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Régimen jurídico de la subrogación activa o de acreedor tras la Ley 41/2007

La Ley 41/2007, que es la que motiva estas páginas, ha modificado varios aspectos de la Ley 2/1994, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios. En concreto, lo que interesa aquí es la subrogación, es decir, al acto jurídico a través del cual una entidad pasa a ocupar el lugar que tenía otra, como acreedora, en un préstamo hipotecario.

Las consideraciones que a continuación se incluyen pretenden ser de carácter práctico y lo más sintéticas posibles. Puesto que existe ya amplia literatura jurídica sobre la figura (muy especialmente, puede consultarse el Tomo II, volumen 3º, de las Instituciones de Derecho Privado, por Rafael GÓMEZ-FERRER), se pondrá el acento, sobre todo, en los aspectos más prácticos y en los modificados por la Ley 41/2007.

Téngase en cuenta que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de enero de 2008, en respuesta a la consulta formulada por el Consejo General del Notariado, establece que las subrogaciones en que la oferta vinculante estuviera notificada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 se rigen por la normativa anterior, de modo que las novedades de la citada Ley se aplicarán a las subrogaciones que se notifiquen a partir de la misma.

También hay que señalar que muchas de las afirmaciones que se hacen en estas notas deben leerse con la provisionalidad derivada de la enorme dificultad de interpretar una norma tan deficiente técnicamente.

I. Ámbito de la subrogación

Está regulado en el artículo 1º de la Ley:

«Artículo 1. Ámbito

1. Las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Mercado Hipotecario, podrán ser subrogadas por el deudor en los préstamos hipotecarios concedidos, por otras entidades análogas, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

2. La subrogación a que se refiere el apartado anterior será de aplicación a los contratos de préstamo hipotecario, cualquiera que sea la fecha de su formalización y aunque no conste en los mismos la posibilidad de amortización anticipada».

Con arreglo a este precepto, en el plano subjetivo, la subrogación de la Ley sólo puede operar entre entidades financieras.

En el ámbito objetivo, la interpretación de la DGRN anterior a la Ley 41/2007 limita la posibilidad de llevar a cabo una subrogación a los préstamos hipotecarios, con exclusión de los créditos hipotecarios, salvo que el crédito deviniera equiparable a un préstamo con el consentimiento de la entidad acreedora (Resoluciones de 12-5-1997, 18-6-2001 y 21-7-2001). Aunque en algunos Registros se ha venido aceptando su aplicación a los llamados créditos abiertos si existía una renuncia del acreditado/prestatario a realizar nuevas disposiciones, lo que equiparaba la operación a un préstamo.

También desde el punto de vista tributario se suscitó esta cuestión, concretada en si la subrogación de créditos hipotecarios (partiendo de su admisibilidad) podría acogerse a la exención tributaria prevista en la Ley para los préstamos, con resultados contradictorios: la Resolución de la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Catalunya de 5-2-1997 aceptó la exención; sin embargo, la Resolución de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 22-7-1997 la negó, por la prohibición de analogía a las exenciones tributarias que establece la LGT. Había quien defendía que, aun no siendo aplicable la exención de los préstamos a los créditos, en realidad no había tributación, por no constituir la subrogación hecho imponible sujeto (Antonio Martínez Lafuente, Abogado del Estado, en conferencia en el Colegio Notarial de Madrid el 22 de septiembre de 1997).

La Ley 41/2007 ha vuelto a plantear la controversia sobre esta cuestión, ya que, aunque conserva en su título y en su artículo 1 la referencia exclusiva a los «préstamos hipotecarios», su artículo 2, que es el que regula el procedimiento subrogatorio, establece la regla de que «cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos». Lo que hace surgir la duda de si hay que e...

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