posibles litigios
que emanen de las relaciones de vecindad y brinda seguridad jurídica, para la
vida y salud de las personas, y para el medio ambiente en general. Va
encaminada, en sentido general, para abarcar cualquier edificación o
construcción destinada a servir de vivienda o de unidad económica.
También es importante recabar que la licencia beneficia al predio y no al
que la solicita (es intuitu rei), el otorgamiento de esta no lleva aparejado
pronunciamiento alguno con respecto a la titularidad dominical, sino que se
encamina a constatar los límites a los que está circunscrito el acto
edificatorio y a comprobar que el que la solicita está legitimado para ello y
cuáles son las características de su soporte edificatorio.
Ello trae consecuencias prácticas en cuanto a la transmisión de la licencia,
esta será transmitida en la medida que se transmita la titularidad del bien, ya
sea mortis causa o intervivos, sin necesidad de ser modificado el nombre o
el título que en ella aparece, pues al Estado no le interesan las cualidades de
quien construye, sino que sobre determinado predio se pueda edificar. Solo
sería necesario justificar la continuidad en la relación jurídico-real para
proceder a instrumentarla ante notario.22
21No siempre todas las acciones constructivas que se van a acometer se realizan
mediante licencia, hay algunas que no requieren autorización, por considerarse
interiores, y otras que son de envergadura menor a la licencia, que reciben el
nombre de autorizaciones y que no conllevan Certificación de Habitable.
22En nuestro país no siempre fue así, pues durante mucho tiempo había que ser
seleccionado para edificar, lo cual sí tomaba en cuenta las características
personales del titular del soporte edificatorio, conducta social y necesidad. El
artículo 3 de la derogada Resolución No. 10 de 6 de enero de 2006, dictada por el
Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda y que contenía el Reglamento para
la nueva construcción y rehabilitación de viviendas por esfuerzo propio de la
población, establecía que: La construcción de nuevas viviendas por esfuerzo
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2.1. La Certificación de Habitable o de Declaración de Obra
La otra cara de la moneda se compone de la Certificación de Habitable o de
Declaración de Obra, esta constituye un acto de mera verificación de la obra
ejecutada, certificando que se ajusta al proyecto y licencia concedida. Esta
certificación no trae aparejada la adquisición del derecho real, pues la
propiedad se adquiere por el acto edificatorio, en virtud de la ley, o en
relación con el juego de los principios accessorium sequitur principale y
superficies solo cedit, relacionados con la accesión como modo de adquirir
la propiedad, pero que al final tiene su fuente en la norma jurídica, al
encuadrarse en el supuesto previsto.
Esta forma de adquirir la propiedad era reconocida de forma expresa en la
Resolución No. 10 de 6 de enero de 2006, dictada por el Presidente del
Instituto Nacional de la Vivienda y que contenía el Reglamento para la
nueva construcción y rehabilitación de viviendas por esfuerzo propio de la
población, la que disponía en su artículo 11 que: La vivienda que se edifique
por esfuerzo propio es propiedad personal del que la construya.
Luego la Certificación de Habitable resulta ser únicamente una constatación
técnico-administrativa de que determinada obra (ya sea nueva, ampliación,
reconstrucción, reposición, etc.) está acabada y se realizó dentro de los
límites establecidos y cumpliendo los mínimos técnicos exigidos para ella.
3. Soportes materiales sobre los cuales se ejercita
la facultad de edificar
El ius ædificandi para materializarse, además de requerir autorización,
necesita de un antecedente y es el que se refiere a la titularidad de un
soporte que permita realizar la actividad constructiva. La misma puede tener
lugar sobre el suelo, el subsuelo o en el vuelo. Empero, a los fines de este
trabajo, solo haremos referencia al suelo y al vuelo.
En esta sede podemos encontrarnos con diferentes supuestos en cuanto a la
titularidad del soporte material. El primero estaría dado por la posibilidad de
edificar en un terreno de propiedad privada (una finca urbana no edificada),
lo que traería consigo la ejecución de una obra nueva.
En segundo lugar pudiéramos encontrarnos con una finca urbana edificada,
de propiedad privada, sobre la cual se pudieran acometer obras de
ampliación, reposición, demolición, no así obra nueva, al no prever nuestras
normas la posibilidad de tener dos viviendas de residencia permanente en
propiedad.23
propio puede realizarse por las personas que se seleccionen. Cuestión esta que
resultó derogada por la Resolución No. 40 de 16 de febrero de 2010 dictada por el
mismo Instituto.
23No obstante, en materia de fincas rústicas titularidad de pequeños agricultores, la
situación jurídica no es exactamente igual.
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En tercer lugar tenemos el supuesto del titular de una vivienda de propiedad
privada que tiene derecho a edificar en el vuelo, lo cual tipificaría un
supuesto de ampliación. Pero a la vez y relacionado con ello, la posibilidad
de edificar sobre el vuelo de una persona que no sea el titular originario del
soporte, lo cual lleva a analizar cuál es la naturaleza del derecho que
ostenta, si es un derecho real en cosa ajena o si se le transmite la propiedad
del soporte, de la azotea. Cuestión que, sin duda, ha dado más de un
quebradero de cabezas en nuestro país y que ha tenido importantes
incidencias en el orden práctico.
Por último debemos analizar la posibilidad de edificar sobre una finca
urbana no edificada sobre la cual se tiene un derecho real en cosa ajena, en
nuestro caso sería el derecho perpetuo de superficie, el cual lo constituye el
Estado mediante la entrega de un terreno estatal a los particulares para estos
fines, pero no como propiedad personal sobre el suelo y sí con la posibilidad
de adquirir a perpetuidad la propiedad de lo edificado.
El Decreto-Ley No. 322 de 2014, modificativo de la Ley No. 65, de 23 de
diciembre de 1988, “Ley General de la Vivienda”, y sus normas
complementarias reconocen la posibilidad de edificar sobre terrenos de
propiedad privada, estén construidos o no, o ceder el uso de la azotea a
terceras personas para construir. Y también permiten obtener un terreno del
Estado en concepto de derecho perpetuo de superficie con iguales fines,
quedando de esta forma reconocidos los distintos soportes edificatorios a los
que hemos hecho referencia.
4. De
lege data
La normativa vigente a partir de enero de 2015 derogó las resoluciones
Nos. 10 y 11 de 2006 del Instituto Nacional de la Vivienda, encargadas
hasta el momento de regular lo referente a la nueva construcción y
rehabilitación de viviendas por esfuerzo propio de la población, y el
procedimiento para otorgar licencias o autorizaciones de construcción o
certificaciones de habitables. Esto, sin lugar a duda, trajo consecuencias en
diferentes órdenes:
a) Se modifica el organismo rector y el sujeto estatal que establece los
límites al derecho a edificar y lo controla. A partir de ahora el
Ministerio de la Construcción y el Instituto Nacional de Planificación
Física, a través de sus direcciones provinciales y municipales, serán
los encargados de establecer la política en sede edificatoria, conferir
licencias o autorizaciones de obra y controlar el cumplimiento de los
límites de esa facultad.
b) Se elimina la definición de las diferentes acciones constructivas
previstas en el apartado Primero de la Resolución No. 11 de 6 de
enero de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Nacional de la
Vivienda, lo cual trae como consecuencia un retroceso a lo regulado
por el artículo 6 de la Ley General de la Vivienda, el que no cubre
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todas las acciones previsibles, mezcla algunas, dificultando con ello la
intelección del tipo de documento autorizante del acto edificatorio que
se va a realizar, el trabajo por parte de los profesionales técnicos
encargados de dictaminarlas y de los operadores jurídicos a la hora de
calificar la acción constructiva y proceder a su instrumentación
(téngase en cuenta que las licencias o autorizaciones constructivas se
conceden en función de la actividad que se va a ejecutar y serán
utilizadas posteriormente para su instrumentación en sede notarial y
ulterior acceso al Registro de la Propiedad).
Cuando cotejamos lo previsto en la Resolución No. 11 de 2006 y en el
artículo 6 de la Ley General de la Vivienda, podemos apreciar que se
habla de conservación, remodelación y ampliación24 en igual sentido.
La Ley General de la Vivienda emplea en su artículo 6, inciso ch), el
término “construcción” para referirse a toda nueva edificación destinada a
residencia de una o más personas y familias; mientras que en la
Resolución No. 11 de 2006, con una técnica jurídica más acabada, se
hablaba de “obra nueva” como la construcción que se inicia nueva desde
los cimientos y su emplazamiento puede ser en un solar yermo o en una
azotea.
La Ley General de la Vivienda en su artículo 6, inciso d), habla de
“reconstrucción” como: acción constructiva que se ejerce a una vivienda o
edificio multifamiliar con alto grado de deterioro o inhabitable, para
sustituir o construir de nuevo alguno de sus elementos componentes total o
parcialmente, con el fin de recuperar su valor de uso e incorporarlo al
fondo útil de viviendas. La Resolución No. 11 de 2006, por su parte, con
una técnica más adecuada lo nombra como “rehabilitación”.
La Resolución No. 11 de 2006 incluía un nuevo término: “reposición”, que
no prevé la Ley General de la Vivienda, y lo definía como: obra nueva en
24Empero, HERNÁNDEZ BETANCOURT, FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y DELGADO VERGARA
critican la forma en que se define la acción constructiva de ampliación: La
definición legal es ambigua toda vez que al decirse anexa, se entiende que debe
existir una colindancia y al incluirse la posibilidad de cualquier solución
constructiva se abre paso a que sea dable cuando existe mera contigüidad,
proximidad o vecindad, lo cual desnaturaliza el acto en sí. A nuestro juicio, la
ampliación constituye la acción constructiva que provoca que la obra original
resulte de mayores dimensiones al edificarse de manera inmediata físicamente uno
o varios espacios que formarán parte constructivamente del inmueble original
sobre la base de una medianería entre la obra original y la nueva, salvo que lo
edificado cumpla funciones tradicionalmente reservadas a espacios que no
necesariamente han de ser medianeros, como los garajes o habitaciones de uso
múltiple. Vid. HERNÁNDEZ BETANCOURT, Y.; M. FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y T.
DELGADO VERGARA, “Retos del actuar calificador del notario en sede de acciones
constructivas en Cuba”, en Boletín ONBC, No. 49, julio-septiembre 2013,
Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La Habana, 2014, p. 31.
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
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su totalidad que tiene la particularidad de ejecutarse en sustitución de una
existente.
Con respecto a este último término critican HERNÁNDEZ BETANCOURT,
FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y DELGADO VERGARA que: … tiende a confundir,
pues la acción puede no reponer el bien en el mismo estado y con las
mismas características, y ello no significa que varíe el derecho sobre él,
siempre que la obra respete la superficie útil y la infraestructura existente,
por ello puede considerarse más idóneo denominarla como reconstrucción
aunque el resultado del acto edificatorio no sea idéntico al original.25
Si bien resulta acertada la crítica, cuando retornamos al articulado de la Ley
General de la Vivienda, apreciamos que la misma resultaba en extremo útil,
pues como ya dejamos expuesto, supra, esta norma no prevé la
reconstrucción para estos fines expresamente (solo en sentido parcial y no
total), lo cual nos obligaría a recurrir a la interpretación y la analogía para
incluirla en alguna de las figuras existentes (reconstrucción u obra nueva) y
darle solución al problema planteado, con las implicaciones prácticas y
jurídicas que ello puede conllevar como analizaremos más adelante.
Relacionado con lo anterior podemos decir que ninguna de estas normas
alude a la reposición o sustitución parcial de la cubierta y a la demolición
como acción constructiva o destructiva con vistas a modificar el bien y en
muchos casos salvaguardar la vida de las personas, Debería valorarse si
están implícitas las primeras en la reconstrucción, resultando más difícil en
sede de demolición, pues en las definiciones previstas en el artículo 6 de la
Ley no parecen estar inclusas, adempero, la Resolución No. 54 de 2014 del
Instituto de Planificación Física se refiere a ella en su artículo 42 como una
de las intervenciones que requieren recabar autorización de obra. Tampoco
se define qué entender por trazado o estructura del inmueble.
En la nueva normativa tampoco se hace referencia ni a la división ni a la
unificación como acciones constructivas, lo cual nos lleva a preguntarnos
sobre su naturaleza jurídica (¿constituyen acciones constructivas o son actos
jurídicos que dan lugar a una nueva relación jurídica real y que llevan
implícita una acción constructiva?, ¿resulta adecuado el término empleado
por el legislador para referirse a ellas?, ¿siempre ha de tener carácter
excepcional la división o constituye una facultad normal del propietario con
vistas a segregar una parte de su vivienda y transmitirla a título lucrativo u
oneroso a terceras personas distintas del conviviente?, ¿siempre deben
recabar Licencia de Construcción?).
Por último cabría decir que al quedar derogada la Resolución No. 11 de
2006 y remitirnos a la Ley General de la Vivienda, nos quedamos
huérfanos, al no contener esta última definición alguna en cuanto al
significado de los distintos tipos de superficies, lo cual es de indudable
utilidad y guía a los operadores técnicos y jurídicos.
25Idem, p. 30.
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Lo anterior, a nuestro juicio, trae como consecuencia que quede a la
voluntad del personal técnico de la Dirección Municipal de
Planificación Física interpretar las mismas, a razón de los artículos 41 y
42 de la Resolución No. 54 de 2014, la cual define con cierta
abstracción en qué supuestos se emite Licencia de Construcción o
Autorización de Obra26 (especialistas o técnicos que hasta la fecha no
han demostrado tener claridad en cuanto a la norma que entra en vigor,
lo cual genera gran inseguridad jurídica).
c) En cuanto a los documentos necesarios para autorizar acciones
constructivas, la Resolución No. 54 de 2014 del Instituto Nacional
de Planificación Física que establece el procedimiento para
cumplir las funciones que se traspasan a las direcciones
municipales y provinciales de Planificación Física, implanta tres
documentos en su artículo 38, incisos a), b) y c).
– La Licencia de Construcción como el documento técnico-
administrativo obligatorio y previo a cualquier acción
urbanística, arquitectónica y constructiva, orientadas al
cumplimiento de las regulaciones urbanísticas y otras normas
técnicas.
– La Autorización de Obra como el documento técnico-
administrativo obligatorio y previo a cualquier actuación
urbanística, arquitectónica y constructiva para obras menores,
orientada al cumplimiento de las regulaciones urbanísticas y
otras normas técnicas.
Con respecto a la Autorización de Obra tenemos la novedad del término
y en su contenido, en especial lo que se refiere en el inciso d) del
artículo 42 de la Resolución No. 54 de 2014, respecto a las acciones
constructivas interiores a la vivienda que impliquen modificaciones a las
redes hidrosanitarias. Estas anteriormente no requerían de autorización
alguna, salvo habitable sanitario. Y, por otra parte, en el inciso e) se
habla de demoliciones y apuntalamientos totales y parciales, y en el f)
modificación de fachadas, lo cual tributa a la seguridad jurídica, para la
vida, la salud y el cumplimiento de las normas técnicas.
– La Certificación de Habitable como el documento
administrativo mediante el cual se certifica que la inversión de
una vivienda, amparada en una Licencia de Obra, ha sido
terminada, cuenta con todas las facilidades exigidas en la
documentación técnica y cumple, por tanto, con todos los
requisitos para su inscripción en los registros correspondientes.
26En el artículo 43 de la citada Resolución se establecen aquellas actuaciones que no
requieren Licencia o Autorización de Obra, y en el artículo 44, incisos a), b) y c),
aquello para lo cual está prohibido otorgar licencia.
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
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Con relación a esta última quisiéramos puntualizar que no
comprendemos por qué no se le califica al igual que las otras como
documento técnico-administrativo, y solo como documento
administrativo, pues de la propia lectura de su definición es evidente que
tiene una complejidad técnica y que entre sus cometidos está constatar el
cumplimiento de las normas técnicas previstas en el proyecto y exigidas
en la licencia. La norma anterior acertadamente la definía como
documento técnico-administrativo.
d) También la norma que entra en vigor al derogar la Resolución No. 10
de 2006 del Instituto Nacional de la Vivienda, deja sin efecto el
artículo 11 que reconocía la adquisición por ley de la propiedad en
los supuestos de edificación de obra nueva, el cual resulta de
capital importancia a la hora de reconocer esa particular forma
originaria de adquirir el derecho de propiedad. Lo que nos lleva a
utilizar de forma supletoria lo previsto en el Código Civil en sede
de modos de adquirir la propiedad (artículo 178) y la aplicación de
los principios y reglas en materia de accesión en lo que resulten
pertinente (artículos 179 y 180).
e) Por último debemos señalar que con las modificaciones se elimina
el requisito de los 90 metros cuadrados como mínimo permitido
para edificar o ampliar, con la posibilidad de extralimitación en
casos excepcionales, lo cual hace pensar que da libertad al titular
del soporte edificatorio con vistas a determinar las dimensiones de
su inmueble, sin hacer necesaria la justificación de determinado
número de personas como destinados a habitar un inmueble.
Asimismo se reconoce la superficie útil mínima de 25 metros cuadrados
para considerar a una vivienda adecuada, lo que desconoce la existencia
en el tráfico jurídico de viviendas las cuales tienen menos de 25 metros
cuadrados, fueron reconocidas como propiedad, quizás indebidamente,
pero que resultan un problema ético y sociojurídico. ¿Qué pasa con
aquellos propietarios que tienen recogidos en sus títulos menos de 25 metros
cuadrados y están inscritos en el Registro de la Propiedad y su título no
trae causa de uno anterior a la Resolución No. 8 del año 1996 del
Instituto Nacional de la Vivienda? (cuestión que en los últimos años ha
tenido indudable repercusión en el actuar inmobiliario de nuestro país).
Con ello se elimina el 10 % de tolerancia que establecía la precitada
Resolución. Debiendo decirse que los supuestos que tuvieron lugar
cumpliendo los parámetros en ella establecidos y que cuentan con 22,50 metros
cuadrados, deben mantener su vigencia, pues son derechos adquiridos y
la norma no tiene carácter retroactivo.
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5. Incidencia de las modificaciones operadas en virtud del Decreto-Ley
No. 322 y sus normas complementarias en cuanto a describir
ante notario las diferentes acciones constructivas. Especial
referencia al Dictamen No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías
y Registros Civiles del Ministerio de Justicia
Sin lugar a duda, las modificaciones operadas en sede inmobiliaria y que
entraron en vigor en 2014 repercuten en el ámbito notarial. No obstante,
debemos analizar dos aspectos, el primero, en cuanto al plano instrumental,
es decir, las vías de llevar a hecho y acceder al Registro de la Propiedad
dichos cambios, y el segundo, respecto a la documentación que se debe
presentar (es en este último donde, a nuestro parecer, está el mayor peso).
El Dictamen No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías y Registros Civiles
del Ministerio de Justicia establece las pautas teóricas e instrumentales a fin
de determinar la instrumentación en vía notarial de las diferentes acciones
constructivas y determinar la concurrencia de todos o de algunos de los
cotitulares en sede notarial ante supuestos de esa naturaleza. En relación con
lo anterior, podemos afirmar que a pesar de este apoyarse en la Resolución
No. 11 de 2006 del Instituto Nacional de la Vivienda y las definiciones en
ella contenidas, las pautas interpretativas que brinda dicha directiva, gozan
de abstracción, quedando en manos del poder calificador del notario
determinar cuál es el instrumento público idóneo para instrumentar las
diferentes acciones constructivas, partiendo de si son meros actos reales o
actos jurídicos capaces de crear, modificar o extinguir una relación jurídica;
y, por otra parte, determinar sobre la base de si se trata de actos de
administración o de disposición, si deben concurrir todos o solo algunos de
los cotitulares.
Ergo, podemos argüir que en cuanto a este punto, las modificaciones
operadas no tuvieron mayor trascendencia, manteniendo este Dictamen su
vigencia y actualidad técnica. Empero, en sede de la documentación que se
ha de presentar si se operaron cambios sustanciales, tanto en cuanto a los
sujetos, como en relación con la documentación técnica. Por ello
consideramos atinado y útil a los fines de este artículo y de los profesionales
que lo consulten, diseccionar la norma y analizar detalladamente cada una
de las acciones constructivas y otros supuestos relacionados con ellas o
tendentes a la actualización de los títulos de propiedad y posterior acceso al
Registro (al menos con un valor didáctico y lejos de ser una verdad absoluta
dadas las antinomias que ilustraremos).
5.1. Documentos que se deben presentar en sede notarial
A) En cuanto a obra nueva, reposición
o reconstrucción de vivienda
Será necesario presentar documento público que acredite la titularidad sobre
el terreno, ya sea en concepto de propietario o de superficiario. En el primer
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
126
caso pudiera ser una copia de escritura pública notarial, una resolución, ya
sea administrativa o judicial, además de los documentos complementarios
de ser pertinentes.
En el segundo caso sería una resolución de la Dirección Municipal de
Planificación Física concediendo el derecho perpetuo de superficie (o de la
Dirección Municipal de la Vivienda si fuera anterior al Decreto-Ley No. 322
de 2014).
Pudiera existir un tercer supuesto que sería la copia autorizada de la
escritura pública de cesión de uso de azotea.
– Certificación del Registro de la Propiedad de ser procedente.
– Licencia de Construcción expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– Certificación de Habitable expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física. Quedan excluidos el habitable sanitario y el
Dictamen Técnico del Programa del Arquitecto de la Comunidad y
la Certificación de Numeración (que se exigían en la anterior
norma), toda vez que en el artículo 63 de la Resolución No. 54 de
2014 se establece como contenido del Habitable que: debe reflejar
de forma explícita y detallada la descripción de la vivienda,
incluyendo las medidas y linderos, manzana, así como la
numeración de la misma y precio legal27 y en el artículo 61 de
igual cuerpo legal hace referencia a que se encarga esta Dirección
de gestionar de oficio la aprobación sanitaria y cualquier otra que
particularmente se requiera.
En el caso de la reposición de vivienda, es necesario recordar lo que vimos
supra en el epígrafe 4. b), en cuanto al retorno a la formulación de lo
previsto en el artículo 6 de la Ley General de la Vivienda y su no
reconocimiento expreso, lo que genera dificultades a los operadores a la
hora de utilizar la norma y operacionalizar lo allí contenido.
Si se considera como obra nueva no necesitaría el Dictamen Técnico de la
Dirección Municipal de Planificación Física, bastando con la Licencia de
Construcción y la Certificación de Habitable. A contrario sensu, si fuera
interpretado como una acción constructiva diferente, acarrearía la necesidad
de contar con el Dictamen Técnico de la Dirección Municipal de
Planificación Física, la Licencia de Construcción, la Certificación de
Habitable y la Certificación de Numeración. Ello, sin duda, representa un
cambio significativo en el actuar de la persona y del personal técnico y los
notarios. Nosotros nos inclinamos por considerarla como una obra nueva y
adoptar la primera solución hermenéutica.
27En el artículo 63 de la R/54/2014 no se habla de superficies, pero es indiscutible
que deben estar incluidas en ese documento.
ELIUSÆDIFICANDIALALUZDELASMODIFICACIONESINTRODUCIDASPORELDECRETOLEYNO.322…
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B) En cuanto a ampliación de vivienda, sustitución
de cubierta y remodelaciones que impliquen
cambios estructurales o incrementos de carga
a los elementos estructurales
En este caso sería necesario el documento público que acredita la propiedad
sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una
copia de escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la
extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o
judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.
– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.
– Licencia de Construcción expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– Certificación de Habitable expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física
En estos casos la norma no prevé que la Certificación de Habitable exonere
del Documento Técnico expedido por el Arquitecto de la Comunidad y
posterior Dictamen de la Dirección Municipal de Planificación Física, lo
cual es un contrasentido toda vez que estaría la misma autoridad expidiendo
dos documentos con similar contenido (dígase Certificación de Habitable y
Dictamen Técnico). La Resolución No. 342 de 2011 del Instituto Nacional
de la Vivienda no brinda solución al supuesto in comento.
C) En cuanto a remodelaciones de viviendas que impliquen
cambios a las redes hidrosanitarias y que no conlleven
cambios estructurales o incrementos de carga
a los elementos estructurales
En este caso sería necesario el documento público que acredita la propiedad
sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una
copia de escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la
extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o
judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.
– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.
– Autorización de Obra expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– No es necesaria la Certificación de Habitable.
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
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D) En cuanto a remodelaciones de viviendas que no
impliquen cambios a las redes hidrosanitarias y que
no conlleven cambios estructurales o incrementos
de carga a los elementos estructurales
En este caso sería necesario el documento público que acredita la propiedad
sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una
copia de escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la
extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o
judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.
– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.
En cuanto al Dictamen Técnico que se debe presentar, tenemos una
disyuntiva, ¿será necesario aportar el Dictamen Técnico del Arquitecto de
la Comunidad o el Dictamen Técnico expedido por la Dirección
Municipal de Planificación Física? Lo anterior viene dado a razón de que
la Resolución No. 342 de 2011 no ha sido derogada y en su artículo 1,
inciso b), en relación con el 2.1 y 2.2 le atribuye dicha función al
Arquitecto de la Comunidad; lo que entra en contradicción con el artículo 76
de la Resolución No. 54 de 2014.28
Existe una antinomia, pues hay dos normas que le atribuyen igual función a
diferentes sujetos. La práctica parece inclinarse a utilizar el segundo,
quedando reservado el empleo del primero para supuestos de unificación y
de división de viviendas. En nuestra opinión y haciendo una interpretación
sistémica de las normas que entran en vigor y lo dispuesto en el artículo 76
de la norma que comentamos, debería emplearse el segundo. Empero, esto
no debe ser un aspecto que quede a la libre valoración del operador o a una
orientación interna de los organismos implicados, sino que debe
solucionarse con la modificación de que próximamente habrá de ser objeto
la Resolución No. 342 de 2011.
E) En cuanto a unificaciones y divisiones de vivienda
que impliquen cambios estructurales o incrementos
de carga a los elementos estructurales
En este caso sería necesario el documento público que acredita la propiedad
sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una
copia de escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la
extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o
judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.
28Este precepto dispone: La Dirección Municipal de Planificación Física emite
dictámenes técnico según corresponda para: descripción, tasación, medidas y
linderos, a partir de la presentación del levantamiento y tasación del inmueble,
elaborados por las entidades autorizadas (entiéndase por entidades autorizadas al
Arquitecto de la Comunidad).
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– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.
– Licencia de Construcción expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– Certificación de Habitable expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– Certificación de Numeración expedida por la Dirección Municipal
de Planificación Física
– Dictamen Técnico expedido por el Arquitecto de la Comunidad. En
estos supuestos debemos tener en cuenta que la Resolución No. 342
de 2011 no ha sido derogada y en su artículo 1, inciso b), en
relación con el 2.1 y 2.2 le atribuye dicha función al Arquitecto de
la Comunidad, y no existe pronunciamiento alguno por parte de las
disposiciones jurídicas que entraron en vigor que modifiquen
dichos preceptos. Aquí la práctica se inclina en este sentido y al
parecer va a ser la posición que se recoja en la norma que
modifique a la Resolución No. 342 de 2011.
F) Unificaciones y divisiones de vivienda que
no impliquen cambios estructurales o incrementos
de carga a los elementos estructurales
En este caso sería necesario el documento público que acredita la propiedad
sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una
copia de escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la
extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea administrativa o
judicial, además de los documentos complementarios de ser pertinentes.
– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.
– Certificación de Numeración expedida por la Dirección Municipal
de Planificación Física.
– Dictamen Técnico expedido por el Arquitecto de la Comunidad.
Con respecto a esto nos remitimos al análisis brindado supra en el
subepígrafe 5.1, apartado E).
Habría que valorar la presentación de la Autorización de Obra si se realizó
alguna remodelación con vistas al acto que se va a realizar y que implique
modificaciones a las redes hidrosanitarias.
G) En cuanto a demoliciones
También el hecho de demoler puede llegar a sede notarial y posteriormente
inscribirse en el Registro de la Propiedad, toda vez que estamos ante un
supuesto en el cual el dominio se contrae, disminuyendo el área útil. A tales
fines sería necesario presentar ante notario:
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
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– El documento público que acredita la propiedad sobre la vivienda.
Pudiera ser un contrato de compraventa con el Banco, una copia de
escritura pública notarial, un título expedido al amparo de la
extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea
administrativa o judicial, además de los documentos
complementarios de ser pertinentes.
– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.
– Autorización de Obra expedida por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
– Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de
Planificación Física. Aquí nos apoyamos en lo establecido en el
artículo 76 de la Resolución No. 54 de 2014 en relación con lo
estipulado en su artículo 42, inciso e). La Resolución No. 342 de 2011
no hace referencia a demoliciones y la 54, si bien no establece
expresamente que sea así, confiere a Planificación Física municipal
la atribución de dar autorización para tales fines y, además, para
dictar dictámenes para descripción, tasación, medidas y linderos, a
partir de la presentación del levantamiento y tasación del inmueble
elaborado por las entidades autorizadas. Este es un acto
encaminado a actualizar el título y ocurre en la práctica que las
acciones tendentes a actualizar la titularidad se realizan de esta
forma.
En aquellos supuestos en que no hubo demolición, sino derrumbe, se
debería proceder de similar manera, pero sin necesidad de acompañar la
Autorización de Obra.
Tanto uno como otro supuesto deberían instrumentarse en escritura, si
seguimos la lógica del Dictamen No. 4 de 2013 de la Dirección de Notarías
y Registros Civiles del Ministerio de Justicia, ya que estamos ante supuestos
en los que se constriñe el dominio y opera una modificación jurídica del
derecho real con vistas a acceder al Registro de la Propiedad.
H) En cuanto a actas de subsanación por error y omisión,
y actas de notoriedad con similares fines
En el caso que nos ocupa, sería necesario el documento público que acredita
la propiedad sobre la vivienda. Pudiera ser un contrato de compraventa con
el Banco, una copia de escritura pública notarial, un título expedido al
amparo de la extinta Ley de Reforma Urbana o una resolución, ya sea
administrativa o judicial, además de los documentos complementarios de
ser pertinentes.
– Certificación del Registro de la Propiedad de ser pertinente.
– Dictamen Técnico expedido por la Dirección Municipal de
Planificación Física.
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Es necesario hacer un alto y reflexionar nuevamente en cuanto al Dictamen
Técnico y cuál es el especialista o funcionario encargado de emitir este
dictamen, toda vez que la Resolución No. 342 de 2011 del Instituto
Nacional de la Vivienda no ha sido derogada y en la misma se establece esa
competencia al Arquitecto de la Comunidad en virtud de los artículos 1,
inciso a), y el 2.1 y 2.2. Por su parte, la Resolución No. 54 de 2014 se la
confiere, en sus artículos 76, 77, 78 y 79, a las direcciones municipales de
Planificación Física y esta última no hace referencia a que dicha norma
quedara derogada. Somos partidarios de que sea en virtud del Dictamen
Técnico expedido por la Dirección Municipal de Planificación Física, lo
cual parece corroborar la práctica en dicha sede. Sin embargo, la norma que
modifique la Resolución No. 342 debe pronunciarse al respecto.
En otro orden de cosas, es preciso observar que si la titularidad de la
vivienda está inscrita o ya fue actualizada utilizando un Dictamen de la
Dirección Municipal de Planificación Física y cambian las medidas y
linderos, es competente dicha Dirección en virtud del artículo 79 de la
Resolución No. 54 de 2014. Este precepto establece que: Las medidas y
linderos fijadas por la Dirección Municipal de Planificación Física en el
Dictamen Técnico, se actualizan de oficio mediante certificación catastral.
En sede de áreas exteriores, cuando estas estén omitidas y no se encuentre
dentro de las medidas reconocidas en el documento legal, su inclusión debe
hacerse mediante resolución dictada por la Dirección Municipal de
Planificación Física en virtud de lo dispuesto en los artículos 80, 81, 82 y 83
de la Resolución No. 54 de 2014.
5.2. Acceso al Registro de la Propiedad
En cuanto al acceso al Registro de la Propiedad de los documentos
notariales que instrumentan acciones constructivas, debemos puntualizar
que resulta insoslayable la escritura pública de descripción de obra como
título formal idóneo para reconocer el derecho de propiedad adquirido por
la ley en virtud del acto edificatorio con independencia del supuesto sobre el
cual se acometa.
También debemos ratificar la naturaleza de complemento del título
dominical de aquellos documentos públicos notariales, ya sean actas o
escrituras y que estén encaminados a recoger acciones constructivas o
actualizar la titularidad, los cuales podrán acceder al Registro de la
Propiedad, pero de la mano del título que fundamenta la adquisición del
dominio.
6. El
ius
æ
dificandi
sobre el vuelo
Como explicamos en la primera parte de este artículo (epígrafe 3), la
facultad de edificar permite acometer una obra nueva utilizando como
soporte el vuelo o azotea. Es una posibilidad de actuación que le
corresponde al dueño (o dueños) del suelo y de lo construido sobre él o al
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
132
propietario (o propietarios) de un inmueble edificado sobre un terreno sobre
el cual no se ostenta la propiedad, sino un derecho perpetuo de superficie.
Cuando se trata de la edificación por parte del titular de los soportes
anteriormente descritos, esta no genera mayores problemas, salvo el cumplir
con las regulaciones urbanísticas y técnicas o contar con la autorización de
los demás cotitulares en caso de ampliaciones en edificios multifamiliares o
en otras situaciones de cotitularidad en viviendas independientes.
Más acuciosa es la cuestión cuando estamos ante un tercero no titular del
soporte originario interesado en edificar sobre el vuelo que pertenece a esa
persona o personas, siendo necesario determinar la naturaleza jurídica del
acto traslativo y del derecho que nace con ello.
6.1. La cesión de uso de azotea. Pertinencia jurídica de la figura
Es criterio reiterado por parte de la doctrina extranjera considerar la
transmisión del derecho a edificar sobre el vuelo, ya sea de forma onerosa o
gratuita, como una transmisión de la propiedad.29 La transmisión de la
titularidad de la azotea se fundamenta en la necesidad de satisfacer la
demanda habitacional y el ahorro o carencia de medios económicos para
adquirir un terreno para edificar o la ausencia de espacios físicos para ello,
siendo en nuestro país muchas veces manifestación de los principios de
solidaridad y de camaradería que caracterizan a nuestro pueblo. Empero, lo
más común resulta la venta.
En el caso cubano tenemos reconocida la posibilidad de edificar por un
tercero en una azotea y adquirir el derecho de propiedad sobre lo
construido. Lo que cuenta, además, con la particularidad de considerarlo
bajo el nombre de cesión de uso de azotea (la cual puede ser gratuita u
onerosa).
Por consiguiente, cabe reflexionar sobre la pertinencia de tan discutida
figura, especialmente si estamos ante un derecho real de aprovechamiento
en cosa ajena, fruto de una enajenación parcial o si estamos ante un
supuesto de transmisión plena del soporte edificatorio. Una u otra postura
tienen una incuestionable incidencia práctica.
El criterio predominante en Cuba ha sido el considerarlo como un derecho
real en cosa ajena y como una cesión de la facultad de uso. ESPINOSA
JIMÉNEZ y HERNÁNDEZ MARTÍNEZ plantean al respecto: Se trata de una
cesión de uso personal e intransferible, por lo que no existe disponibilidad,
por ser destinado a una finalidad, y no de transmisión de dominio. Este es
un acto jurídico inscribible en el Registro de la Propiedad.30
29Apud. GONZALES BARRÓN, G., Derecho Urbanístico, op. cit.
30Vid. ESPINOSA JIMÉNEZ, Melquiades M. y Rebeca HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Ley
General de la Vivienda. Concordada y anotada con las disposiciones
complementarias del Instituto Nacional de la Vivienda, las provenientes del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular y las sentencias de la Sala de
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En igual sentido, DÁVALOS FERNÁNDEZ refiere que: … no comprende la
posibilidad de vender, donar y mucho menos permutar la azotea, sino que
se trata de un conjunto de regulaciones que tienen por objeto normar la
cesión de uso de la azotea, o sea, el derecho a construir una vivienda en la
azotea cedida exclusivamente a ese efecto (…).31
Cuando analizamos esta cuestión desde el punto de vista técnico-jurídico la
misma no resulta atinada, pues la facultad de uso solo permite a su titular
aprovechar el bien en cuanto a su sustancia y función económico-social,
pudiendo percibir algún que otro fruto de los que este genera para satisfacer
necesidades básicas, teniendo el deber de conservar su sustancia.32 El uso
constituye un derecho real en cosa ajena que permite un aprovechamiento
parcial de la cosa.
Sobre la facultad de uso nos dice RIVERO GARCÍA: Usar es darle a los
bienes su destino o función de acuerdo con su naturaleza, con la voluntad
de su titular, o con las reglas legales y sociales vinculantes.33 En el caso
que nos ocupa, el uso de la azotea implica transformarla edificando sobre
ella y adquiriendo la propiedad de lo construido y de la nueva azotea o la
cotitularidad de esta última, no teniendo derecho alguno el cedente a
adquirir lo construido.
Debemos señalar que el uso es gratuito, de lo contrario estaríamos ante un
contrato de arrendamiento. La legislación cubana permite pactar un precio,
el cual si hablamos de cesión de uso, entonces estaríamos hablando de un
arrendamiento de espacio o de azotea, lo que desnaturalizaría la finalidad de
la institución. Por lo que visto así solo pudiera ser utilizada como espacio
para fiestas o realizar determinadas actividades familiares o sociales o
negocio, pero nunca para edificar.
Además, la azotea como soporte edificatorio no es equiparable al derecho
de superficie, tanto por la diferencia de soportes, como por la perpetuidad
de la propiedad que origina la nueva construcción frente a la temporalidad
de la propiedad superficiaria (que aunque en Cuba pueda concederse en la
la Especialidad del propio máximo órgano de justicia, así como comentada con
criterios de la doctrina científica, Ediciones ONBC, La Habana, 2009, p. 39.
31Vid. DÁVALOS FERNÁNDEZ, R., “La nueva Ley General de la Vivienda”, en Revista
Cubana de Derecho, Año XVIII, No. 38, julio-septiembre, La Habana, 1989, p. 72.
32Al respecto MONTÉS PENADÉS expresa que: Goce consiste, se dice, en la
utilización directa del bien o, dicho de otro modo, en la posibilidad de obtener
de modo directo las utilidades de que la cosa es capaz (este autor incluye aquí
el uso y el disfrute). Y más adelante al hablar del derecho real de uso expone:
En su origen romano el derecho de uso se diferenciaba del usufructo en que,
como su propio nombre determina, sólo facultaba al uso de la cosa. Por tanto,
el usuario no tenía derecho a los frutos, si bien su facultad de uso era ilimitada.
Sin embargo, este contenido fue ampliándose y se permitió que el usuario
tuviera derecho a los frutos en una medida, la de sus necesidades y las de su
familia. Vid. op. cit., pp. 72 y 500.
33Vid. op. cit., p. 30.
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
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modalidad a perpetuidad, siempre está latente el principio de superficies
solo cedit). También puede argumentarse que la norma cubana no establece
un plazo para edificar, ni causales por las cuales retorne el derecho al titular
originario de la azotea, ni que este pueda adquirir la propiedad de lo
construido por un tercero.
Siguiendo esta misma línea argumental podemos ver el criterio de
GONZALES BARRÓN que al respecto expresa: … el derecho de
sobreelevación (enajenación o reserva de aires) tiene carácter real en
nuestro ordenamiento jurídico, constituyéndose en un supuesto más de
propiedad separada, específicamente se trata de una sección individual
dentro del régimen de propiedad exclusiva y común, en la modalidad
de unidad superpuesta. Y más adelante comenta el artículo 955 del
Código Civil peruano que establece: El suelo o el sobrevuelo pueden
pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del
suelo.34
6.2. Incidencia de considerar el derecho al vuelo como
derecho real en cosa ajena o como derecho de propiedad
El hecho de considerar la transmisión de la azotea como derecho real en
cosa ajena limita las posibilidades de actuación de su titular, sobre todo
en cuanto a la transmisión, surgiendo las siguientes interrogantes: ¿Es
transmisible intervivos? ¿Es transmisible mortis causa? ¿En qué
supuestos retorna al cedente esa facultad de uso? ¿Existe un plazo para
ello o es posible establecerlo? ¿Tendría el cedente derecho a adquirir la
propiedad de lo construido? Las anteriores inquietudes demuestran, a
nuestro juicio, lo desacertado de considerarlo como una cesión de la
facultad de uso, pues estas interrogantes deberían responderse en su
mayoría en sentido negativo, con el correspondiente perjuicio que
implica para el cesionario y, a la vez, con el contrasentido que implica
que este adquiera ese derecho de uso para una posterior adquisición del
dominio de lo construido.
A contrario sensu, al considerarlo como transmisión del derecho de
propiedad permitiría la cesión del mismo a terceros, ya sea intervivos o
mortis causa, la posibilidad de gravarlo con la constitución de derechos
reales limitados, su acceso al Registro de la Propiedad como finca
independiente y la seguridad de que no va a retornar al cedente, entre otras.
7. De
lege data
Con las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley No. 322 de 2014 y
sus normas complementarias se aprecia un cambio en cuanto a la naturaleza
jurídica del acto traslativo de la azotea. La Resolución No. V-001/2014 del
Ministerio de la Construcción, que establece el Reglamento complementario
34Vid. op. cit., pp.777-778.
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a la Ley General de la Vivienda, en su artículo 2 define: Se entiende como
cesión cualquier traspaso de transmisión de la propiedad de la vivienda, de
solar yermo o del derecho de uso de azotea que el propietario de dichos
bienes realice.
Y en igual sentido en el artículo 37 de la Resolución No. 54 de 2014 queda
recogido que: Los expedientes de cesiones de la propiedad de azoteas y
solares yermos son recepcionados por la Dirección Municipal de
Planificación Física (…).35
Ello representa, a nuestro juicio, una manifestación clara de reconocerle su
verdadera naturaleza jurídica como acto traslativo de la propiedad sobre el
vuelo, constituyendo un derecho real tipo y siguiendo una posición de
numerus apertus en cuanto al sistema de creación de los derechos reales por
nuestro Código Civil a raíz del principio de la autonomía de la voluntad y
de la no prohibición de la existencia de otros derechos reales (perfectamente
válidos). Empero, se sigue incurriendo en el error técnico-jurídico de
nominarlo como cesión de uso, lo cual contradice la redacción del primer
precepto comentado.
Igualmente en esta sede podemos apreciar, como parte de las modificaciones
operadas, el cambio en el sujeto encargado de brindar la autorización para
proceder a la cesión, correspondiéndole a las direcciones provinciales de
Planificación Física por conducto de las direcciones municipales dictar
resolución aprobándolas o no. Y al parecer mantienen la vigencia, las normas
que regulan este particular en la Ley General de la Vivienda en cuanto a
requisitos y documentación que se debe presentar (artículos del 24 al 32).
En cuanto a determinar el funcionario que elabora el dictamen con vistas a
la cesión de la azotea, todo parece indicar que se mantiene en manos del
Arquitecto de la Comunidad, sin necesidad de recibir el visto bueno de la
Dirección Municipal de Planificación Física mediante la elaboración de otro
dictamen. Este razonamiento se apoya en la lectura del artículo 34 de la
Resolución No. 54 de 2014 del Instituto de Planificación Física el que al
referirse a la documentación que se debe presentar, señala en su inciso a):
Dictamen técnico que exprese que el inmueble resiste la nueva
construcción, emitido por la entidad facultada para ello; y croquis que
refleje los datos contemplados en el inciso d) del artículo anterior.
Por último cabe reflexionar sobre la facultad discrecional de la
Administración, que se reitera en esta norma, de ejercer un derecho de
tanteo legal, en el supuesto de considerarlo pertinente, a la hora de dar
respuesta a la solicitud de cesión mediante resolución fundada. Con
respecto a ello debemos diferenciar la cesión a título oneroso de la que
resulta a título lucrativo y definir el derecho de tanteo como derecho real de
adquisición preferente.
35El empleo de la negrita es nuestro.
MSc.JorgeENRÍQUEZSORDO
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Resulta válido en el ejercicio de la función estatal y de la protección del
bien común, en función de los intereses sociales, establecer límites al
derecho de propiedad (que, sin duda, el derecho de tanteo legal lo
constituye), sin embargo, su regulación debe tener carácter excepcional y
ser exquisita desde el punto de vista técnico-jurídico.
En el caso en cuestión solo sería posible ejercitar el derecho de tanteo
cuando la cesión se haga a título oneroso, mediante precio, pues la
peculiaridad de este derecho real es la posibilidad de adquirir
preferentemente por un tercero no previsto por el transmitente, el bien
objeto de la venta al pago del tanto estipulado, no siendo correcto en la
cesión a título gratuito donde ese precio no existe ni puede existir.
De nuevo reincide el legislador en el mismo error técnico-jurídico de las
normas derogadas, además de ser un factor que desmotiva al titular del
derecho en cuanto a su cesión, generándole incertidumbre en el sentido de
que si el Estado ejercita su preferencia, quién será la persona a quien
posteriormente el Estado seleccionará para que construya en esa azotea o
qué se construirá (con los correspondientes inconvenientes que generan las
relaciones de vecindad), lo cual puede ser un freno a la cesión de este tipo
de derecho y pudiera llegarse a emplear la simulación como herramienta
para evadir el ejercicio del tanteo por parte del Estado.
8. Actuación notarial
En sede notarial sigue constituyendo la escritura pública el documento
idóneo para formalizar el contrato de cesión de azotea (ya sea gratuito u
oneroso), con la correspondiente posibilidad de acceder al Registro de la
Propiedad en cuanto derecho real independiente.
En estos casos resulta necesario presentar como nuevo documento ante
notario la resolución de la Dirección Provincial de Planificación Física, la
cual debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley
General de la Vivienda, al igual que los debe cumplir posteriormente el
notario al elaborar la escritura pública.
Por otra parte y defendiendo la tesis de considerar la cesión de uso de azotea
como transferencia de la propiedad, sería perfectamente posible transmitir el
derecho a edificar adquirido a un tercero, en el supuesto del cesionario y sin
el consentimiento del cedente (ello sería posible en el caso de que no se
hubiera pactado la prohibición de disponer, y teniendo en cuenta que un
pacto en este sentido sería perfectamente válido dadas las incómodas
relaciones de vecindad que a razón del acto edificatorio pudieran
sobrevenir).
También debe valorarse si en estos supuestos es necesario contar
nuevamente con la autorización administrativa o si es posible proceder
directamente a ello ante notario (aunque la norma no se pronuncia al
respecto, no lo prohíbe). De igual manera debemos argüir que la
autorización busca constatar la posibilidad técnica de edificar y el
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cumplimiento de las restricciones urbanísticas, no le interesa quién es la
persona que recibirá el derecho, por lo que una vez autorizado, a nuestro
entender no sería necesario volver a contar con ella.
Más novedoso resulta en sede notarial y que se manifiesta en la práctica
cubana, la posibilidad de formalizar en escritura pública contratos atípicos
de promesa de cesión de uso de azotea a cambio de ejecutar determinadas
acciones constructivas. Igualmente se solicita la posibilidad de transmitir la
posición contractual en dichos contratos, los cuales equivalentemente
pueden guardar relación con el contrato de locación de obra a fin de
acometer las acciones edificatorias (contratos que se pueden instrumentar
tanto si se entiende la cesión como un derecho real en cosa ajena o como un
derecho de propiedad).
Ello se ha incrementado en la práctica notarial cubana dadas las
posibilidades de adquirir materiales de construcción por la población, la
falta de recursos de algunas personas para reconstruir o rehabilitar sus
viviendas total o parcialmente, ausencia de autorizaciones para comprar
terrenos para edificar, abaratamiento de los costes de la azotea con respecto
a los terrenos, además del auge del trabajo por cuenta propia y de las
cooperativas no agropecuarias.
8.1. Acceso al Registro
Para finalizar, cabría referirnos a la posibilidad de que la escritura pública
que contenga la cesión de uso de azotea acceda al Registro al tener una
incidencia real, siendo útil al titular del derecho o de la promesa de cesión
proteger esta mediante la publicidad que el Registro genera, igualmente
sucede con respecto a los terceros que pretendan adquirir el inmueble.
En nuestra opinión, la escritura pública que contiene un contrato de cesión
de uso de azotea, permite mediante la traditio instrumental adquirir un
derecho real, que debe acceder al Registro de la Propiedad como finca
independiente (o mediante algún tipo de anotación si se considerara como
derecho real en cosa ajena).
También en los supuestos de escrituras públicas que contengan contratos
atípicos de promesa de cesión de uso de azotea a cambio de ejecutar
determinadas acciones constructivas o escrituras públicas que contengan
contratos encaminados a transmitir la posición contractual en las anteriores
promesas, se pudiera pensar en su acceso al Registro de la Propiedad, quizás
mediante la figura de la anotación preventiva.
9. Conclusiones
A modo de conclusión podemos decir que el Decreto-Ley No. 322 de 2014
y sus normas complementarias, al menos en el tema objeto de estudio, no
constituyen en sí ni un avance ni un retroceso, sino un tertium genus, pues a
pesar de las lagunas, antinomias y deficiencias técnicas que hemos
analizado, persigue el fin noble y loable de organizar el derecho a edificar
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sobre la base del respeto a las normas técnicas en la materia, con el
cumplimiento de los límites impuestos por el ordenamiento territorial y
urbano, y con la concentración en un nuevo sujeto especializado (el Instituto
de Planificación Física y sus direcciones municipales y provinciales) de las
nuevas funciones relacionadas con el tema. Sujeto que debe contar con una
elevada preparación técnica de su personal y con un alto contenido humano
y ético en el desempeño de su labor, dado lo sensible del tema para la
sociedad cubana.
Todavía queda mucho por andar, por hacer y por esclarecer en materia
inmobiliaria, urbanística y de acciones constructivas; y principalmente
ahondar en la preparación y capacitación del personal encargado de
acometer esta nueva tarea (tanto para los profesionales del Arquitecto de la
Comunidad, de Planificación Física como para los notarios y registradores
de la Propiedad).
